Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4265/2017

12 сентября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года.        Полный текст  постановления изготовлен 12 сентября 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Швец Е.А.

судей                                       Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: ФИО2, по доверенности от 08.02.2017 № 01-10/207;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от  08.06.2017

по делу № А37-625/2017

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Минеевой А.А.

по заявлению  Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании незаконными решения и предписания 

 

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - Министерство строительства, ЖКХ и Э Магаданской области, Министерство, заявитель), обратилось в  Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС по Магаданской области, ответчик) с заявлением о признании незаконными решения от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 и предписания от 23.03.2017 № 10.

Решением от 08.06.2017 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, Министерство заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права. В обоснование жалобы указало, что требования части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе Министерством соблюдены. Нарушений пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе также Министерством не допущено. Полагает, что данная норма закона обращена не к заказчику, а к участникам закупки и определяет их действия по составлению заявки. В связи с чем, по мнению заявителя, Министерство, являясь заказчиком, не может нарушить положения пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе. Считает, что участники закупки не могут заблуждаться относительно перечня документов, которые должны быть представлены в составе заявки в подтверждение соответствия дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, так как эти документы прямо предписаны нормативным правовым актом Правительства РФ. К тому же полагает, что заказчиком было соблюдено требование пункта 6 части 5 статьи 64 Закона о контрактной системе об указании в извещении о проведении электронного аукциона требований, предъявляемых к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего закона. Также считает, что с учетом того, что положения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусматривают указание сведений в документации об электронном аукционе только наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона (то есть субсидиарно), оснований полагать, что заказчиком не соблюдены требования Закона о контрактной системе, не имеется.

Министерство, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы не принимало участие в судебном заседании апелляционной инстанции.

  УФАС по Магаданской области в представленном отзыве, представитель в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

 Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в соответствии с поступившей  жалобой ООО «Перспектива» на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25x8,5 м» в пос. Палатка» (реестровый номер 0347200001017000003), антимонопольным органом проведена внеплановая проверка соблюдения Федерального закона от 05.04.2013 №.44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе)

 По результатам внеплановой проверки и рассмотрения жалобы УФАС по Магаданской области  было вынесено решение от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017, в котором жалоба  ООО «Перспектива» была признана обоснованной и указано на нарушение действиями заказчика части 6 статьи 30, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения УФАС по Магаданской области было выдано предписание от 23.03.2017 № 10, которым аукционной комиссии предписано отменить протокол рассмотрения заявок, Министерству устранить указанные нарушения путем внесения изменений в аукционную документацию на основании выводов решения по данному делу; оператору электронной площадки обеспечить исполнение указанных требований.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Министерство   обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании их недействительными.   

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

 Согласно части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, заказчикиобязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства,социально     ориентированных     некоммерческих     организаций     (далее - СМП, СОНО) в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю)», не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

Согласно части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

При проведении внеплановой проверки Комиссией УФАС по Магаданской области было установлено, что 28.02.2017 заказчиком - Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в единой информационной системе было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25x8,5 м» в пос. Палатка» (реестровый номер 0347200001017000003). Начальная (максимальная) цена контракта 166 339 560,00 рублей.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона дата и время окончания подачи заявок - 16.03.2017 10:00; дата окончания срока рассмотрения первых частей аукционных заявок - 22.03.2017; дата проведения аукциона -27.03.2017.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 1-аэф-2017-02-45 от 22.03.2017, всего на участие в электронном аукционе было подано 3 аукционных заявки. По результатам рассмотрения первых частей аукционных заявок, аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в электронном аукционе и признании участниками электронного аукциона участников закупки с порядковыми номерами 2, 3, 4.

В ходе внеплановой проверки УФАС по Магаданской области выявлено и подтверждается материалами дела, что заказчиком в пункте 5.2.3. Проекта контракта было установлено, что Застройщик обязан привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, путем заключения договоров субподряда общей стоимостью не менее 20 % от цены Контракта, указанной в пункте 2.2. Контракта -33 267 912 (тридцать три миллиона двести шестьдесят семь тысяч девятьсот двенадцать) рублей 00 копеек. При этом цена каждого договора с субподрядчиком, соисполнителем не может превышать 20 000 000 (двадцать миллионов) рублей.

То есть, заказчик указал в проекте контракта  фиксированную сумму привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, в диапазоне не менее 20 % от начальной (максимальной) цены контракта, указанной в пункте 2.2. Контракта - 33 267 912,00 рублей, не более 20 000 000 рублей.

Указанное положение, содержащее фразу "не менее 20 % от цены контракта", не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

При этом положения части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе не предусматривают возможность указания Заказчиком диапазонного значения объема участия субподрядчиков и соисполнителей. 

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 01.12.2016 N 303-КГ16-12778.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  действия Заказчика, не установившего в проекте контракта конкурсной документации объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде конкретного процента от цены контракта, не соответствуют положениям части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе. 

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о том, что Заказчиком соблюдены требования части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, так как формулировка Закона о контрактной системе и Постановления Правительства № 1466 от 23.12.2016 не запрещает указывать конкретный размер привлечения субподрядчиков, в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация, об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частями 1 и 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Статьей 66 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень документов и сведений, необходимых для подачи заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе устанавливается, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Исходя из содержания указанных норм, доводы заявителя о том, что нарушений пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе Министерством не допущено, поскольку данная норма закона обращена не к заказчику, а к участникам закупки и определяет их действия по составлению заявки, в связи с чем, Министерство, являясь заказчиком, не может нарушить положения данной нормы, суд первой инстанции правомерно признал ошибочными.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В части 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить дополнительные требования к участникам закупок аудиторских и сопутствующих аудиту услуг, а также консультационных услуг.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок указанным дополнительным требованиям (часть 3 статьи 31 Закона о контрактной системе).

В целях реализации требований Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации приняло постановление от 4 февраля 2015 года № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - постановление Правительства № 99), в котором в том числе установило, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными этим приложением к данному постановлению.

Согласно позиции 2 приложения № 1 к названному постановлению к участникам закупки выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн рублей, установлено дополнительное требование, а именно наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. В сноске к этой позиции отмечено, что требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

По смыслу приведенного предписания во взаимосвязи с кодами 41.2, 42, 43 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (ОКПД2), такое дополнительное требование предъявляется к субъектам хозяйственной деятельности в случае, если объектами закупки являются работы строительные, которые относятся к таким группам работ, как работы по возведению зданий, строительные работы в области гражданского строительства и работы строительные специализированные.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе, в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Таким образом, при осуществлении закупки строительных работ заказчики обязаны в соответствии с Постановлением Правительства № 99 от 04.02.2015 установить дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе, информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

 Из содержания извещения о проведении аукциона, аукционной документации, участник закупки должен понимать, какие документы он должен представить в составе второй части заявки для подтверждения соответствия установленным требованиям.

Вместе с тем, согласно разделам 5, 6 аукционной документации  следует, что заказчиком в составе второй части заявки в нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе в пункте 4 раздела 6 аукционной документации  (дополнительные требования) не было установлено требование о предоставлении участниками закупки документов (или копий документов), подтверждающих соответствие дополнительным требованиям.

Ссылка заявителя о том, что данные документы указаны в извещении о проведении электронного аукциона и в постановлении Правительства РФ № 99, является несостоятельной.

Требование о предоставлении участниками закупки документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям, должно быть установлено как в аукционной документации, так и в извещении о проведении электронного аукциона.

Согласно  части 1 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. 

 Поскольку в аукционной документации отсутствует требование о предоставлении спорных документов, у аукционной комиссии фактически отсутствует возможность оценить соответствие участника установленным требованиям. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям Закона о контрактной системе, постановления Правительства № 99, и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Поскольку решение Комиссии Магаданского УФАС России № 04-30/7-2017 от 23.03.2017 признано судом законным, то и выданное на его основании предписание  также правомерно признано судом законным и обоснованным.

Кроме этого, как установлено судом, указанное предписание от 23.03.2017 № 10  Министерством выполнено, контракт с победителем аукциона  не заключен.

 С учетом приведенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  08.06.2017 по делу № А37-625/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

          Е.А. Швец

Судьи

        И.И. Балинская

 

Е.И. Сапрыкина