АРБИТРАЖНЫЙ СУД  САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект 28, г. Южно-Сахалинск, 693024

тел. 460-945, факс 460-952

http://sakhalin.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск             № А59 –5375/2016

20  апреля   2017   года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 13 апреля 2017 года. Полный текст решения изготовлен 20 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи  Белова А.С. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1.  рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по иску Заместителя прокурора Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Бигсан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными п. 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014  № 169/2014, дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 № 1, заключенных  между ответчиками, об обязании общества с ограниченной ответственностью «Бигсан» возвратить денежные средства в сумме 136 363 000 рублей администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», 

Третьи лица – Правительство Сахалинской области, ФИО2

При участии в судебном заседании 

От истца – ФИО3 (по служебному удостоверению)

От ответчика – Администрации МО «Южно-Курильский ГО» - ФИО4 по доверенности от 22.02.2017 № 14/2017

От ответчика – ООО «Бигсан» ФИО5 по доверенности от 01.11.2016 

От третьего лица – Правительства Сахалинской области  - ФИО6 по доверенности от 07.02.2017 № 1.2-433 (до перерыва).

ФИО2 – личное участие, ФИО7 по доверенности от 13.02.2017 года.

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Сахалинской области (далее Прокурор, истец) в соответствии со ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обратился в суд с иском   к Администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ»  (далее Администрация, ответчик 1), обществу с ограниченной ответственностью «Бигсан» (далее ООО «Бигсан», ответчик 2) о признании недействительными п. 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014  № 169/2014, дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 № 1, заключенных  между ответчиками, об обязании общества с ограниченной ответственностью «Бигсан» в порядке применения последствий недействительности сделки  возвратить денежные средства в сумме 136 363 000 рублей администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ».

Иск нормативно обоснован положениями статей 421, 422, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

В обоснование заявленных требований истцом указано, что 31.12.2014  между Администрацией муниципального образования «Южно- Курильский городской округ» (Покупатель) и ООО «Бигсан» (Продавец) заключен муниципальный контракт № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о. Кунашир (далее - контракт), а именно, на приобретение в собственность муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» созданных в будущем 104 квартир общей площадью 5 463,82 кв.м., в том числе без учета балконов - 5 317,8 кв.м., в четырех 26-квартирных жилых домах, расположенных по адресу: Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курйльск, ул. Морская, на земельном участке с кадастровым номером 65:25:0000007:437, в срок до 31.03.2016 (п. 1.1. контракта).

Согласно п.п. 2.1., 2.3. контракта цена контракта (всех приобретаемых квартир) устанавливается в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе «Приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск, о. Кунашир» от 09.12.2014 и составляет 454 546 113, 44 рублей. Оплата по контракту осуществляется за счет средств бюджета МО «Южно-Курильский городской округ» и бюджета Сахалинской области.

Пунктом 2,5 контракта предусмотрен порядок оплаты цены контракта Покупателем: предоплата - 30% от цены Контракта после подписания акта, фиксирующего приступление Продавца к строительству жилого дома, завершение работы по разработке котлована, устройству щебеночного основания, возведению ленточного фундамента (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 30 банковских дней с даты подписания акта); 60% от Цены Контракта после ввода жилого дома (жилых домов) в эксплуатацию (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию); 10% от цены Контракта после подписания сторонами акта приема-передачи квартир (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты подписания актов приема-передачи квартир).

В случае начала строительства жилых домов, завершения работ по разработке котлованов, устройству щебеночных оснований и возведению ленточных фундаментов, ввода в эксплуатацию жилых домов и передачи квартир в этих жилых домах (доме) Покупателю в разное время (поэтапно), вышеуказанный порядок оплаты применяется в отношении каждой квартиры. При этом выплата предоплаты, окончательного расчета производится в размере 30%, 60%, 10% после актирования начала работ, ввода жилых домов (дома) в эксплуатацию и подписания сторонами актов приема-передачи, соответственно, от цены по каждой квартире.

Пунктом 7.5. контракта предусмотрено, что штраф в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила) начисляется за ненадлежащее исполнение Продавцом обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим Контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 0,5% от цены Контракта.

Согласно п. 9.1. контракта он считается заключенным с момента его подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

Дополнительным соглашением № 1  от 23.04.2015 пункт 2.5. контракта дополнен абзацем 6, согласно которому:«При условии наличиябюджетных средств и соответствующего финансирования Покупатель вправе перечислить Продавцу предоплату, указанную в абзаце втором п. 2.5. контракта, в размере 30% цены контракта на приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области, в течение 15 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, без выполнения условий, предусмотренных в абзаце втором п. 2.5. контракта. При этом, Продавец обязуется в течение 15 банковских дней с даты оплаты представить Покупателю документы, подтверждающие приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области.

По мнению истца, пункт 7.5. контракта и дополнительное  соглашение № 1 являются недействительными в силу их противоречия требованиям Федерального закона № 44-ФЗ.

В связи с указанными обстоятельствами истец просил признать пункт 7.5. Контракта и дополнительное соглашение № 1 недействительными и применить последствия недействительности  сделки обязав Общество с ограниченной ответственностью «Бигсан» в порядке применения последствий недействительности сделки  возвратить денежные средства в сумме 136 363 000 рублей администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ».

Ответчик – Администрация МО «Южно-Курильский  городской округ» в письменном отзыве, с учетом заявления представителя сделанного в судебном заседании требования истца признала частично, указав, что  по мнению Администрации пункт 7.5. контракта закону не противоречит поскольку позволяет произвести расчет суммы штрафа по контракту.

Дополнительное соглашение № 1 по мнению Администрации является недействительным, при этом требование  о возврате полученного аванса по недействительной сделке Администрация полагала оценивать с позиции наличия или отсутствия встречного предоставления   по такой сделке, то есть исходя из установления  факта и объема освоения перечисленного аванса, в ходе исполнения контракта.

В связи с изложенным Администрацией было заявлено ходатайство о назначении строительно технической судебной экспертизы с целью определения объема выполненных работ и стоимости строительных материалов относительно к перечисленному авансу.

ООО «Бигсан» в письменном отзыве на иск с учетом дополнений к нему полагал требования прокурора не подлежащими удовлетворению в полном объеме, указав, что в соответствии с пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения.

Пунктом 7.5. МК № 169/2014 предусмотрено, что «Штраф, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» начисляется за ненадлежащее исполнение Продавцом обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения Покупателем, Продавцом обязательств в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим Контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 0,5 % от цены Контракта.

Таким образом, в МК № 169/2014 закреплена твердая цена контракта и фиксированная сумма штрафа, установленная, как процент от цены контракта.

Выражение суммы штрафа в процентах либо в конкретной денежной сумме по мнению ответчика не влияет на факт ее фиксирования, поскольку указанная сумма не зависит от объема обязательств или сроков, она остается неизменной, так как неизменна цена контракта.

Также ответчик 2 указал, что Постановлением Правительства РФ от 27.12.2014 № 1563 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов» установлено, что получатели средств федерального бюджета при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг в пределах доведенных им в установленном порядке соответствующих лимитов бюджетных обязательств вправе предусматривать авансовые платежи по договорам (государственным контрактам) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг (за исключением договоров (государственных контрактов), условиями которых предусматривается обязательство по выполнению работ (оказанию услуг), их этапов продолжительностью не более одного месяца после оплаты договора (государственного контракта), этапа его исполнения) в размере, не превышающем 30 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более 30 процентов лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год по соответствующему коду бюджетной классификации Российской Федерации, если иное не установлено федеральными законами и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, с последующей оплатой денежных обязательств, возникающих по договорам (государственным контрактам) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг, после подтверждения поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг, предусмотренных указанными договорами (государственными контрактами) (их этапами), в объеме произведенных платежей (п. 29).

Также Постановлением Правительства Сахалинской области от 31.12.2014 № 668 «О мерах по реализации Закона Сахалинской области от 12 декабря 2014 года № 80-30 «Об областном бюджете Сахалинской области на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов» установлено, что получатели средств областного бюджета, за исключением Сахалинской областной Думы, избирательной комиссии Сахалинской области, контрольно- счетной палаты Сахалинской области, уполномоченного по правам человека в Сахалинской области, уполномоченного по защите прав предпринимателей в Сахалинской области, при заключений договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг в пределах доведенных им в установленном порядке соответствующих лимитов бюджетных обязательств на 2015 год вправе предусматривать авансовые платежи:

В размере до 30 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более 30 процентов лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению за счет средств областного бюджета, по остальным договорам (государственным контрактам), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В отдельных случаях, по согласованию с министерством финансов Сахалинской области, размер авансовых платежей может быть увеличен до 50 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более 50 процентов лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению за счет средств областного бюджета в соответствующем финансовом году (п. 9.2).

Таким образом, ответчик 2 полагал, что  условие о выплате предоплаты (аванса) в размере 30 % установлено в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ и иными нормативно-правовыми актами действующего законодательства. При этом необходимость согласования с министерством финансов Сахалинской области размера аванса установлена только в случае установления аванса в размере 50 %.

Также ответчик полагал, что поскольку спорный договор относится к договорам регулируемым главой 30 ГК РФ то порядок  оплаты, в том числе и в части установления аванса и порядка его выплаты, не является существенным условием, которое не подлежит изменению.

Соответственно ответчик полагал не подлежащим удовлетворению требования истца о взыскании суммы перечисленного аванса, указав также что данный аванс был полностью освоен для целей контракта.

Полагал, что Исходя из возникших правоотношений в рамках контракта № 169/2014 публично-правовым образованием, в интересах которого вправе был обратиться прокурор, может являться Администрация МО «Южно-Курильский ГО», однако  как следует из представленного искового заявления, Администрация является ответчиком и, фактически, действия прокуратуры Сахалинской области направлены против Администрации и ее прав, как публично-правового образования, предусмотренных действующим законодательством.

Также ответчиком 2 было сделано заявление о пропуске прокурором срока исковой давности для обращения в суд о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности.

Определениями  суда от 14.11.2016 и от 10.02.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Правительство Сахалинской области и ФИО2, подписавший муниципальный контракт и спорное  дополнительное соглашение в должности мэра МО «Южно-Курильский ГО».

ФИО2 в письменном отзыве на иск полагал требования прокурора не подлежащими удовлетворению, указал, что прокурор не обосновал и не представил доказательств того что соглашение к муниципальному контракту (далее - Соглашение) нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, являющихся потенциальными участниками торгов на право заключения контракта о приобретении квартир в будущем в новых жилых домах.

Полагал, что приведенные доводы Прокурора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, согласно которым Соглашение заключено именно в интересах муниципального образования, т.к. покупка материалов и оборудования в более поздние сроки, безусловно, привела бы к невозможности исполнения Контракта, вследствие удорожания стоимости строительства домов.

Единственным способом сохранить Контракт и приобрести квартиры в построенных домах в количестве и по стоимости предусмотренных Контрактом, было включить в Контракт новое условие о выплате аванса в размере 30% от стоимости контракта, для закупки материалов и оборудования.

Правительство Сахалинской области полагало требования прокурора о признании дополнительного соглашения №1 недействительным подлежащим удовлетворению, в отношении применения последствий недействительности сделки полагало необходимым рассматривать данное требование с учетом наличия встречного предоставления в части освоения перечисленного аванса.

В судебном заседании представители сторон и третьих лиц заявленные требования, возражения и пояснения поддержали.

Выслушав представителей сторон и третьих лиц, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Применительно к статье 125 указанного кодекса прокурор в исковом или ином заявлении обязан обосновать наличие у него полномочий по обращению в арбитражный суд, а по делам, названным в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 кодекса, - указать публично-правовое образование, в интересах которого предъявляется иск, и уполномоченный орган, действующий от имени публично-правового образования. Уполномоченным органом публично-правового образования является орган, который от имени публично-правового образования приобретает и осуществляет права и обязанности в рамках его компетенции, установленной актами, определяющими статус данного органа (пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в Арбитражном процессе»).

Предъявляя иск о признании недействительной сделки или применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной лицами, названными в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокурор обращается в арбитражный суд в интересах публично-правового образования. В связи с этим суд извещает соответствующее публично-правовое образование, в интересах которого предъявлен иск, в лице уполномоченного органа о принятии искового заявления прокурора к производству и возбуждении производства по делу. Такое публично-правовое образование в лице уполномоченного органа вправе вступить в дело в качестве истца (пункт 10 Постановления от 23.03.2012 N 15).

Судом установлено, что иск предъявлен в защиту интересов субъекта Российской Федерации - Сахалинской области и в защиту публичных интересов неопределенного круга лиц. 

Учитывая изложенное, суд полагает, что прокурор обратился в суд с рассматриваемым иском в пределах полномочий.

Из материалов дела судом установлено, что 31.12.2014  между Администрацией муниципального образования «Южно- Курильский городской округ» (Покупатель) и ООО «Бигсан» (Продавец) заключен муниципальный контракт № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о. Кунашир (далее - контракт), а именно, на приобретение в собственность муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» созданных в будущем 104 квартир общей площадью 5 463,82 кв.м., в том числе без учета балконов - 5 317,8 кв.м., в четырех 26-квартирных жилых домах, расположенных по адресу: Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курйльск, ул. Морская, на земельном участке с кадастровым номером 65:25:0000007:437, в срок до 31.03.2016 (п. 1.1. контракта).

В пункте  4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» разъяснено, что  при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т. д.

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей Недвижимой вещи.

С учетом изучения судом спорного муниципального контракта с позиции ст.  431 ГК РФ суд приходит к выводу о возможности оценки указанного контракта как договоры купли-продажи будущей Недвижимой вещи.

Согласно п.п. 2.1., 2.3. контракта цена контракта (всех приобретаемых квартир) устанавливается в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе «Приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск, о. Кунашир» от 09.12.2014 и составляет 454 546 113, 44 рублей. Оплата по контракту осуществляется за счет средств бюджета МО «Южно-Курильский городской округ» и бюджета Сахалинской области.

Пунктом 2,5 контракта предусмотрен порядок оплаты цены контракта Покупателем: предоплата - 30% от цены Контракта после подписания акта, фиксирующего приступление Продавца к строительству жилого дома, завершение работы по разработке котлована, устройству щебеночного основания, возведению ленточного фундамента (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 30 банковских дней с даты подписания акта); 60% от Цены Контракта после ввода жилого дома (жилых домов) в эксплуатацию (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию); 10% от цены Контракта после подписания сторонами акта приема-передачи квартир (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты подписания актов приема-передачи квартир).

В случае начала строительства жилых домов, завершения работ по разработке котлованов, устройству щебеночных оснований и возведению ленточных фундаментов, ввода в эксплуатацию жилых домов и передачи квартир в этих жилых домах (доме) Покупателю в разное время (поэтапно), вышеуказанный порядок оплаты применяется в отношении каждой квартиры. При этом выплата предоплаты, окончательного расчета производится в размере 30%, 60%, 10% после актирования начала работ, ввода жилых домов (дома) в эксплуатацию и подписания сторонами актов приема-передачи, соответственно, от цены по каждой квартире.

Пунктом 7.5. контракта предусмотрено, что штраф в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила) начисляется за ненадлежащее исполнение Продавцом обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим Контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 0,5% от цены Контракта.

Согласно п. 9.1. контракта он считается заключенным с момента его подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

Дополнительным соглашением № 1  от 23.04.2015 пункт 2.5. контракта дополнен абзацем 6, согласно которому:«При условии наличиябюджетных средств и соответствующего финансирования Покупатель вправе перечислить Продавцу предоплату, указанную в абзаце втором п. 2.5. контракта, в размере 30% цены контракта на приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области, в течение 15 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, без выполнения условий, предусмотренных в абзаце втором п. 2.5. контракта. При этом, Продавец обязуется в течение 15 банковских дней с даты оплаты представить Покупателю документы, подтверждающие приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области.

В соответствии с ч. 1, ч. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

Статьей 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

Порядок заключения контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 4 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 6 статьи 34 Закона о контрактной системе).

За просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с положениями пункта 7 статьи 34 Закона предусмотрено начисление пеней за каждый день просрочки, размер которой установлен контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок определения размера ответственности заказчика и исполнителя установлен Постановлением N 1063, в утвержденных им Правилах.

Пунктом 2 названных Правил определено, что размер штрафа устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с Правилами. Непосредственно порядок определения суммы штрафа прописан в пунктах 3, 4, 5 Правил, а порядок исчисления пени - в пункте 6.

Согласно пункту 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с 4 Правил, зп ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно пункту 6 Правил пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С., где каждое обозначение имеет свое назначение.

Таким образом, из буквального толкования положений статьи 34 Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа и пени следует вывод об обязательном указании в контракте фиксированных сумм неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка их определения.

Вместе с тем, в п. 7.5. контракта размер штрафа в фиксированной сумме не установлен, а лишь указан порядок его определения.

Отсутствие в оспариваемом пункте 7.5. контракта фиксированного размера штрафа нарушает экономические интересы Сахалинской области, поскольку в случае снижения цены контракта в силу п. «а» ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ, указанный размер штрафа должен оставаться неизменным, в то время  как по условиям п. 5.1. контракта он уменьшится с уменьшением цены контракта (поскольку установлен в размере 0,5% цены контракта), что создает предпосылки к возможному недопоступлению   денежных средств в областной бюджет в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением поставщиком условий контракта.

При этом объективных препятствий к установлению сторонами контракта размера штрафа в фиксированной сумме при его заключении, когда сторонам уже была  известна  цена контракта, определенная по результатам электронного аукциона, не имелось.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 13 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

В статье 6 Федерального закона N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Из положений данного закона следует, что условия контрактов, заключенных по результатам проведения аукциона, должны являться неизменными для заказчика и лица, признанного победителем аукциона. Сохранение условий контрактов направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, то есть в целом призвано реализовать принципы, закрепленные в статье 6 Федерального закона N 44-ФЗ.

Основания для применения положений статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, устанавливающей закрытый перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении, у сторон отсутствовали.

Доводы ответчика ООО «Бигсан» и третьего лица об отсутствии нарушения прав сторон и неопределенного круга лиц заключением указанного соглашения суд находит несостоятельными, поскольку изменение условия о выплате авансового платежа по сравнения с тем как это было установлено в аукционной документации нарушает права неопределенного круга лиц, потенциальных участников размещения заказов и создает необоснованные преференции ООО «Бигсан».

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Пунктом 2 статьи 168 ГК РФ установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

С учетом изложенного требования прокурора о признании недействительным пункта 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014  № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и Обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан» и о признании  недействительным дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт   № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014 подлежат удовлетворению.

Ответчиком ООО «Бигсан» заявлено о пропуске истцом срока исковой давности для обращения в суд.

Согласно ч. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Обосновывая заявление о пропуске срока ООО «Бигсан» указало, что оспариваемая  сделка (заключенное дополнительное соглашение № 1 от 23.04.2015 ) ,  по его мнению является оспоримой и в   соответствии с ч. 2 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год.

Вместе с тем ответчиком не учтено, что исходя из обстоятельств дела указанная сделка является ничтожной применительно к пункту  2 статьи 168 ГК РФ, поскольку нарушает требования закона и при этом посягает на публичные интересы и  права и охраняемые законом интересы неопределенного круга лиц.

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166) составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения. При этом срок исковой давности для лица, не являющегося стороной сделки, во всяком случае не может превышать десять лет со дня начала исполнения сделки.

Учитывая, что спорное соглашение заключено 23.04.2015, а с иском прокурор обратился в суд 10.11.2016, трехлетний срок исковой давности истцом не пропущен.  

Рассматривая требование прокурора о возложении обязанности на ООО «Бигсан» возвратить Администрации перечисленный аванс  в сумме 136 363 000 рублей суд приходит к следующему.

Из материалов дела судом установлено, что во исполнение условий недействительной сделки, оформленной дополнительным соглашением от 23.04.2015 платежными поручениями №№ 831731, 831732 от 28.04.2015 администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» ООО «Бигсан» в качестве предоплаты приобретения квартир в новых жилых домах в отсутствие каких-либо юридических оснований и хозяйственной необходимости перечислены денежные средства в размере 136 363 000 рублей.

Мотивируя необходимость применения последствий недействительности сделки в виде обязания возвратить перечисленный аванс истец указывает, что ответчиками не представлено доказательств освоения перечисленного аванса.

Вместе с тем истцом не учтено следующее.

Как следует из пункта 2.5. контракта в его первоначальной редакции, соответствующей аукционной документации, Покупатель перечисляет Продавцу предоплату в размере - 30% от цены Контракта после подписания акта, фиксирующего приступление Продавца к строительству жилого дома, завершение работы по разработке котлована, устройству щебеночного основания, возведению ленточного фундамента (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 30 банковских дней с даты подписания акта).

Из материалов дела судом установлено, что 01.03.2017 комиссией в составе прокурора Южно-Курильского района, директора МКУ «Служба заказчика и муниципального строительного контроля МО», Начальника отдела строительства и архитектуры администрации МО, представителя ООО «Бигсан» подписан акт осмотра объекта «Приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах  в пгт. Южно-Курильск, о Кунашир» МК 169/2016 от 31.12.2014. 

Указанным актом установлено, что при осмотре строительной площадки объекта подтверждено выполнение работ по жилым домам 1Г, 1Д, 1Е и 1Ж, а именно завершение работы по разработке котлована и отсыпке скальным грунтом, устройству щебеночного основания, возведению ленточного фундамента, устройству стен технического подполья, то есть условия для перечисления авансового платежа на дату рассмотрения дела наступили, контракт не расторгнут и является действующим. 

Суд также учитывает что ранее в адрес администрации также направлялись акты от 03.11.2016, от 23.12.2016, от 06.02.2017 подтверждающие выполнение указанных условий и дающие право на перечисление авансового платежа (т3 л.д. 52-56).

Муниципальным контрактом № 169/2014 не установлен порядок принятия работ, предусмотренный для договоров подряда, в части составления и подписаний сторонами контракта актов о приемке выполненных работ (полностью или частично) по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, акта законченных строительством объектов по форме № КС-11.

Право собственности на квартиры в созданных Продавцом домах передаются Администрации на основании заключаемых в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Сахалинской области договоров купли-продажи.

С учетом изложенного основания для возложения на ответчика ООО «Бигсан» для применения односторонней реституции в виде возврата Администрации перечисленного аванса на дату рассмотрения дела отсутствуют. 

По этой же  причине судом отказано в удовлетворении ходатайства Администрации о назначении строительно-технической экспертизы по вопросу относимости к предмету контракта, закупленных ООО «Бигсан» строительных материалов, поскольку  исходя из правовой природы правоотношений сторон, квалифицированной судом как возникших из договора купли-продажи будущей Недвижимой вещи и отсутствии обязанностей ответчиков фиксировать сдачу работ актами  о приемке выполненных работ (полностью или частично) по форме № КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, акта законченных строительством объектов по форме № КС-11, проведение экспертизы в данном случае не является необходимым и обязательным с учетом заявленных исковых требований. 

Таким образом, иск подлежит частичному удовлетворению в части признания  недействительным пункта 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014  № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и Обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан», а также признания  недействительным дополнительного соглашения № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт   № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014, заключенное между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и Обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан».

В остальной части в иске  суд отказывает.

Иные доводы сторон и третьих лиц с учетом установленных судом обстоятельств суд находит не имеющими правового значения и на выводы суда не влияющими.

Судебные расходы в соответствии со ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчиков пропорционально размеру удовлетворенных требований, при этом учитывая, что Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу закона взыскание госпошлины с администрации в федеральный бюджет суд не производит.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Иск удовлетворить частично.

Признать недействительным пункт 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014  № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир, заключенного между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и Обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан».

Признать недействительным дополнительное соглашение № 1 от 23.04.2015 о внесении изменений в муниципальный контракт   № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о Кунашир от 31.12.2014, заключенное между Администрацией муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» и Обществом с ограниченной ответственностью «Бигсан».

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бигсан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в федеральный бюджет 3 000 (три тысячи) руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Сахалинской области.

        Судья                                  А.С.Белов