РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-74838/23-122-585

г. Москва

28 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 28 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителя: ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЖИЛИЩНАЯ ИНСПЕКЦИЯ ГОРОДА МОСКВЫ (129090, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ МЕЩАНСКИЙ, МИРА ПР-КТ, Д. 19, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770201001) 

к заинтересованному лицу: УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770101001) 

третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛАБОРАТОРИЯ СТРОИТЕЛЬНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ" (107078, РОССИЯ, Г МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ КРАСНОСЕЛЬСКИЙ, НОВОРЯЗАНСКАЯ УЛ, Д. 18, СТР. 21, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.03.2007, ИНН: 

<

***>, КПП: 770801001) 

о признании незаконным решения от 14.02.2023г. №077/06/106-1672/2023 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 23.12.2022, диплом) 

от заинтересованного лица – ФИО3 (уд., диплом, дов. от 29.05.2023г.) 

от третьих лиц – ФИО4 (дов. от 21.08.2021, диплом)

УСТАНОВИЛ:

Государственная жилищная инспекция города Москвы (Заявитель, Заказчик, Инспекция) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 14.02.2023г. №077/06/106-1672/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок. 

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «ЛАБОРАТОРИЯ СТРОИТЕЛЬНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ» (далее – Третье лицо, общество).

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, настаивал на их обоснованности по доводам, изложенным в заявлении, сославшись на безосновательность сделанных контрольным органом выводов о допущенных Инспекцией нарушениях, поскольку представленная обществом в обеспечение исполнения государственного контракта банковская гарантия не соответствовала условиям аукционной документации, что, соответственно, исключало возможность ее принятия со стороны Заказчика. На основании изложенного, представитель Заявителя в судебном заседании настаивал на обоснованности заявленных требований и, как следствие, просил суд об их удовлетворении.

 Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам представленного отзыва, настаивая на соответствии спорной банковской гарантии требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации и отсутствии в указанной связи у Заказчика каких-либо оснований к отказу в ее принятии. При указанных обстоятельствах представитель заинтересованного лица в судебном заседании настаивала на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просила суд об отказе в его удовлетворении.

 Представитель третьего лица – ООО «ЛАБОРАТОРИЯ СТРОИТЕЛЬНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ» в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам представленного отзыва, поддержал позицию заинтересованного лица, настаивая на соответствии представленной со своей стороны банковской гарантии всем предъявленным Заказчиком требованиям, наличии у нее необходимой обеспечительной функции и ущемлении своих прав и законных интересов вследствие отказа Заказчика в ее принятии.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вынесения оспоренного по настоящему делу решения послужила поступившая в антимонопольный орган жалоба ООО «Лаборатория строительной экспертизы» на действия Мосжилинспекции при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на обследование технического состояния конструкций зданий с разработкой заключения о возможности (невозможности) планируемых работ по типовому проекту в 2023 году, выразившиеся в необоснованном отказе Заказчика в принятии представленной Третьим лицом банковской гарантии, что повлекло за собой ущемление прав и законных интересов общества ввиду признания его уклонившимся от заключения государственного контракта.

Материалами дела в настоящем случае подтверждается, что, согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса от 24.01.2023, ООО «Лаборатория строительной экспертизы» признано победителем проведенной закупочной процедуры.

В этой связи, 30.01.2023 обществом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена независимая гарантия № 10559427, содержащая следующие условия относительно обеспечения обязательств Общества (п. 1 Независимой гарантии): «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».

Между тем, 01.02.2023 в соответствии с протоколом Единой комиссии Мосжилинспекции ООО «Лаборатория строительной экспертизы» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением в качестве обеспечения независимой гарантии, не соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки.

Не согласившись с указанными действиями Заказчика, полагая представленную со своей стороны банковскую гарантию полностью соответствующей требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации и условиям конкурсной документации, общество обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения указанной жалобы контрольным органом было вынесено оспариваемое решение, согласно которому в действиях Инспекции было установлено нарушение требований ч. 6 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), поскольку представленная обществом банковская гарантия обладала необходимой Заказчику обеспечительной функцией и не противоречила требованиям действующего гражданского законодательства, ввиду чего никаких оснований к ее отклонению у Инспекции в настоящем случае не имелось. На основании указанного решения контрольным органом Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленного Заказчиком протокола о признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта и повторном рассмотрении представленного Заявителем обеспечения исполнения государственного контракта.

Не согласившись с выводами и требованиями административного органа, полагая представленное Третьим лицом обеспечение исполнения государственного контракта ненадлежащим, противоречащим условиям закупочной документации,  покрывающим только часть обязательств подрядчика, а выводы антимонопольного органа об обратном – безосновательными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». 

 Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

 Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией заинтересованного лица, при этом исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, в соответствии с протоколом от 01.02.2023 Единой комиссии Мосжилинспекции Третье лицо признано уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением в качестве обеспечения независимой гарантии, не соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки.

В обоснование законности и обоснованности собственных действий по отклонению представленной банковской гарантии Заказчик настаивает на отсутствии в ее содержании указания на покрытие этой гарантией убытков, возникших у Инспекции вследствие ненадлежащего исполнения обществом принятых на себя обязательств по государственному контракту. При этом, как указывает Заявитель, названное требование конкурсной документации было изложено в ней ясно, четко и недвусмысленно (п. 27 Информационной карты конкурса), а потому подлежало неукоснительному соблюдению.

Между тем, оценив содержание представленной Третьим лицом банковской гарантии, суд соглашается с выводами контрольного органа о том, что п. 1 указанной гарантии, содержащий указание на обеспечение исполнение принципалом всех его обязательств, предусмотренных контрактом, включает также обязательство по уплате убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту; кроме того, из п. 1 Независимой гарантии не следует, что она обеспечивает исключительно закрытый перечень обязательств принципала, поскольку это не соответствует буквальному содержанию текста независимой гарантии. 

Безусловных и убедительных доказательств обратного Заказчиком в настоящем случае не представлено.

Таким образом, Московское УФАС России на основании анализа буквального содержания Независимой гарантии пришло к выводу, что спорная гарантия обеспечивает возмещение убытков Заявителя, условия об обратном отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, суд соглашается с доводами заинтересованного лица о том, что представленная Обществом в качестве обеспечения независимая гарантия соответствует требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также не противоречит требованиям к Электронному конкурсу.

Суд в настоящем случае отмечает, что гражданское законодательство, законодательство о контрактной системе содержат определенные требования, предъявляемые к независимой гарантии.

Так, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, независимая гарантия, помимо прочих условий, должна также содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

Согласно ч. 4 ст. 368 ГК РФ в независимой гарантии должны быть указаны обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

При этом, в соответствии с ч. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Таким образом, на основании толкования указанных положений законов можно сделать вывод, что сумма, подлежащая уплате по независимой гарантии, подлежит выплате при нарушении обеспеченного обязательства.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, закупочная документация содержит следующие требования в отношении представляемого участниками закупки обеспечения (п. 27): независимая гарантия должна быть безотзывнойи содержать    обязательства    гаранта    выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Согласно п. 9.5 проект государственного контракта обеспечение его  исполнения распространяется   на   случаи   неисполнения   или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту. 

Как следует из ч. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий контракта под возмещением убытков понимается возмещение расходов, связанных с нарушением обязательства исполнителя (Общество) перед заказчиком (Заявитель).

Между тем, согласно материалам дела, в п. 3 Независимой гарантии указано, что сумма названной гарантии подлежит выплате бенефициару (Заявителю) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, обеспеченных Независимой гарантией.

Из ст. 431 ГК РФ следует, что при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, буквальное значение условия, в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как было указано выше, независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней).

Следовательно, для того, чтобы верно истолковать п. 1 Независимой гарантии, необходимо обратиться к проекту контракта, чтобы получить представление об обязательствах, которые могут возникнуть у сторон в связи с его исполнением.

При этом, из формулировки спорного условия, а также п. 9.5. проекта контракта напрямую следует, что независимая гарантия обеспечивает исполнение требования о возмещении убытков, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

В рассматриваемом случае возникновение убытков напрямую связано с нарушением Обществом исполнения обязательств по контракту. Поскольку независимая гарантия обеспечивает исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, то она распространяется и на обязательства, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением (неисполнением) условий контракта, иначе её правовой смысл теряет свое значение.

Кроме того, суд также обращает внимание на то обстоятельство, что представленная Обществом Независимая гарантия не содержит условий, исключающих обеспечение каких-либо обязательств, связанных с исполнением контракта. Использование в тексте конструкции п. 1 указанной гарантии словосочетания «в том числе» не ограничивает перечень обязательств, обеспеченных Независимой гарантией.

Кроме того, формулируя итоговый вывод о необходимости отказа в удовлетворении заявленного требования, суд также обращает внимание и на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 11.06.2020 № 305-ЭС19-25839, от 18.01.2022 № 305-ЭС21-18234, согласно которой основополагающее значение для разрешения вопроса о принятии либо отклонении банковской гарантии имеет ее обеспечительная функция, а не соответствие формальным и незначительным требованиям аукционной документации, не влияющим на права и законные интересы государственных заказчиков.

Между тем, доказательств отсутствия у спорной банковской гарантии № 10559427 от 30.01.2023 обеспечительной функции, что являлось основанием к ее отклонению, Заявителем в настоящем случае не представлено, а потому суд в настоящем случае соглашается с выводами заинтересованного лица об отсутствии у Заявителя как правовых, так и фактических оснований к отказу в принятии спорной банковской гарантии.

При указанных обстоятельствах суд в настоящем случае приходит к выводу о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказало наличие оснований для принятия оспариваемого решения, в то время как Заявителем не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы заинтересованного лица. Указанные в заявлении факты и доводы судом оценены и отклонены как основанные на ошибочном толковании норм права.

Приведенные Инспекцией доводы об обратном, обоснованные ссылкой на иные ненормативные правовые акты заинтересованного лица, не принимаются судом во внимание, поскольку административная практика антимонопольных органов не имеет для суда ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего значения.

Таким образом, выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

 При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                              Н.Е. Девицкая