Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5051/2020

24 ноября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 24 ноября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от МКУ «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре»: не явились;

от Управления  ФАС России по Хабаровскому краю: ФИО2;

от ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83»:  не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  25.08.2020 

по делу № А73-7093/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по  заявлению Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения

третье лицо:  Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83»

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (далее – МКУ «УКС», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о  признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление,  антимонопольный орган) от 17.02.2020 № РНП-27-100.

К участию в деле привлечено Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83» (далее – ОАО «ПМК-83»).

Решением суда от 25.08.2020 заявленное требование удовлетворено; также  суд обязал антимонопольный орган  повторно рассмотреть заявление МКУ «УКС» о включении ООО «ПМК-83» в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган заявил апелляционную жалобу, в которой просил его  отменить ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

МКУ «УКС» в отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с изложенными в ней доводами, просило судебное решение оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

В судебное заседание 20.10.2020 лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили; МКУ «УКС» заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

Рассмотрение заявленной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Вертопраховой Е.В., участвовавшей в заседании суда апелляционной инстанции 20.10.2020, в связи с нахождением в отпуске на дату рассмотрения дела, на судью Харьковскую Е.Г.

В судебном заседании 17.11.2020 представитель  антимонопольной службы на доводах жалобы настаивал.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом  отзыва,  заслушав пояснения апеллянта,  апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела видно, что между МКУ «УКС» и ОАО «ПМК-83» заключен муниципальный контракт  от 26.09.2018 №18т на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «ул.Лазо от Северного шоссе до ул.Водонасосной. Реконструкция» Этап №2 «Участок от начала моста через р. Силинка до перекрестка ул. Лазо с ул. Водонасосной» в соответствии со сметным расчетом (Приложение №1 к контракту), с ведомостью объемов «работ», строительных материалов и оборудования (приложение №2 к контракту), графиком производства и оплаты «работ» (приложение №3 к контракту), проектно-сметной документацией (Шифр 16108-1), разработанной МУП ПИ «Комсомольскгорпроект», являющимися неотъемлемыми частями контракта (п.1.3). 

Начальный срок выполнения работ -  26.09.2018; конечный срок выполнения работ -  20.12.2018  (п.п.1.6.1, 1.6.2).

Сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются в графике производства и оплаты работ (приложение №3 к контракту) (п.1.6.3).

Согласно пункту 2.2.5 контракта муниципальный заказчик обязан предоставить подрядчику проектно-сметную документацию, материалы и результаты инженерных изысканий, разрешение на строительство (копию) в течение 4 календарных дней с даты заключения контракта.

В соответствии с п.2.4.4 в течение 7 календарных дней с даты заключения контракта подрядчик обязан разработать в соответствии со СНиП 12.01.2004 (СП48.13330.2011) и предоставить на рассмотрение муниципальному заказчику один экземпляр проекта производства работ (ППР), с графиком выполнения строительно-монтажных работ по видам работ (график по видам работ). Замечания муниципального заказчика к ППР и графику по видам работ устраняются подрядчиком в течение одного рабочего дня. Выполнять работы без ППР, разработанного и утвержденного подрядчиком в установленном порядке не допускается.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от  17.05.2019 по делу № А73-3426/2019 установлено, что  ОАО «ПМК-83» допущено существенное нарушение, как срока исполнения контракта, так и нарушение сроков выполнения отдельных этапов.

17.01.2020   МКУ «УКС» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направлено подрядчику и получено последним 23.01.2020, а также размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для направления МКУ «УКС»  в антимонопольный орган обращения о включении ОАО «ПМК-83» в реестр недобросовестных поставщиков.

17.02.2020 управлением  принято решение № РНП-27-100  об отказе включения сведений о названном  подрядчике  в реестр, что послужило основанием для обращения учреждения    в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции,   удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии  совокупности таких условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным  законом  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

 В соответствии с частью 2 статьи 104 этого Закона  в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

При рассмотрении вопроса о законности решения о включении или не включении в реестр недобросовестных поставщиком нельзя ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Из оспариваемого решения управления от 17.02.2020 №  РНП-27-100  следует, что адрес ОАО «ПМК-83» письмом от 27.09.2018 № 05-01/4103 направлена проектно-сметная документация для производства работ. В связи с тем, что документы переданы не в полном объеме, письмом от 03.10.2018 № 03- 11/4204 от заказчика поступили дополнительные документы для проведения работ по контракту. Письмом от 08.10.2018 № 219 в адрес заказчика направлены замечания по представленному проекту, в том числе возможные варианты решения установленных пробелов в проекте. 

Также письмом от 08.10.2018 № 220 в адрес заказчика направлены варианты работ по устройству монолитного укрепления.

В связи с тем, что заказчиком при подписании контракта не выдано решение о согласовании размещения объекта строительства в водоохранной зоне и прибрежной защитной полосе реки Силинка, письмом от 09.10.2018 № 221 в адрес заказчика направлен соответствующий запрос.

Разрешение о сносе зеленых насаждений поступило в адрес подрядчика спустя две недели с момента заключения контракта, что подтверждается письмом от 10.10.2018 №03-11/4339.

Также при подписании контракта не передана геодезическая разбивочная основа строительства. Для получения соответствующих документов в адрес заказчика письмом от 10.10.2018 № 224 направлен соответствующий запрос.

По проблемам устройства водоотвода с моста через р. Силинка направлено письмо от 15.10.2018 № 228 с вариантами решения возникших проблем в рабочей документации.

Письмом от 24.10.2018 № 03-11/4659 заказчик дает согласие на проводимые изменения в части узла крепления и схему установки анкеров для крепления водоотводного лотка. 

В связи с возникшими пробелами в проектно-сметной и рабочей документации, а также нерешенными вопросами приступить к выполнению работ удалось лишь с 16.10.2018, о чем заказчик был уведомлен письмом от 16.10.2018 № 229.

17.10.2018 в адрес подрядчика поступил ответ МУП ПИ «Комсомольскгорпроект» о согласовании внесения изменений по креплению водоотводного лотка. 

Так как работы в рамках контракта предусматривали ремонт левого устоя моста через р. Силинка, необходимо было получить разрешение Амурского территориального управления Росрыболовства, о чем заказчик уведомлен письмом от 19.10.2018 № 232.

Письмом от 19.10.2018 № 233 заказчик уведомлен о необходимости сооружения объездной дороги с указанием стоимости работ. 

Сметным расчетом не предусмотрены работы по устройству строительных лесов для доступа в рабочую зону, в связи с чем, в адрес заказчика письмом от 23.10.2018 № 236 направлен соответствующий запрос.

В адрес заказчика направлено письмо от 09.11.2018 № 245 о высоком уровне приточных вод, что само по себе делает невозможным выполнение работ в установленный срок, с возможностью переноса сроков на декабрь 2018 - март 2019 года.

Кроме того, письмом от 13.11.2018 № 031-11/5002 заказчик уведомляет подрядчика о запрете производства работ по срезке верхнего растительного слоя до наступления положительных температур.

 Письмом от 07.12.2018 № 228 подрядчик повторно уведомляет заказчика о том, что уровень воды на р. Силинка не позволяет вести работы по берегоукреплению и восстановлению водопропускной трубы, что приведет к срыву графика работ.

На протяжении марта-апреля 2019 подрядчиком направлялись в адрес заказчика исполнительные схемы, акты выполненных работ, а также по просьбе заказчика проводилась экспертиза отбора проб материала. 

Между заказчиком и подрядчиком заключены дополнительные соглашения № 2 от 01.03.2019,  № 3 от 21.03.2019 к муниципальному контракту от 26.09.2018 № 18т с корректировкой сметы и ведомости работ.

На основании указанных обстоятельств антимонопольный  орган пришел  к выводу об отсутствии факта недобросовестного поведения подрядчика.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции,  антимонопольным органом не дана оценка доводам заказчика о том, что решение о согласовании размещения объекта в водоохранной зоне представлено подрядчику письмом от 27.09.2018 № 05-01/4103 в составе проектной документации «Пояснительная записка», что также подтверждается письмом заказчика от 15.10.2018 № 03-11/4440.

Условиями контракта не установлена обязанность заказчика по выдаче разрешений на снос зеленых насаждений и не установлены сроки его выдачи.

Из материалов дела видно, что такое разрешение направлено подрядчику письмом от 10.10.2018 № 03-11/4339. Вместе с тем, работы по указанному этапу выполнены подрядчиком с просрочкой 249 дней. В свою очередь управление не обосновано влияние выдачи разрешения на снос зеленых насаждений и такой значительный пропуск срока выполнения работ подрядчиком с позиции добросовестности этого лица.

Кроме этого, антимонопольным органом  не представлено  в материалы дела доказательств тому, что отсутствие разрешения на снос зеленых насаждений препятствовало выполнению иных работ по другим этапам.

Указывая на то, что при подписании контракта не была передана геодезическая разбивочная основа строительства, антимонопольный орган не учел, что в силу пункта 2.2.8 контракта геодезическая основа выполняется заказчиком в течение 12 календарных дней с момента получения письменного запроса.

Соответствующий запрос направлен подрядчиком в адрес заказчика только письмом от 10.10.2018 № 224.

Позиция  УФАС России по Хабаровскому краю  о невозможности выполнения работ вследствие высокого уровня приточных вод и уровня р. Силинка основаны лишь на письмах подрядчика № 245 от 09.11.2018 и № 228 от 07.12.2018 и не подтверждены   надлежащими доказательствами, как то установлено положениями статьи 65 АПК РФ и части 4 статьи 210 АПК РФ.

Кроме того, в решении от 17.05.2019 по делу № А73-3426/2019 арбитражный суд пришел к выводу о том, что наличие воды в ручье и (или) изменение ее уровня является естественным природным фактором, не обладающим признаком чрезвычайности и непредотвратимости и не может квалифицироваться как обстоятельство, освобождающее подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Доводы антимонопольного органа о взаимосвязи этапа №4 «Восстановление водопропускной трубы через р. Теплый ключ» с этапом №5 «Берегоукрепление левого устоя р. Силинка», и как следствие невозможность исполнения этапа №5 без исполнения предшествующего этапа, аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, и  отклоняются  апелляционной коллегией.

Из пояснений представителя МКУ «УКС» и представленной в материалы дела схемы следует, что работы по  указанным этапам подлежали выполнению в разных местах, поскольку водные объекты ручей Теплый ключ и р. Силинка протекают параллельно и на значительном расстоянии друг от друга.

Кроме этого, введение на территории Хабаровского края распоряжением Правительства Хабаровского края от 29.07.2019 № 523-пр и решением Администрации города Комсомольска-на-Амуре от 29.08.2019 № 45 режима чрезвычайной ситуации, также не могло послужить основанием для выводов о невозможности выполнения работ, поскольку данный режим введен по истечение более полугода со дня установленного контрактом срока окончания работ.

Следовательно, при надлежащем выполнении работ в установленные контрактом сроки, введение режима ЧС и направление строительной техники на устранение последствий ЧС не оказало бы никакого влияния на исполнение условий контракта.

Указание  управления на  невозможность исполнения контракта ОАО «ПМК-83» в связи с тем, что  сторонами заключались дополнительные соглашения с корректировкой сметы и ведомости работ,  также не принимается во внимание второй инстанции, поскольку предмет дополнительных соглашений не свидетельствует о том, что  их заключение могло каким-либо образом повлечь увеличение сроков исполнения контракта или невозможность в целом исполнитель принятые на себя обязательства.

  Учитывая вышеустановленное, апелляционная коллегия соглашается с тем, что в оспариваемом  решении управления  нет надлежащей оценки действиям ОАО «ПМК-83» на предмет добросовестного поведения по исполнению заключенного муниципального контракта, а  имеются лишь выводы,  основанные только на представленных данным лицом  пояснениях и переписке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что установленные по делу обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о несоответствии решения управления требованиям Закона №44-ФЗ и Правил №1062, чем также  нарушены права заказчика на объективное рассмотрение представленной им информации о лице, с которым контракт расторгнут в одностороннем порядке в связи с нарушением им условий контракта.

 Доводы апелляционной жалобы со ссылками на судебную практику по иным делам не принимаются, поскольку обстоятельства, установленные приведенными судебными актами, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, приняты в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.08.2020 по делу № А73-7093/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.Г. Харьковская

Е.А. Швец