/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-26596/2017

г. Красноярск

04 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «29» мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» июня 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии: от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Молодежь-ТВ») -  Головкина И.Р., генерального директора на основании протоколов от 29.05.2013 № 1, от 29.05.2016 № 2; Ивановой И.Г., представителя по доверенности от 27.11.2017; от административного органа (Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций) - Габараевой Е.П., представителя по доверенности от 10.01.2018 № 5-Д; Сватусь А.А., представителя по доверенности от 15.01.2018 № 21-Д,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Молодежь-ТВ»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «15» марта 2018 года по делу №  А33-26596/2017, принятое судьёй Федориной О.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Молодежь-ТВ» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Енисейскому управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций  (далее – ответчик, административный орган, Управление) об отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 21.08.2017 № ПО-24/4/658.

Решением от 15 марта 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении требований по следующим основаниям.

- Суд неправомерно не учел ходатайство заявителя об отложении дела и рассмотрел его в отсутствии представителя заявителя. Заявитель был лишен возможности эффективно представлять свои интересы в судебном заседании.

- Суд неправильно установил фактические обстоятельства – неверно определил лицензию на кабельное вещание, на основании которой ООО «Молодежь-ТВ» вело деятельность.

ООО «Молодежь-ТВ» имеет две действующее лицензии на кабельное вещание: лицензия серии ТВ № 28026 от 28.07.2016, лицензия серия ТВ № 2 24790 от 26.12.2013. ООО «Молодежь-ТВ» транслировало свою информацию в указанный период в сети ПАО «Ростелеком» согласно договору об оказании услуг связи для целей кабельного телевещания № 07/25/4-15 от 16.01.2015 и на основании лицензии на осуществление телевизионного вещания серия ТВ № 24790 от 26 декабря 2013 года.

Указанное обстоятельство подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края от 18.10.2017 и постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.02.2017 по делу № A33-18902/2017.

Кроме того в материалы дела представлены ответы от партнера телеканала ООО «Молодежь-ТВ» ООО «Прайм Синема-ТВ», подтверждающие, что вещание в июле 2017 года производилось согласно лицензии серии ТВ № 24790 от 26.12.2013.

-  В действиях общества отсутствовал состав административного правонарушения, так как спорная программа выходила в блоке вещания ООО «Прайм Синема - ТВ».

Суд неправильно истолковал содержание договора между ООО «Молодежь- ТВ» и оператором связи ПАО «Ростелеком» № 07/25/4-15 от 16.01.2015. Согласно подпункту 1.2.1. ООО «Молодежь-ТВ» является вещателем в рамках лицензии на вещание серии ТВ № 24790 от 26.12.2013. Согласно указанной лицензии, ООО «Молодежь ТВ» (СМИ «Молодежь-ТВ»)  имеет объем вещания 28 часов в неделю, ООО «Прайм Синема-ТВ»(СМИ «8») имеет объем вещания 140 часов в неделю. То, что договор с кабельным оператором заключен с ООО «Молодежь-ТВ», не означает, что в рамках лицензии на вещание серии ТВ 24790 от 26.12.2013 действуют два вещателя. Это бы противоречило Закону РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации». 

В соответствии с договором № 21-03/14 от 01.03.2014, заключённым между ООО «Прайм Синема» (телекомпания) и ООО «Молодежь-ТВ» (региональный партнер), его предметом является осуществление региональным партнером ретрансляции телеканала на территории (Красноярский край, республики Хакасия).

Программа «Сделано в СССР» входит в блок вещания ООО «Прайм Синема-ТВ». 

Согласно статье 56 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» именно вещатель несет ответственность за соответствие распространяемых телеканала, радиоканала требованиям законодательства Российской Федерации. Поэтому именно ООО «Прайм Синема-ТВ» (СМИ «8») несет всю ответственность за программы, выходящие в его блоке вещания.

- ООО «Молодежь-ТВ» является субъектом малого предпринимательства и в случае привлечения его к ответственности применению полежала статья 4.1.1 КоАП РФ.

Административный орган с апелляционной жалобой не согласен, возражает против ее удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции от общества поступили ходатайства о приобщении дополнительных документов:

- свидетельствующих о наличии судебной практики рассмотрения дел об административных правонарушениях в пользу общества (решения Арбитражного суда Красноярского края от 06.03.2018 по делу № А33-22742/2017, решения Арбитражного суда Красноярского края от 15.03.2018 по делу № А33-26596/2017, определения Арбитражного суда города Москвы от 05.03.1018 по делу № А40-237523/2017-149-2137, решения Арбитражного суда Красноярского края от 18.10.2017 по делу№ А33-18902/2017, постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 по делу № А33-18902/2017, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 30.11.2016 по делу № А60-21729/2016,),

- свидетельствующих о наличии административной практики рассмотрения дел об административных правонарушениях в пользу общества, об оценке разными административными органами вопроса о построении взаимоотношений по вещанию и передаче сигнала между обществом, его контрагентами (предписания Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 29.04.2017 № 04ОВ-81625, определений Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 10.04.2018 о прекращении производств по делам № 243, № 244, № 245, № 246, № 247, № 248, № 249,№ 257, № 258, письма Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 17.04.2018 № 04СВ-33598 об отзыве предписания, постановление по делу об административном правонарушении от 27.09.2017 № ПО-24/4/659)

- свидетельствующих о построении взаимоотношений по вещанию и передаче сигнала между обществом, его контрагентами (писем ПАО «Ростелеком» от 30.10.2017 № 07/05/11891-17, от 14.11.2017 № 0706/05/9199-17; плейлиста за 28.07.2017, копии дополнительных соглашений от 21.10.2017 № 1 к договору от 16.01.2015 № 07/25/4-15, от 01.05.2017 № СВ/234ОТ к договору от 01.03.2014 № 1-03/14 с приложением к нему, письмо от 15.05.2017 исх. № 21; копии письма от 23.05.2018 исх. № 24, копии письма от 09.01.2014 № 04-44, копии письма от 15.05.2014 исх. № ТВ-/7-29, копии устава Телеканала «Молодежь ТВ», копии свидетельства о регистрации средства массовой информации от 22.03.2012,  копии лицензии от 13.07.2012 серии ТВ № 21364 с приложениями от 13.07.2012 №№ 1, 2, копии заявления о переоформлении лицензии, копии договора от 01.03.2014  № 01.03/14-7ДР, копии платежного поручения от 06.05.2014 № 10, копии лицензии от 26.12.2013 серии ТВ № 24790 с приложениями к ней от 26.12.2013 №№ 1, 2, сведений о программной направленности телеканала, копии договора от 01.03.2014 № 1-03/14, копии письма от 06.08.2014 № 04-50919, копии официального уведомления, копии свидетельств о регистрации  средства массовой информации  от 29.05.2017 Эл № ФС77-69919, копии дополнительного соглашения от 21.06.2017 № 4 к договору от 01.03.2014 № 1-03/14, копии письма от 25.05.2018 исх. № ТВ/613);

- свидетельствующих о наличии у общества статуса субъекта малого предпринимательства на момент определения ему наказания административным органом (декларации о соответствии субъекта малого предпринимательства требованиям установленным законом, копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016, 2017 годы).

Рассмотрев указанные ходатайства, апелляционный суд счел необходимым его удовлетворить в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ,  вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Общество ссылается на выяснение конкретных обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, судами при рассмотрении иных дел, а так же на сложившуюся судебную практику оценки тех или иных обстоятельств.

Материалы судебной практики приобщены судом, во-первых, для выяснения наличия в них обстоятельств, указанных в статье 69 АПК РФ, во-вторых, как дополнительное правовое обоснование доводов общества в виде ссылок на судебную практику как источник толкования права. По второй из указанных причин приобщаются и материалы административной практики.

Апелляционный суд так же обращает внимание на следующие обстоятельства. Определением от 23.11.2017 заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства. В связи с тем, что в материалы дела от ответчика в качестве доказательства представлены материальные носители – DVD-R диск, содержание запись вещания передач, вышедших в эфир 28.07.2017 на телеканале «Моложежь ТВ», которые не могут быть раскрыты в качестве доказательств в упрощенной процедуре судопроизводства, определением от 12.01.2018 суд перешел к рассмотрению заявления по общим правилам административного судопроизводства. Проведено предварительное заседание. В связи с возражениями заявителя о рассмотрении дела в судебном заседании 05.02.2018 протокольным определением от 05.02.2018 судебное заседание отложено.

В материалы дела 05.03.2018 поступило ходатайство заявителя об отложении судебного заседания мотивированное тем, что 05.03.2018 в Арбитражном суде города Москва состоялось судебное заседание по спору, где заявителем выступает также ООО «Молодежь- ТВ». Исполнительный директор Иванова И.Г. направлена в город Москва на период с 05.03.2018 по 07.03.2018 для участия в судебном заседании. На основании изложенного заявитель не может обеспечить явку своего представителя в судебное заседание по настоящему делу 06.03.2018.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство об отложении.

Вместе с тем, как следует из информации в отношении дела №А40-237523/2017, в судебном заседании 05.03.2018 Арбитражного суда города Москвы участвовала Иванова И.Г. – то есть представитель общества.

Изначально, возражая против рассмотрения дела в судебном заседании сразу же после предварительного, заявитель указывал на наличие обстоятельств, которые следует выяснить (что и было причиной перехода из упрощенного производства к основному) и на наличие новых доказательств, которые сторона намерена приобщить.

Как указывал Конституционный суд Российской Федерации в ряде постановлений, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения правовой нормы, право на судебную защиту, закрепленное частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Вместе с тем даже при наличии у лица, участвующего в деле, возможности представления доказательств в суд первой инстанции, требование принятия законного судебного акта вынуждает суд апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства, касающиеся фактических обстоятельств дела, подлежащих обязательному установлению по делу, во избежание формального подхода к рассмотрению спора.

Документы, свидетельствующие о построении взаимоотношений по вещанию и передаче сигнала между обществом, его контрагентами являются необходимыми для выяснения вопроса о наличии состава правонарушения в действиях общества. В силу этого изучение данных документов в рамках настоящего дела является необходимым, документы приобщены для оценки на предмет относимости и допустимости.

Статья 4.1.1 КоАП РФ носит императивный характер. Применение статьи 4.1.1 КоАП РФ является обязанностью лица, определяющего наказание. Выяснение соответствующих обстоятельств, в силу статей 26.1 и 29.10 КоАП РФ, входит в обязательный предмет доказывания по делу об административном правонарушении. Эти выводы подтверждаются судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.11.2017 № Ф07-12372/2017 по делу № А56-90030/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.11.2016 № Ф09-10379/16 по делу № А60-21729/2016).

Из письма МИФНС от 10.10.2017, имевшегося в распоряжении суда первой инстанции (л.д. 61-62) следует, что общество обратилось с заявлением о внесении его в реестр субъектов малого или среднего предпринимательства, но в связи с поздним получением документов налоговый орган сведения не рассматривал.

То есть общество изначально указывало на то, что оно является субъектом малого предпринимательства.

Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» в статье 4 устанавливает категории субъектов малого и среднего предпринимательства и критерии к ним отнесения. Внесение в Реестр не относится к таким критериям. То есть принадлежность субъекта к числу субъектов малого или среднего предпринимательства должна определяться на основании соответствия признакам. Внесение в Реестр – это действие, производное от идентификации лица как субъекта малого предпринимательства. То есть внесение лица в Реестр не является правоустанавливающим фактом, только правоподтверждающим. Однако КоАП РФ закрепляет обязательность применения статьи 4.1.1 для лиц, которые являются субъектами малого или среднего бизнеса, то есть соответствующих фактическим признакам – а не только внесенных в Реестр.

Статья 4.1.1 КоАП РФ внесена Федеральным законом от 03.07.2016 № 316-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», проект которого, согласно пояснительной записке, подготовлен исходя из принципа добросовестности субъектов малого и среднего предпринимательства и должностных лиц контрольно-надзорных органов и предусматривает учет интересов субъектов малого и среднего предпринимательства без ущерба для целей контрольно-надзорной деятельности. Данный закон должен был позволить применять административное наказание в виде предупреждения в качестве меры административной ответственности взамен административного штрафа к субъектам малого и среднего предпринимательства сопоставимо с характером допущенных ими нарушений обязательных требований, образующих событие административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями, а также с учетом исполнения предписания органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля об устранении нарушений обязательных требований. Реализация законопроекта направлена на то, чтобы в конечном счете обеспечить дифференциацию условий административной ответственности субъектов малого и среднего бизнеса, предотвратить чрезмерное, не соотносимое с достигнутым уровнем социально-экономического развития Российской Федерации административное принуждение, сделать акцент на профилактике административных правонарушений, совершаемых субъектами малого и среднего бизнеса.

То есть целью проекта была поддержка лиц, реально относящихся к субъектам малого и среднего бизнеса.

В этой ситуации уклонение от исследования данных обстоятельств по формальному признаку – несвоевременности предоставления документов – не соответствует ни цели административной ответственности, ни целям судопроизводства как деятельности по предоставлению реальной судебной защиты.

В связи с этим документы, свидетельствующие  о наличии у общества статуса субъекта малого предпринимательства на момент определения ему наказания административным органом, приобщаются к материалам дела и подлежат оценке при рассмотрении апелляционной жалобы.

Административным органом заявлено ходатайство о приобщении копии письма от 10.05.2018 исх. № 06-06-0800/645. Ходатайство органа удовлетворено на основании статьи 262 АПК РФ.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд установил следующие обстоятельства. 

ООО «Молодежь-ТВ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1132468038526.

Управлением по Красноярскому краю филиала ФГУП «РЧЦ ЦФО» в Сибирском Федеральном округе произведена запись вещания передач, вышедших в эфир 28.07.2017 на телеканале «Молодежь ТВ» (свидетельство о регистрации от 26.08.2013 серия ЭЛ № ФС 77 - 55206), распространяющегося посредством IРТУ (оператор ПАО «Ростелеком) на основании лицензии на осуществление телевизионного вещания серии ТВ № 28026 от 28.07.2016, лицензиат-вещатель - ООО «Молодежь-ТВ». В результате анализа данной записи административным органом установлено, что телепередача «Сделано в СССР», вышедшая в эфир 28.07.2017 с 04:06 по 04:31 содержит сцену демонстрации табачных изделий  и процесса потребление табака 28.7.2017 в 04:26.

Перед началом телепередачи и во время ее демонстрации трансляция социальной рекламы о вреде потребления табака отсутствовала.

Установив признаки нарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ), ответчик составил протокол об административном правонарушении от 16.08.2017 № АП-24/7/1287. Постановлением по делу об административном правонарушении от 27.09.2017 №ПО24/4/658 Молодежь-ТВ» привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 14.3.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Считая вышеназванное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с положениями части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии со статьями 28.3, 23.44 КоАП РФ, Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 № 228, Положением о Енисейском Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденным Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 25.01.2016 № 42, Перечнем должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Роскомнадзора от 04.02.2014 № 16, протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами компетентного органа.

Апелляционный суд соглашается с данным доводом.

Доводов об отсутствии компетенции, оснований проверки, о нарушениях при проверке не заявлено. Апелляционный суд не находит доказательств нарушений при проверке.

В пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» сказано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ). Положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Общество указывало при обращении в суд первой инстанции, что в нарушение требований действующего законодательства оно не было уведомлено о времени и  месте составления протокола об административном правонарушении.

При решении судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом, например путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи (пункт 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

В материалы дела представлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 11.08.2017 №12381-07/24 в котором содержатся сведения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, при этом на уведомлении имеется отметка о получении данного уведомления 14.08.2017 за вхд.№ТВ/239 представителем Лапиным И.Д., при этом полномочия представителя явствовали из обстановки (также в материалы дела представлена распечатка скриншота с сайта, в соответствии с которым Лапин Илья Дмитриевич является техническим специалистом 8 канала – Красноярский край) и более того, на уведомлении имеется печать ООО «Молодежь-ТВ» (доказательств выбытия печати из владения юридического лица в материалы дела не представлено). Также в материалах дела имеется определение о назначении времени и места рассмотрения дела от 24.08.2017 №ОН-24/4/13515 на котором имеется отметка о его вручении 29.08.2017 вхд.№ТВ/248. При этом, в материалы дела также представлены копии списка почтовых отправлений от 28.09.2017 (имеется отметка Почты России о принятии к отправке 28.09.2017). Также, в материалах дела имеется телеграмма №15170-04/24 от 12.09.2017, а также отчет о попытки ее доставить 14.09.2017 по адресу (г. Красноярск, ул. Капитанская, 10, 205) и невозможности это выполнить ввиду того, что квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не явился. Телеграмма направлялась в адрес общества по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц. Согласно списку внутренних почтовых отправлений от 18.08.2017 копия протокола об административном правонарушении была направлена обществу. Исходя из пояснений административного органа, конверт с копией протокола не был доставлен и вернулся ответчику за истечением срока хранения. В дальнейшем, копия протокола была получена 10.05.2017 представителем общества по доверенности Архиповой А.В., о чем имеется отметка на ходатайстве общества о выдаче нарочным копии документов.

На основании указанных документов суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола.

Протокол составлен в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, содержание протокола соответствует требованиям статьи 28.2  КоАП РФ.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 5 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неисполнение обязанности трансляции социальной рекламы о вреде потребления табака при демонстрации аудиовизуальных произведений, включая теле- и видеофильмы, теле-, видео- и кинохроникальных программ, в которых осуществляется демонстрация табачных изделий или процесса потребления табака.

Согласно части 3 статьи 16 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее – Федеральный закон №15-ФЗ), при демонстрации аудиовизуальных произведений, включая теле- и видеофильмы, теле-, видео- и кинохроникальных программ, в которых осуществляется демонстрация табачных изделий и процесса потребления табака, вещатель или организатор демонстрации должен обеспечить трансляцию социальной рекламы о вреде потребления табака непосредственно перед началом или во время демонстрации такого произведения, такой программы.

Согласно статье 1 названного закона, он в соответствии с Рамочной конвенцией Всемирной организации здравоохранения по борьбе против табака регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Таким образом, данный закон не устанавливает и не регулирует отношения, связанные с вещанием, работой средств массовой информации (СМИ), или организациями демонстраций аудиовизуальных произведений. Не содержится понятий «вещатель» или «организатор демонстраций» и в статье 2 указанного закона.

Таким образом, определение круга лиц, попадающих под эти понятия, должно производиться в соответствии со специальным законодательством.

Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ), который регулирует отношения в области средств массовой информации, в статье 2 указывает, что для целей настоящего Закона:

под распространением продукции средства массовой информации понимаются продажа, подписка, доставка, раздача периодического печатного издания, аудио- или видеозаписи программы, вещание телеканала, радиоканала (телевизионное вещание, радиовещание), вещание телепрограммы, радиопрограммы в составе соответственно телеканала, радиоканала, демонстрация кинохроникальной программы, предоставление доступа к сетевому изданию, иные способы распространения;

под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях;

под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. Правила, установленные настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для телепрограммы, радиопрограммы, применяются в отношении телеканала, радиоканала, если иное не установлено настоящим Законом;

под вещателем понимается российское юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала или радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание, радиовещание.

Таким образом, часть 5 статьи 14.3.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за неисполнение обязанности, имеющейся у вещателя или организатора демонстрации. Однако понятия «организатор демонстрации» в законодательстве не содержится.

Закон о СМИ указывает только на «вещателя», которым является лицо, осуществляющее формирование телеканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание. Телеканалом же является сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность телепрограмм. 

В силу этого вывод суда первой инстанции о том, что и «вещатель» и «организатор демонстрации» - это лица, осуществляющие формирование телеканала и его распространение, не верен.

Под данное определение попадает только «вещатель», что прямо следует из закона. При этом «вещатель» должен иметь соответствующую лицензию.

Судом установлено, что ООО «Молодежь-ТВ» имеет две действующее лицензии на кабельное вещание:

- лицензия серии ТВ № 28026 от 28.07.2016, (среда вещания: кабельное вещание, распространяемые средства массовой информации: телеканал «Молодежь ТВ»),

- лицензия серия ТВ № 24790 от 26.12.2013 (среда вещания: кабельное вещание, распространяемые средства массовой информации: телеканал «Молодежь ТВ» и «Телеканал «8») . В приложении к лицензии указано, что соотношение вещания продукции данного СМИ («Молодежь ТВ») к общему объему вещания – 28 часов в неделю, для СМИ «8» соотношение – 140 часов.

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Между ООО «Молодежь-ТВ» и оператором связи ПАО «Ростелеком» заключен договор об оказании услуг связи для целей кабельного телевещания № 07/25/4-15 от 16.01.2015, согласно условиям которого ООО «Молодежь-ТВ» осуществляет вещание на основании лицензии серия ТВ № 24790 от 26.12.2013. В судебном заседании представитель общества пояснил, что каких-либо изменений в договор № 07/25/4-15 от 16.01.2015 сторонами не вносилось, в связи чем общество в проверяемый период осуществляло вещание в соответствии с условиями лицензии серия ТВ № 24790 от 26.12.2013.

Апелляционный суд считает в данном случае доказанным обществом, что деятельность велась на основании лицензии №24790. То есть в сети ПАО «Ростелеком» распространяются как программы СМИ телеканала «Молодежь ТВ», так и «Телеканал «8». Указанный факт подтверждается так же письмом ПАО «Ростелеком» от 14.11.2017, дополнительным соглашением от 21.10.2017 №1 к договору №07/25/4-15 от 16.01.2015.

Основным доводом общества является то, что в соответствии с условиями данной лицензии общество является вещателем только в отношении своей продукции, а в отношении продукции канала «8» вещателем является ООО «Прайм Синема-ТВ» - и именно ООО «Прайм Синема-ТВ» подлежит административной ответственности.

Апелляционный суд не соглашается с данным доводом в силу следующего.

Лицензия выдана именно на вещание – соответственно, вся деятельность общества является вещанием - формированием телеканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание.

Телеканал - сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность телепрограмм – это результат (продукция) деятельности СМИ.

В статье 31 Закона о СМИ указано, что в лицензии на телевизионное вещание, радиовещание указываются, в том числе, наименование (название) распространяемого телеканала или радиоканала (пункт 2), объем вещания (в часах) (пункт 5).

Лицензия общества устанавливает соотношение продукции двух СМИ («Молодежь ТВ» и «8») в общем объеме вещания лицензиата (то есть ООО «Молодежь ТВ»).

В этом смысле время в 140 часов в неделю, отведенное в лицензии – это время на продукцию СМИ «8» (ООО «Прайм Синема-ТВ») в общем вещании ООО «Молодежь ТВ».

Однако при этом деятельность ООО «Молодежь ТВ» как вещателя не прерывается на деятельность другого вещателя и не утрачивает на это время (140 часов в неделю) своего статуса вещателя. Это все также лицензионная деятельность общества - которое распространяет продукцию двух СМИ при своей деятельности по вещанию.

Следует различать статус СМИ и статус вещателя.

В статье 31 Закона о СМИ сказано, что телевизионное вещание, радиовещание (далее также - вещание) осуществляются вещателем на основании лицензии на вещание. Получение лицензии на вещание не требуется в случае, если распространение телеканала или радиоканала осуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим лицензию на вещание телеканала, радиоканала.

То есть телеканал как СМИ могут распространять свой телеканал без лицензии на вещание – то тогда его продукция распространяется вещателем по договору.

Вещатель, являющийся редакцией телеканала или радиоканала, в соответствии с лицензией на вещание вправе осуществлять распространение телеканала или радиоканала на всей территории Российской Федерации в любых средах вещания, в том числе осуществлять наземное эфирное вещание, спутниковое вещание, кабельное вещание (универсальная лицензия).

Вещатель, не являющийся редакцией телеканала или радиоканала, в соответствии с лицензией на вещание вправе осуществлять распространение телеканала или радиоканала на территории Российской Федерации в определенных среде или средах вещания в пределах прав, полученных таким вещателем в установленном порядке от редакции телеканала или радиоканала.

Телеканал «Молодежь ТВ» является зарегистрированным СМИ – что подтверждается устаовм свидетельством о регистарции СМИ Эл №ФС77-49076 от 22.03.2012,

ООО «Прайм Синема-ТВ» является учредителем канала «Телеканал «8» (свидетельство о регистрации СМИ от 29.05.2017 серии ЭЛ №ФС 77-69919).

ООО «Прайм Синема-ТВ» имеет собственную лицензию на осуществление вещания телеканала серии ТВ №28783 от 21.06.2017. Общий объем вещания – 168 часов в неделю.

Отношения между ООО «Прайм Синема-ТВ» (Телекомпания) и ООО «Молодежь – ТВ» (Региональный партнер) регулируются договором №1-03/14 от 01.03.2014.

В пункте 1 договора определено, что телевизионный канал – канал Телекомпании, осуществляющей на основании собственной лицензии на телевизионное вещание, и состоит из произведенных или приобретенных Телекомпанией аудиовизуальных произведений.

Региональный партнер осуществляет ретрансляцию – прием телевизионного сигнала и передачу сигнала до индивидуальных телевизионных приемников абонентов регионального партнера во всей его полноте и без изменений последовательности составляющих его программ, без каких либо перерывов, изменений, сокращений и добавлений в строгом соответствии с Приложением №3 к настоящему договору одновременно с осуществлением Телекомпанией передачи сигнала через спутник, т.е. в режиме реального времени.

При этом региональный партнер транслирует центральный программный блок в периоды времени, указанные в Приложении №3, а местный программный блок транслируется в промежутки между центральными программными блоками согласно временным интервалам, установленным в Приложении №3.

В течении всего периода ретрансляции телеканала должен присутствовать логотип телеканала СМИ «8 канал», генерируемый при монтаже телеканала на головной станции телекомпании.

В пункте 3.2.1 договора так же указано, что Телекомпания должна быть указана в приложении №1 к лицензии № 24790.

Пунктом 3.2.3 договора ООО «Молодежь-ТВ» запрещено размещение в Центральных программных блоках телеканалов аудиовизуальных произведений, рекламных материалов собственного производства, наложения во время ретрансляции центрального программного блока любой иной информации или графического изображения, кроме обозначения регионального партнера. Местный блок должен быть четко обозначен во времени путем специальных отбивок и заставок (пункт 4.2 договора).

В приложении №3 (приобщено в суде апелляционной инстанции) указано время конкретного распределения 140 и 28 часов, указанных в лицензии – в какой период времени вещания передается продукция телеканала «8», а в какое – «Молодежь ТВ».

Таким образом, конкретное время вещания продукции СМИ «8» и СМИ «Молодежь ТВ» в общем объеме вещания ООО «Молодежь –ТВ» определено договором в соответствии с лицензией.

Стороны в договоре называют деятельность ООО «Молодежь –ТВ» «ретрансляцией» - однако данная деятельность является вещанием. Услуги «ретрансляции» закон о СМИ не предусматривает.

В статьях 25, 31.9 Закона о СМИ сказано, что «трансляция» производится в эксплуатируемых операторами связи сетях, так же указано в пункте 28.2 статьи 2, статье 19.1 Закона о связи – то есть эту деятельность по договору с ООО «Молодежь ТВ» в данном случае осуществляет ПАО «Ростелеком». Такая деятельность ведется по договору с вещателем, вещателем, как уже было указано, является ООО «Молодежь ТВ» и отношения между ним и оператором связи определяются на основании статьи 40.1 Закона о связи.

Таким образом, ООО «Молодежь-ТВ» является вещателем – применительно к настоящей ситуации привлечения к административной ответственности общества по части 5 статьи 14.3.1 КоАП Российской Федерации.

Ссылки общества на письма ООО «Прайм Синема-ТВ» не изменяют данный вывод. В письмах общество указывает, что в спорны период в эфир транслировался телеканал общества (принадлежащий ему контент, составляющий содержание телеканала). Однако, в силу вышеизложенных выводов, это не означает лишение ООО «Молодежь ТВ» статуса вещателя в спорный момент – поскольку трансляция происходила через определенного именно им оператора связи и на основании лицензии общества.

В таком случае общество является субъектом правонарушения.

Как верно указал административный орган в своих отзывах, ссылки общества на судебную практику не могут быть учтены в данном споре. Все акты вынесены по спорам с иными фактическими остоятельствами. Не установление лицензии, по которой общество осуществляло деятельность. при рассмотрении одного дела не образует преюдиции при рассмотрении другого дела – в силу прямого указания статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  на то, что преюдициальное значение имеют только обстоятельства установленные судом.

Ссылки общества на прекращение Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю производств по делам об административных правонарушениях №№ 249, 248, 247, 246, 245, 243, 244, 258, 257, не могут быть приняты в данном деле – антимонопольный орган рассматривал вопрос о привлечении к ответственности по части 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.4 и 3.5 настоящей статьи). Выясненные им обстоятельства к настоящему спору отношения не имеют.

Предписание 040В-81625 выдано по иным нарушениям и отозвано письмом от 17.04.2018 без указания на причины и без анализа обстотельств, поэтому ссылка на него так же не принимается.

Объектом данного рассматриваемого административного правонарушения является нарушение части 3 статьи 16 Федерального закона №15-ФЗ

Объективная сторона правонарушения, установленного данной статьей, характеризуется действием (бездействием) и выражается в отсутствие социальной рекламы о вреде потребления табака и вредном воздействии окружающего табачного дыма перед началом указанной передачи, а также во время ее трансляции.

Как указывалось ранее, в соответствии с положениями части 3 статьи 16 Федерального закона №15-ФЗ при демонстрации аудиовизуальных произведений, включая теле- и видеофильмы, теле-, видео- и кинохроникальных программ, в которых осуществляется демонстрация табачных изделий и процесса потребления табака, вещатель или организатор демонстрации должен обеспечить трансляцию социальной рекламы о вреде потребления табака непосредственно перед началом или во время демонстрации такого произведения, такой программы.

Исходя из материалов дела, телепередача «Сделано в СССР», вышедшая в эфир 28.07.2017 с 04:06 по 04:31 содержит сцену демонстрации табачных изделий и процесса потребление табака 28.07.2017 в 04:26. Перед началом телепередачи и во время ее демонстрации трансляция социальной рекламы о вреде потребления табака отсутствовала.

В апелляционной жалобе общество указывало, что в момент времени, указанный в протоколе, правонарушение не могло быть совершено (04:31 28.07.2017).

Изучив диск с записью в ходе судебного заседания, апелляционный суд принимает пояснения административного органа – передача, входе которой демонстрировалось потребление табака, шла с 04:03 по 04:31. Поскольку законодательство четко не указывает момент, когда должна быть продемонстрирована социальная реклама о вреде табака, то такое предупреждение могло иметь место и  в конце передачи (то есть в 04:31). Но поскольку  такой демонстрации ни в начале, ни в ходе передачи. ни в ее конце осуществлено не было, то именно в конце передачи стало очевидным, что правонарушение имеет место. Сама демонстрация имела место в 04:26:20.

Административный орган в возражениях от 11.05.2018 указал на некорректность расшифровки эфира («плейлисты») представленные обществом. От ссылок на плейлист (посекундное расписание программ) общество в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции отказалось.

Как уже было указано, осуществление вещания программы происходило через оператора ПАО «Ростелеком», в соответствии с заключенным договором №1-03/14 от 01.03.2014 между ООО «Прайм Синема» (телекомпания) и ООО «Молодежь-ТВ» (региональный партнер).

Заявителем указан довод о том, что он не мог вносить изменения в содержание программы, вещание которой производило.

Фактически, общество говорит об отсутствии вины в совершении правонарушения.

Действительно, в соответствии с действующим законодательством не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения) (часть 1 статьи 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации). Также, непосредственно в договоре №1-03/14 от 01.03.2014 имеется указание на то, что региональный партнер (ООО «Молодежь-ТВ») осуществляет доведения сигнала до индивидуальных телевизионных приемников абонентов во всей его полноте и без изменений последовательности составляющих программ, без каких-либо перерывов, изменений, сокращений и добавлений к программе телекомпании.

Однако, как указывалось ранее, на лицо, осуществляющее вещание программ и организатора демонстрации в соответствии с положениями Федерального закона №15-ФЗ при демонстрации аудиовизуальных произведений, включая теле- и видеофильмы, теле-, видео- и кинохроникальных программ, в которых осуществляется демонстрация табачных изделий и процесса потребления табака возложена обязанность обеспечить трансляцию социальной рекламы о вреде потребления табака непосредственно перед началом или во время демонстрации такого произведения, такой программы.

При этом в пункте 11 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» дано следующее определение понятию социальной рекламы: социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Данная обязанность является императивной.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса. В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Письмом ФАС России от 14.05.2014 № АК/19317/14 «О социальной рекламе о вреде потребления табака» даны следующие разъяснения.

Пунктом 11 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» установлено, что социальная реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О рекламе" рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления.

Учитывая изложенное, рекламодателями социальной рекламы в том числе о вреде потребления табака могут выступать любые лица, в частности непосредственно телеканалы, транслирующие аудиовизуальные произведения.

Также обращаем внимание территориальных органов на тот факт, что статьей 3 Федерального закона «О рекламе» предусмотрены различные виды информации: реклама и социальная реклама. При этом социальная реклама не является разновидностью рекламы. Порядок распространения социальной рекламы регулируется исключительно статьей 10 Федерального закона «О рекламе» и иные нормы данного закона, в том числе положения статьи 14 Федерального закона «О рекламе», не распространяются на социальную рекламу.

Следовательно, при подсчете продолжительности общего объема распространяемой в телепрограмме, телепередаче рекламы, социальная реклама в данный объем не учитывается.

Стоит отметить, что Федеральным законом № 15-ФЗ не определена форма социальной рекламы о вреде потребления табака, а также ее продолжительность.

Учитывая изложенное, по мнению ФАС России, соблюдением требования части 3 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ является размещение социальной рекламы о вреде потребления табака непосредственно перед началом или в любой момент времени в период демонстрации аудиовизуального произведения в любой форме (например, в виде самостоятельного аудиовизуального произведения (видеоряда) или путем наложения на кадр аудиовизуального произведения способом «бегущей строки» или иным способом).

Доказательств принятия каких либо мер из вышеуказанных, либо невозможности их принятия, в материалы дела не представлено.

Ссылка на действия контрагентов, поскольку в силу части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  они не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, не может сама по себе означать отсутствия вины юридического лица в совершении административного правонарушения.

Таким образом, ООО «Молодежь-ТВ» допустило правонарушение выразившееся в отсутствии социальной рекламы о вреде потребления табака и вредном воздействии окружающего табачного дыма перед началом передачи (телепередача «Сделано в СССР», вышедшая в эфир 28.07.2017 с 04:06 по 04:31, которая содержит сцену демонстрации табачных изделий и процесса потребление табака), а также во время ее трансляции.

В связи с изложенным, действия (бездействие ООО «Молодежь-ТВ» образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3.1 КоАП РФ, основания для привлечения его к административной ответственности имеются.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано. При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В данном конкретном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению требований законодательства.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3.1 КоАП РФ, является формальным, то есть для наличия состава административного правонарушения достаточно установления факта нарушения юридическим лицом требований законодательства.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств наличия исключительных обстоятельства, свидетельствующие в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного административного правонарушения. С учетом фактических обстоятельств дела, характера совершенного деяния, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом не установлено.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции не находит оснований для признания нарушения малозначительным.

Санкция части 5 статьи 14.3.1 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей. При этом исходя из оспариваемого постановления обществу назначен штраф в размере 100 000 рублей, то есть в минимальном размере, предусмотренной санкцией статьи.

Суд первой инстанции счел данное наказание справедливым и соразмерным и в результате указал, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным и потому отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционный суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ закреплено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Рассматриваемое правонарушение не отнесено к числу исключений, к которым не может быть применена статья 4.1.1 КоАП РФ.

Исходя из имеющихся материалов дела, общество привлечено к ответственности впервые – иных вступивших в законную силу постановлений нет. Постановление от 27.09.2017 №ПО-24/4/659 имеет отметку о вступлении в силу 12.11.2017 – то есть после совершения вменяемого правонарушения.

Имущественного ущерба нет.

Доказательства причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера в материалах дела отсутствуют. Предположение об угрозе причинения вреда жизни и здоровью людей носит гипотетический, бездоказательный  характер. Апелляционный суд не находит оснований думать, что демонстрация в течении нескольких секунд фотографии человека с сигаретой повлечет массовый всплеск злоупотребления табаком одним или несколькими лицами. Каких либо доказательств обратного органом не представлено.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 настоящей статьи, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

1.1. В целях отнесения хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого и среднего предпринимательства должны выполняться следующие условия:

1) для хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств должно быть выполнено хотя бы одно из следующих требований:

а) суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов (за исключением суммарной доли участия, входящей в состав активов инвестиционных фондов) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не превышает двадцать пять процентов, а суммарная доля участия иностранных юридических лиц и (или) юридических лиц, не являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, не превышает сорок девять процентов. Ограничение в отношении суммарной доли участия иностранных юридических лиц и (или) юридических лиц, не являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, не распространяется на общества с ограниченной ответственностью, соответствующие требованиям, указанным в подпунктах "в" - "д" настоящего пункта;

- данное условие выполняется, так как доля участия в обществе вышеназванных лиц = 0;

2) среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, соответствующих одному из требований, указанных в пункте 1 настоящей части, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств, индивидуальных предпринимателей не должна превышать следующие предельные значения среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек);

- в настоящем случае данное требование выполнено. Среднесписочная численность на 01.01.2018 составляет 13 человек, на 01.01.2017 – 7 человек;

3) доход хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, соответствующих одному из требований, указанных в пункте 1 настоящей части, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, который определяется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, суммируется по всем осуществляемым видам деятельности и применяется по всем налоговым режимам, не должен превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

Постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 № 265 утверждены предельные значения дохода, полученного от осуществления предпринимательской деятельности, для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства установлены  предельные значения дохода, полученного от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, определяемого в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, суммируемого по всем осуществляемым видам деятельности и применяемого по всем налоговым режимам, для следующих категорий субъектов малого и среднего предпринимательства:

микропредприятия - 120 000 000 рублей;

малые предприятия - 800 000 000 рублей;

средние предприятия - 2 000 000 000 рублей.

Данное условие, согласно отчетам о финансовых результатах за 2016 и 2017 год, тоже выполнено.

Орган спорит с тем, что бухгалтерская (финансовая) отчетность и сведения о среднесписочной численности работников являются допустимыми доказательствами, поскольку эти документы не имеют отметки о принятии органом.

Апелляционный суд полагает, что факт сдачи вышеуказанной отчетности подтверждается представленными извещениями о вводе сведений, указанных в налоговой декларации (расчете) в электронной форме. Данные отчеты содержат отметки, что сданная отчетность не содержит ошибок (противоречий).

Орган выражает сомнения, что сдана именно эта отчетность. Однако апелляционный суд считает, что сомнения в доказательствах иной стороны сторона должна подтверждать документально, в силу правила статьи 65 АПК РФ, необоснованные и неподтвержденные документально сомнения второй стороны доказательственного значения не имеют. Ходатайств об истребовании каких либо сведений у налогового органа ответчик не заявлял. Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 4.1 названного закона, сведения о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 настоящего Федерального закона, вносятся в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с настоящей статьей.

Как было ранее указано, внесение лица в Реестр является следствием того, что оно реально соответствует критериям малого и среднего предпринимательства. То есть включение лица в Реестр означает, что уполномоченный на ведение Реестра орган проверил соответствие лица признакам и внес в Реестр. Но отсутствие лица в Реестре не означает, что лицо не является субъектом малого и среднего предпринимательства – если лицо таким требованиям соответствует. Информации об отказе Обществу во внесении в Реестр из-за несоответствия каким либо критериям, в материалах дела отсутствует.

В связи с этим, установив, что общество  соответствует критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, апелляционный суд считает, что при привлечении общества к административной ответственности должна была применяться статьи 4.1.1 КоАП РФ, даже в случае отсутствия общества в Реестре.

С учетом изложенного, руководствуясь статьей 4.1.1 КоАП РФ апелляционный суд считает необходимым заменить обществу наказание на предупреждение.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта – об изменении постановления Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 21.08.2017 № ПО-24/4/658 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Молодежь-ТВ» к административной ответственности в части назначения наказания.

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ, статьей 333.21 НК РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается. Соответственно, распределение расходов по оплате государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» марта 2018 года по делу № А33-26596/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Изменить постановление Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (ИНН 2463067454, ОГРН 1042402202590) от 21.08.2017 № ПО-24/4/658 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Молодежь-ТВ» (ИНН 2464254143, ОГРН 1132468038526) к административной ответственности в части назначения наказания. Считать назначенным административное наказание в виде предупреждения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Н.А. Морозова

Судьи:

 

Г.Н. Борисов

 

Д.В. Юдин