АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-29847/2017

г. Владивосток

14 июня 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 июня 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен 14 июня 2018 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Падина Э.Э.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 04.02.2004)

к акционерному обществу "Теплоэнергетическая компания" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 29.08.2007)

о взыскании 

при участии в заседании: 

от истца – ФИО2, по доверенности от 27.12.2017, ФИО3, по доверенности от 15.12.2017,

от ответчика – ФИО4, по доверенности от 09.01.2018,

свидетели: - ФИО5 паспорт, ФИО6 паспорт, ФИО7 паспорт (присутствовал после перерыва), 

установил:

Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский водоканал» обратилось в суд с исковым заявлением к акционерному обществу «Теплоэнергетическая компания» (АО «Теплоком) о взыскании задолженности по договору холодного водоснабжения и водоотведения №БК-1 от 27.12.2016 в размере 56 835 руб. 95 коп. за период с 14.11.2016 по 13.04.2017.

В судебном заседании 30.05.2018 года истцом через канцелярию арбитражного суда были представлены письменные пояснения, на доводы ответчика о недопустимости акта ПВ-1 от 15.11.2016, в судебном заседании исковые требования поддержал в полном объеме. 

Определением Арбитражного суда Приморского края от 23.04.2018 сторонам было предложено обеспечить явку в судебное заседание для опроса свидетелей – ФИО5 и ФИО6

Сторонами в судебное заседание обеспечена явка свидетелей ФИО5 и ФИО6

Суд на основании ст. 56 АПК РФ разъяснил процессуальные права и обязанности, предупредил свидетелей об уголовной ответственности по статьям 307, 308 УК РФ, о чем они дали подписки.

Свидетель ФИО5 показал, что по состоянию на 15.11.2016  работал в КГУП «Приморский водоканал» в должности главного специалиста отдела. В этот день примерно в 11 часов специалист предприятия, фамилию ее не помнит позвонила в АО «Теплоком» и сообщила о проверке. С кем она разговаривала не может сказать. Она также сказала, что через два часа подъедет представитель АО «Теплоком». Примерно  в 13 часов приехал начальник участка АО «Теплоком» ФИО7. Он (ФИО5) объяснил ФИО7 задачу проверки. В ходе проверки они посетили ЦТП: №3; №2; №8; №9; №7 и №1 АО «Теплоком». При проверке ЦТП №1 ФИО7 присутствовал, но он (ФИО5) не записал его в акт. Акт ПВ-01 от 15.11.2016 составил не в ЦТП-1, а позже уже в помещении предприятия. Почему акт проверки направили в АО «Теплоком» поздно пояснить не может.

Свидетель ФИО6 показал, что по состоянию на 15.11.2016  работал в АО «Теплоком в должности главного инженера. Он в проверке участия не принимал. В этот день на ЦТП-1 проверяющий проник самостоятельно, об этом ему стало известно от  зам.ген.директора ФИО8, которому позвонил находившийся там оператор и сообщил о неизвестном лице.  ЦТП является опасным производственным объектом. Потом он (ФИО6) выяснил, что это был сотрудник КГУП «Приморский водоканал».   Непосредственно обстоятельства  проведения проверки и составления акта представителем  КГУП «Приморский водоканал» ему неизвестны. Когда расписался в акте ПВ-01 от 15.11.2016, точно не помнит.  Расписался в нем по получении через канцелярию, насколько помнит получили данный акт в апреле 2017. Ознакомились с замечаниями  КГУП «Приморский водоканал» и устранили их.

Для выяснения дополнительных обстоятельств, судом было предложено ответчику обеспечить явку ФИО7 для опроса в качестве свидетеля. 

Судом на основании ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 06 июня 2018 года.

Судебное заседание продолжено 06 июня 2018 года с участием тех же сторон, в судебное заседание явился свидетель ФИО7

Суд на основании ст. 56 АПК РФ разъяснил процессуальные права и обязанности, предупредил свидетеля об уголовной ответственности по статьям 307, 308 УК РФ, о чем он дал подписку.

Свидетель ФИО7 показал, что по состоянию на 15.11.2016  работал в АО «Теплоком в должности начальника участка.  В этот день он по указанию ФИО6 прибыл на ЦТП-1, где уже был представитель КГУП «Приморский водоканал»  ФИО5. До обеда это было или после не помнит. Потом уточнил, что после обеда. В проверке ЦТП-1 он (ФИО7) не участвовал. ФИО5 сказал, что ЦТП-1 им уже проверен и необходимо ехать на проверку в другие теплопункты.  Потом они вместе поехали на другие ЦТП и он (ФИО7) участвовал в этих проверках. Акт ПВ-01 от 15.11.2016 в его присутствии не составлялся. ФИО5 на ЦТП-1 зашел самостоятельно. ЦТП является опасным производственным объектом. От кого  ФИО6 узнал о проникновении неизвестного на ЦТП-1 сказать не может.  

Истец исковые требования поддержал в полном объеме.

Ответчик по заявленным исковым требования возражал, поддержал доводы отзыва, в котором ссылается на отсутствие предварительного уведомления о проведении проверки, составлении акта по итогам проведения в отсутствие представителя ответчика и нарушении срока направления данного акта в адрес ответчика, в удовлетворении исковых требований просил отказать.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

27.12.2016 г. между КГУП «Приморский водоканал» и АО "Теплоком" заключен договор № БК-1 холодного водоснабжения и водоотведения (далее договор), с учетом соглашения к договору от 09.06.2017 и протоколом урегулирования разногласий к соглашению, сроком действия с 01.11.2016 по 31.12.2017 с возможностью последующей пролонгации.

В соответствии с пунктом 1. договора КГУП «Приморский водоканал» обязуется подавать через присоединенную   водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду АО "Теплоком", осуществлять прием сточных вод Абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а Абонент обязуется оплачивать холодную (питьевую) воду установленного  качества в объеме, определенном договором; соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, нормативы допустимых сбросов, требования к составу и свойствам сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения, оплачивать водоотведение и принятую холодную воду в сроки, порядке и размере, которые предусмотрены договором, соблюдать, в соответствии с договором, режим потребления холодной воды, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных и канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета.

В соответствии с пунктом 8. договора Расчетный период, установленный договором, равен 1 календарному месяцу. Абонент оплачивает полученную холодную воду и отведенные сточные воды до 10 числа месяца, следующего за расчетным месяцем, на основании счетов-фактур и актов оказанных услуг, выставляемых к оплате Организацией водопроводно-канализационного хозяйства не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем, путем самостоятельного перечисления денежных средств на расчетный счет, либо внесением их в кассу Предприятия.

В соответствии с п.п. «б» п. 14. договора Организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе осуществлять контроль за наличием самовольного пользования и (или) самовольного подключения Абонента к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения и принимать меры по предотвращению самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с п.п. «г» п. 14. договора Организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе иметь беспрепятственный доступ к водопроводным и канализационным сетям, местам отбора проб воды и приборам учета холодной воды в порядке, предусмотренным разделом VI договора.

В соответствии с п.п. «и» п. 15. договора Абонент обязан обеспечивать беспрепятственный доступ представителей Организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к водопроводным и (или) канализационным сетям, местам отбора проб холодной воды, сточных вод и приборам учета в случаях и в порядке, которые предусмотрены разделом VI договора.

В соответствии с п. 20. договора в случае отсутствия у Абонента приборов учета или самовольном присоединении, самовольном пользовании системами водоснабжения и канализации, а также в случае обнаружения потребления питьевой воды с неисправными приборами учета через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) количество израсходованной питьевой воды и принятых сточных вод исчисляется в соответствии с разделом III Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утв. Постановлением Правительства РФ № 776 от 04.09.2013, по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения при скорости движения воды 1,2 метра в секунду. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение).

В соответствии с п. 27 договора Абонент обязан обеспечить доступ представителям Организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к местам отбора проб, приборам учета (узлам учета) и иным устройствам при предварительном оповещении Абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих (при отсутствии служебных удостоверений или доверенности). Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом (почтовое отправление, телеграмма, факсонрамма, телефонограмма, информационно-телекоммуникационная сеть «Интернет». При осуществлении проверки состава и свойств сточных вод предварительное уведомление абонента о проверке осуществляется не позднее 15 минут до начала процедуры отбора проб. Уполномоченные представители Организации водопроводно-канализационного хозяйства, и представители иной организации предъявляют Абоненту служебное удостоверение. Доступ представителям Организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к местам отбора проб воды, сточных вод, приборам учета (узлам учета), иным устройствам, установленным договором, осуществляется только в установленных договором местах отбора проб холодной воды и сточных вод. Абонент принимает участие в проведении Организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных данным пунктом. Данный пункт договора подтверждается пунктом 149 Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ N 644 от 29.07.2013.

Как указал истец 15.11.2016 представителем КГУП «Приморский водоканал» ФИО5 в ходе осуществления осмотра водопроводно-канализационных устройств на ДТП № 1 по ул. Лазо, 18, г. Большой Камень был составлен Акт № ПВ-01 технического осмотра водопроводно-канализационных устройств, согласно которому было обнаружено, что ввод d-80 мм оборудован счетным устройством холодной воды СТВ 80, d-80 мм, 1986 года выпуска (оттиск гос. поверителя на пломбе и номер прибора учета не читаются) с показаниями - 53 200 мЗ. До прибора учета СТВ 80 по потоку имеются безучетные присоединения: d-50 мм, d-15 мм с запорной арматурой d-15 мм и приспособление для водопользования (шланг); подпитка сети обратной подачи производится через безучетное присоединение. По результатам осмотра было вынесено предписание демонтировать (перенести за узел учета по потоку) все присоединения до узла учета по потоку, провести замену счетного устройства СТВ-80 1986 года выпуска на пригодный к эксплуатации по метрическим и метрологическим параметрам и пригласить представителя КГУП «Приморский водоканал» для приемки эксплуатационного узла учета холодного водопотребления.

Из иска следует, что 13.04.2017 г. представителем КГУП «Приморский водоканал» ФИО5 в ходе осуществления осмотра водопроводно-канализационных устройств на ЦТП № 1 по ул. Лазо, 18, г. Большой Камень был составлен Акт № ЦТП-1 технического осмотра водопроводно-канализационных устройств, согласно которому было обнаружено, что ввод подачи холодной воды d-80 мм оборудован счетным устройством холодной воды СТВ 80, 1986 года выпуска (оттиск гос. поверителя на пломбе и номер прибора учета не читаются). До прибора учета СТВ 80 по потоку смонтировано два безучетных присоединения: 1) d-50 мм, выходящее за пределы здания без водоразбора в помещении ЦТП 1, 2) d-15 мм, оборудовано манометром и, дополнительно, запорной арматурой d-15 мм со шлангом, приспособление под пользование водой. По результатам осмотра было вынесено предписание демонтировать (перенести за узел учета холодной воды по потоку) безучетное присоединение d-15 мм к трубе d-80 мм, заменить счетное устройство СТВ-80 на пригодное к эксплуатации и пригласить представителя КГУП «Приморский водоканал» для приемки эксплуатационного узла учета холодного водопотребления. 

Как указал истец 13.04.2017 г. представителем КГУП «Приморский водоканал» ФИО5 в ходе осуществления осмотра водопроводно-канализационных устройств на ЦТП № 1 по ул. Лазо, 18, г. Большой Камень был составлен Акт № ЦТП-1/1 технического осмотра водопроводно-канализационных устройств, согласно которому по состоянию на 15 часов 00 минут установлено: предписание Акта ЦТП-1 от 13.04.2017 года в части демонтажа самовольного присоединения d-15 мм исполнено в полной мере. По результатам осмотра было вынесено предписание исполнить предписание Акта ЦТП-1 от 13.04.2017 года и пригласить представителя КГУП «Приморский водоканал» для допуска в эксплуатацию узла учета холодного водопотребления.

В соответствии с п. 16 Правил, КГУП «Приморский водоканал» за период с 14.11.2016 года по 13.04.2017 года рассчитало АО «Теплоком» стоимость услуг за водопользование по пропускной способности в связи с самовольным подключением и пользованием централизованной системой водоотведения, в связи с чем, направило счет № 1-000000008 от 14.04.2017 года на сумму 56 835 рублей 95 коп. и сопроводительное письмо № 11-17/3894 от 17.04.2017 года, которые были получены АО «Теплоком», что подтверждается ответным письмом № 822/6 от 28.04.2017 года.

Ответчик, стоимость услуг за водопользование по пропускной способности в связи с самовольным подключением и пользованием централизованной системой водоотведения за период с 14.11.2016 по 13.04.2017 не оплатил, в связи с чем, истец обратился к нему с претензией от 07.11.2017 № 1117/11460 с требованием произвести оплату образовавшейся суммы задолженности в установленные претензией сроки, в досудебном порядке спор не урегулирован, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участников процесса, счёл исковые требования не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Согласно статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из п. 2 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" следует, что к договору водоснабжении применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено названным Законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора водоснабжения.

Так, согласно п. 35, 36 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) абонент обязан обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента. Организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, транзитными организациями; осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

В соответствии с п. 84 Правил N 644 абонент обязан в порядке, установленном данными Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам, в том числе, для проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями.

Согласно п. 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На основании п. 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения. Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Изложенные положения Правил N 644 содержат в себе правило о том, что для проведения мероприятий, установленных п. 147 Правил, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется предварительное оповещение абонента о дате и времени посещения.

Часть 2 п. 148 Правил N 644 устанавливает дополнительные (специальные) условия о сроке предварительного оповещения абонента при необходимости проведения обследования водопроводных и канализационных сетей и проведения отбора проб воды и сточных вод, но не отменяет общего условия о необходимости предварительного оповещения абонента о дате и времени посещения по остальным действиям, указанным в п. 147.

На основании п. 149 Правил N 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих. В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления. При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Наличие у водопроводно-канализационного хозяйства организации права на доступ к водопроводным и канализационным сетям абонента, местам отбора проб воды, сточных вод и приборам учета холодной воды, сточных вод и на осуществление контрольных проверок корреспондирует с ее обязанностью неукоснительного соблюдения законодательно установленного порядка проведения проверок (раздел ХI правил №644), принимая во внимание императивность требований законодательства к правилам и процедуре фиксации нарушений.

Вопросы, связанные с предварительным уведомлением абонента о предстоящей проверке (не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования), обстоятельства проведения проверок и соблюдение законодательно установленного порядка таких проверок имеют существенное значение для принятия в качестве допустимых доказательств выявленных нарушений актов оставленных по их результатам. На данные обстоятельства указывают правовые позиции изложенные в судебных актах вышестоящих судов (ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО от 26 октября 2017 г. N Ф03-4171/2017, ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО от 25 января 2017 г. N Ф03-6243/2016, ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО  от 9 марта 2017 г. N Ф03-222/2017, ПОСТАНОВЛЕНИЕ 5ААС от 02.06.2017 по делу  № А51-44/2017).

Истец ссылается на нарушение водохозяйственной деятельности в здании ответчика расположенном по адресу: ул. Лазо, 18, г. Большой Камень, что зафиксированно в акте  от 15.11.2016 № ПВ-01. Как указал истец  нарушения  устранены по предписанию  от 13.04.2017 № ЦТП-1, с составлением акта от 13.04.2017 № ЦТП-1/1. Истец, настаивал на том, что проверка 15.11.2016  проводилась с извещением ответчика и с участием представителя АО «Теплоком».

Категорически возражая и считая  нарушенной процедуру проверки  ответчик ссылается на то, что составленный акт по результатам проверки не может быть признан действительным, поскольку абонент не был надлежащим образом извещен о предстоящей проверке, его представитель не участвовал в них, акты получил уже после ее проведения,  акт № ПВ-1 от 15.11.2016 был направлен только 09.02.2017.

Рассмотрев доводы сторон и представленные доказательства об обстоятельствах извещения и процедуре проведения проверки суд пришел к следующим выводам.

Положения Правил № 644 о порядке проведения направлены на обеспечение баланса прав и законных интересов организации ВКХ, с одной стороны, и абонента, с другой стороны, в целях предотвращения злоупотребления и обеспечения возможности прозрачного и эффективного контроля за исполнением абонентом своих обязательств.

Кроме положений Правил № 644  порядок обеспечения абонентом доступа организации ВКХ к приборам учета холодной воды также был согласован сторонами в пункте 27 договора от 27.12.2016 № БК-1, согласно которому организация ВКХ или по ее указанию иная организация предварительно оповещают абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих. Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом (почтовое отправление, телеграмма, факсограмма, телефонограмма, информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет").

В ходе судебного разбирательства и исследования доказательств установлено, в возражениях на отзыв ответчика истец ссылается на выписку по лицевому счету № 

<

***>, предоставленной в адрес КГУП «Приморский водоканал» за ноябрь 2016 г. от оператора связи ПАО «Ростелеком», по рабочему телефону структурного подразделения КГУП «Приморский водоканал» в г. Большой камень, ул. Лазо, д. 18, звонок, с предварительным оповещением был произведен на телефон АО «Теплоком» в 11 часов 41 минуту, а проверка была проведена 13 часов 00 минут.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд пришел к выводу, что в нарушение требований статей 67, 68 АПК РФ истцом не представлены в материалы дела доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении вышеуказанной проверки. Отсутствие надлежащего уведомления ответчика нарушает его право на присутствие при проведении проверки и связанные с этим законные интересы.

Согласно пункту 8.2 Методических рекомендаций по внедрению ГОСТ Р 6.30-2003 "Организационно-распорядительная документация. Требования к оформлению документов", разработанных Всероссийским научно-исследовательским институтом документоведения и архивного дела Федерального архивного агентства (утв. Росархивом)), юридическую силу поступившей телефонограммы рекомендуется определять следующими реквизитами:

- исходящим регистрационным номером отправляемой телефонограммы;

- должностью, фамилией, именем, отчеством и подписью лица, отправившего телефонограмму;

- должностью, фамилией, именем, отчеством и подписью лица, принявшего телефонограмму, в журнале регистрации;

- входящим регистрационным номером полученной телефонограммы.

Отсутствие в материалах дела  телефонограммы составленной в установленном законом порядке,  с учетом доводов ответчика о том, что соответствующая телефонограмма по телефону не передавалась, является основанием для отклонения доводов истца об уведомлении ответчика телефонограммой о предстоящей проверке. Само по себе телефонное соединение, без соответствующего оформления телефонограммы не подтверждает надлежащее уведомление ответчика. Свидетель ФИО5 (работник КГУП «Приморский водоканал», проводивший проверку) не смог пояснить, кто из представителей ответчика принял телефонное сообщение о проверке. Ответчик такое уведомление не подтвердил.

Факт участия представителя ответчика (ФИО7) в проверке ЦТП-1 и показания об этом свидетеля ФИО5 опровергаются показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО6 и самим актом ПВ-1 от 15.11.2016, где отсутствуют сведения об участии в проверке ФИО7 

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

С учетом вышеизложенного несоблюдение обязанной стороной императивных норм Правил N644 регламентирующих порядок предварительного уведомления абонента о предстоящей проверке, проведение проверки в отсутствие надлежаще извещенного представителя абонента влечет за собой негативные последствия в виде квалификации составленных по результатам таких проверок актов в качестве недопустимых доказательств.

Суд, принимая во внимание, что истцом был нарушен порядок извещения абонента о проверке и уполномоченный представитель абонента в проверке не участвовал, пришел к выводу о том, что акт от 15.11.2016 № ПВ-01, который положен в основу исковых требований  не может являться надлежащим и допустимым доказательством по настоящему спору (часть 3 статьи 64  и статья 68 АПК РФ). 

При таких обстоятельствах исковые требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относится на истца, как на проигравшую сторону, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета согласно статье 333.40 НК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать в удовлетворении исковых требований.

Возвратить краевому государственному унитарному предприятию «Приморский водоканал» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2866 рублей с учетом справки на возврат государственной пошлины в сумме 5139 рублей по делу №А51-14471/2017.

 Справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

Судья                                                                          Падин Э.Э.