ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-117919/2022

01 июня 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     30 мая 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 июня 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей Титовой М.Г., Мильгевской Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 21.12.2022 (онлайн)

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 13.02.2023 (онлайн)

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10854/2023) ООО "Компания БКС" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2023 по делу № А56-117919/2022, принятое

по заявлению ООО "Компания БКС"

к УФАС по Санкт-Петербургу  

об оспаривании решения 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» (ОГРН: 

<

***>, адрес: 630099, 

<

...>, далее - ООО "Компания БКС", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) по делу №078/05/18-434/2022 от 16.06.2022.

Решением от 16.02.2023 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "Компания БКС" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. 

В судебном заседании представитель ООО "Компания БКС" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, в адрес Управления поступило обращение физического лица (с приложением) по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (ФЗ «О рекламе», Закона №38-ФЗ), а именно, рекламы, поступившей на абонентский номер заявителя +7 (963) 897-ХХ-ХХ посредством совершения звонка от абонента с номером +7(495)785-55-44 с предложением воспользоваться услугами Общества в сфере инвестиций. При этом заявителем указано, что предварительного согласия на получение рекламных сообщений или звонков им Обществу не давалось.

Управлением установлено, что 09.12.2021 звонок с номера +7(495)785-55-44 совершен именно сотрудником Общества.

Управлением также установлено, что между абонентами состоялся следующий диалог: 

«- Алло. Добрый день, Роман?

- Добрый день, а кто спрашивает?

- Здравствуйте, я представлюсь — меня Даниил зовут, Компания БКС. Сейчас удобно разговаривать?

- Да, удобно.

- Проводим анализ рынка, скажите обратили внимание, что многие люди сейчас в акции вкладываются, в ценные бумаги?

- Ну да.

- А вы сами уже успели на такой счет перейти?

- Да.

- Замечательно, а давно?

- Ну да.

- А с каким брокером работаете?

- Тинькофф.

- А Тинькофф. А по каким критериям выбирали?

- Потому что я пользуюсь банком Тинькофф и мне удобно использовать их банк брокера.

- Ну да, понимаю вас. Роман, а вы про нашу компанию слышали? Что-нибудь знаете, может быть?

- Нет, не знаю.

- Ну допустим до 2018 года Тинькофф через нас давал доступ для своих клиентов на бирже, вот. Мы с 1995 года сами существуем 

<

…> старейший в России брокер. По рейтингам Московским первые места занимали. А вы как самостоятельно торгуете, готовые решения используете?

- Ну и фонды, и самостоятельно.

- А откуда аналитику берете?

- В интернете.

- А ну смотрите, есть сайт тоже наш bcs-express.ru …».

Решением Управления по делу №078/05/18-434/2022 от 16.06.2022 спорная реклама признана распространенной без согласия абонента на её получение, признана ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ; в действиях Общества признано нарушение требований части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ.

Данное решение оспорено Обществом в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Закона о рекламе, учитывая правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума N 58), пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 36 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Как следует из пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. 

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предоставленная Обществом копия анкеты посетителя мероприятия представляет собой анкету обратной связи, в которой участника просят оценить организацию мероприятия (л.д.78).

Вверху анкеты участника просят собственноручно написать свои ФИО, номер мобильного телефона и адрес электронной почты. Далее следуют шкалы для оценки мероприятия и графы для указания даты, подписи и ее расшифровки.

Ниже подписи участника мероприятия располагается текст с заголовком «Согласие субъекта персональных данных на обработку персональных данных».

Согласно тексту лицо предоставляет ООО «Компания БКС», АО «БКС Банк» и АО Управляющей компании «Брокеркредитсервис» право (дает согласие) как на автоматизированную (с использованием программного обеспечения), так и без использования средств автоматизации (с использованием различных материальных носителей, включая бумажные носители) обработку моих персональных данных, а именно: на сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, обезличивание, блокирование и уничтожение с целью: 1) оказания лицу по его запросу услуг по проведению семинаров (курсов, лекций), обучению, 2) в целях оказания/предоставления лицу консультаций/разъяснений и (или) 3) в целях предложения лицу услуг, оказываемых Оператором (Операторами) и (или) услуг, оказываемых лицами, в интересах которых действует Оператор (Операторы), путем осуществления контактов со мной напрямую или по телефону, электронной почтой, а также с использованием иных средств связи.

Таким образом, по своему значению указанная анкета не может считаться согласием лица на получение рекламы от ООО «Компания БКС», АО «БКС Банк» и АО Управляющей компании «Брокеркредитсервис».

Согласно части 7 статьи 38 Закона №38-ФЗ ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ несет рекламораспространитель.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал верным вывод антимонопольного органа о нарушении рекламораспространителем – ООО «Компания БКС», части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, которое выразилось в распространении рекламы брокерских услуг без согласия абонента.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Общество производило попытку установления коммуникации, при этом изложенная информация не являлась рекламой, признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку из содержания спорного звонка следует, что представитель ООО «Компания БКС» активно привлекал внимание к услугами заявителя, а не собирал обобщённую информацию.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса. При этом навязывание получения согласия не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации, поскольку в таких случаях у лица, которое вынуждают дать согласие, отсутствует объективная возможность каким-либо образом выразить свое действительное волеизъявление.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 февраля 2023 года по делу № А56-117919/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

А.Б. Семенова

Судьи

 

М.Г. Титова

Н.А. Мильгевская