Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 214070/2017-154-132

30 января 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 30 января 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

истца (заявителя): ООО «ПОЧТА СЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 127015, 

<

...>, дата регистрации: 20.12.2005)

к ответчику: Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 06.04.1999, адрес: 107078, 

<

...>)

третьи лица: АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» (127015, 

<

...>), ООО «РОСТ МЕДИА» (105066, 

<

...>), ООО «Нью Медиа» (105066, 

<

...>)

о признании незаконными решения по делу № 3-5-53/77-17 от 26.06.2017 и предписаний №№ 244, 245 от 20.06.2017

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): по доверенности от 07.03.2017 г. № 26/0317 и на основании паспорта ФИО2

от ответчика: по доверенности от 26.12.2017 г. № 03-65 и на основании удостоверения ФАС России ФИО3

от третьих лиц: 1. АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» - по доверенности от 03.04.2017 г. № 1 и на основании удостоверения сотрудника АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» ФИО4; 2. ООО «РОСТ МЕДИА» - не явился, извещён; 3. ООО «Нью Медиа» - по доверенности от 01.09.2016 г. № 01/09 и на основании паспорта ФИО5

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПОЧТА СЕРВИС»  (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России по делу № 3-5-53/77-17 от 26.06.2017 и предписаний №№ 244, 245 от 20.06.2017.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в  отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения и предписаний. 

Третьи лица (АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва», ООО «Нью Медиа») поддержали правовую позицию заявителя. 

Третье лицо (ООО «РОСТ МЕДИА») в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассматривается в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии не явившегося представителя третьего лица. 

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица (вх. № 54693 от 08.12.2016) по факту распространения в газете «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016 рекламы стимулирующего мероприятия, в котором отсутствовала часть существенной информации о порядке определения победителя такого мероприятия, что, в свою очередь, приводило к введению потребителей рекламы в заблуждение относительно истинных условий участия в таком мероприятии и выбора его победителя и, как следствие, обманывало надежды этих потребителей на получение денежных призов по результатам проведенного стимулирующего мероприятия.

По результатам рассмотрения указанных сведений решением Московского УФАС России от 20.06.2017 по делу № 3-5-53/77-17 в действиях Заявителя выявлены нарушения ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) при распространении в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016 ненадлежащей рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО «Почта Сервис», «Угадайте зашифрованные названия 7 городов…", а также ненадлежащей распространяемой посредством почтовых отправлений рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО «Почта Сервис» ввиду отсутствия в рекламе части существенной информации о рекламируемом товаре, а также в связи с искажением действительного смысла условий участия в стимулирующем мероприятии путем визуального размещения спорной рекламы. 

На основании упомянутого решения антимонопольным органом заявителю выданы обязательные к исполнению предписания от 20.06.2017 №№ 244 и 245 об устранении выявленного нарушения путем прекращения распространения спорной рекламы как в средствах массовой информации, так и путем ее почтовой и иной рассылки.

Не согласившись с вынесенными ответчиком решением и предписаниями, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования Заявитель ссылается на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Указывает на неверную квалификацию административным органом допущенного заявителем нарушения, поскольку вмененное ему деяние диспозицией избранной контрольным органом статьи не охватывается. Ссылается на то обстоятельство, что рассматриваемая в настоящем случае информация в принципе не является рекламой, что исключает наличие в действиях заявителя нарушения рекламного законодательства Российской Федерации. Указывает на единичность поступившего в антимонопольный орган обращения, что, по мнению заявителя, также свидетельствует в пользу отсутствия у потребителей рекламы какого-либо непонимания условий проводившегося стимулирующего мероприятия. Ссылается на необоснованное игнорирование административным органом письменных объяснений АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» относительно цвета и размера использованного в рекламе шрифта, позволяющего должным образом ознакомиться с представленной в рекламе информацией. В этой связи полагает оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа незаконными и, как следствие, настаивает на признании их таковыми в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд исходил из следующего.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее — Правила № 508), следовательно, оспариваемое решение и предписания вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий. 

Как следует из материалов дела, ООО «Почта Сервис» в выпуске печатного издания «Газета Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016 распространялась реклама проводимого названным обществом стимулирующего мероприятия следующего содержания: «Угадайте зашифрованные названия 7 городов. Мы вручим по 20 000 рублей! 7 счастливчиков УЖЕ 31 АВГУСТА 2016 ГОДА!* Выиграть ОЧЕНЬ ЛЕГКО! Найдите 7 городов России, названия которых зашифрованы по вертикали и горизонтали. Участие в акции АБСОЛЮТНО БЕСПЛАТНО! Сообщите угаданные названия городов по телефону и зарегистрируйте свое участие...».

При этом вышеуказанный текст рекламы выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Вместе с тем, размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями, изложенными мелким, трудночитаемым шрифтом и расположенными внизу от основной части рекламного макета, следующего содержания: «* ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН

<

***>) (далее — «Организатор») с целью продвижения новых товаров по каталогам проводит в срок с 01.06.2016 по 31.08.2017 маркетинговую акцию с вручением 7 (семи) призов по 20 000 рублей. Участие в акции регистрируется до 26.08.2017. Призовой фонд маркетинговой акции сформирован за счет собственных средств Организатора. Указанная акция не является игрой, конкурсом, лотереей, публичным обещанием награды или иным мероприятием, основанным на риске. Настоящая акция действует только для граждан РФ старше 18 лет, постоянно проживающих на территории РФ. Носитель данного объявления не является лотерейным билетом, договор на участие в акции не заключается. Потенциальным участникам предлагается зарегистрироваться в качестве клиента Организатора путем сообщения своих данных по телефону, указанному в рекламном объявлении. Клиенты, сообщившие свои данные и получившие номер клиента, претендуют на денежные призы в финале акции. 7 (семь) получателей призов маркетинговой акции (призеры) будут определены в финале акции неслучайным образом специальной комиссией из списка зарегистрированных участников, сформированного в порядке возрастания клиентских номеров, в следующем порядке: призер = к*п/3, где к - число от 1 до 7, п - количество уникальных номеров в списке зарегистрировавшихся. При этом п/7 округляется в сторону уменьшения до целого числа. Денежные призы маркетинговой акции перечисляются их единственным обладателям единовременным платежом в срок, не превышающий 10 дней с даты получения актуальных банковских реквизитов, за вычетом предусмотренных действующим законодательством налогов. Подробную информацию об Организаторе акции, правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке их вручения можно получить по телефону 

<

***> (ежедневно с 9:00 до 20:00). Направляя свои ответы или делая заказ по каталогу организатора, вы даете свое согласие оператору ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН 

<

***>) на обработку и использование ваших персональных данных, в том числе на получение рекламных материалов Организатора и/или его партнеров по почте и сетям электросвязи».

При этом, в результате рекламируемой в газете «Вечерняя Москва» рассматриваемой маркетинговой акции была сформирована база адресов клиентов, которым в дальнейшем осуществлялась рассылка двух очередей.

Так, заявителем в материалы дела представлены рекламные макеты, а также каталог с перечнем предлагаемых к покупке товаров «НА ДОМ, Лучшие товары по суперценам!», квитанция, конверт с кодом, подлежащий вскрытию участником акции, содержащий следующую информацию: «СТРОГО КОНФИДЕНЦИАЛЬНО! ОБЯЗАТЕЛЬНО убедитесь в том, что конверт НЕ ВСКРЫВАЛСЯ. УВАЖАЕМЫЙ КЛИЕНТ! Этот конверт содержит Ваш код. Для обеспечения конфиденциальности информации конверт должен быть вскрыт лично Вами», при вскрытии содержащий информацию «строго конфиденциально! Ваш секретный код 7852. Строго конфиденциально! Храните этот код в недоступном для посторонних лиц месте. Запрещается сообщать код посторонним лицам» и конверт для ответа, на который нанесена информация об адресате, а так же следующая информация: «НЕОБХОДИМ СРОЧНЫЙ ОТВЕТ. Внимание! Перед заклеиванием конверта убедитесь, что все необходимые документы вложены.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из изложенного следует, что в настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — стимулирующему мероприятию «Угадайте зашифрованные названия 7 городов...».

При таких обстоятельствах судом установлено, что распространенное в печатном издании сообщение носит рекламный характер.

Доводы заявителя о том, что распространяемая посредством почтовой связи информация не может быть признана рекламой, поскольку она адресована строго определенному кругу лиц, судом отклоняются как основанные на неверном толковании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе. 

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Как установлено судом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что конверты, содержащие информацию, проанализированную в оспариваемом решении, массово рассылались адресатам.

Общество получает доступ к персональным данным (фамилии, имени, отчеству) после приобретения адресатами той или иной продукции по почте. Соответственно, общество формирует из таких адресатов список лиц, в адрес которых направляются письма с предложениями принять участие в акции. 

Оценивая доводы заявителя, следует признать, что такие адресаты не могут быть расценены в качестве строго определенного круга лиц, что исключало бы возможность применения к рассматриваемым правоотношениям запретов, предписанных Законом о рекламе.

Общество, являясь коммерческой организацией и действуя с целью извлечения прибыли, заинтересовано в привлечении как можно большего количества участников к рекламируемой акции.

При этом суд отмечает, что какого-либо индивидуального подхода к тому или иному адресату общество не использует; предложения, призванные побудить принять участие в акции и потратить денежные средства, носят шаблонный характер и адресованы их получателям в равной степени, что не позволяет вести речь о проявленной заявителем дифференциации к определению круга лиц-получателей такой информации, что в принципе исключает возможность квалификации спорной информации иначе, нежели рекламной.

Подобная форма доведения информации до адресата (путем обращения по имени и отчеству) при распространении сообщений однозначно рекламного характера в целом направлена, на создание видимости соблюдения запретов, установленных ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, и в то время на привлечение внимания к стимулирующему мероприятию, то есть направлена на извлечение прибыли (ст. ст. 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)). 

Такие действия представляют собой форму злоупотребления правом, что запрещено законом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

Одним из обязательных условий участия в маркетинговой акции, рекламируемой в печатном издании, являлось согласие на получение в дальнейшем корреспонденции от общества и сообщение своих контактных данных, в том числе почтового адреса. Таким образом, нарушение ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе, размещаемой в печатном издании, в дальнейшем привело к распространению посредством почтовых отправлений рекламы с аналогичным нарушением.

Создавая впечатление индивидуального подхода к участнику акции путем автоматизированного личного обращения, неоднократного использования личных местоимений, общество намеренно воздействует на получателей рекламы с целью привлечения их к участию в своих маркетинговых акциях и стимулирования покупки товаров по каталогу «НА ДОМ».

Привлекая внимание путем обещания вручения денежного приза, общество создает базу адресов для дальнейшего распространения рекламы, также нарушающей законодательство Российской Федерации о рекламе. 

Данный вывод следует из того, что распространение рассматриваемой в рамках настоящего дела рекламы происходило в 3 этапа: реклама в печатном издании — первый конверт — второй конверт.

Довод заявителя о незаконности оспариваемого решения, основанный на письме ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624, отклоняется судом, поскольку подобные документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права. При этом суд отмечает, что данное письмо не зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликовано в установленном порядке, в связи с чем оно не является нормативным актом и не может подлежать применению при рассмотрении дела. 

В силу ст. 198 АПК РФ, ненормативный правовой акт подлежит проверке на предмет соответствия закону, но не письму государственного органа.

Довод заявителя о незаконности оспариваемого акта, обоснованный ссылкой на постановление Московского УФАС России от 19.11.2012 по делу № 4-14.3-544/77-12, судом также отклоняется, поскольку данный акт, принятый по конкретным фактическим обстоятельствам, не может влиять на законность оспариваемых решения и предписаний. 

В этой связи суд приходит к выводу о том, что индивидуализация сообщения, а именно направление рекламы на конкретный почтовый адрес тех или иных лиц, а также обращение к ним по имени и отчеству, не являются обстоятельствами, исключающим рекламный характер сообщений.

Таким образом, как в отношении размещенной в печати рекламы, так и в отношении информации, распространяемой обществом посредством рассылки писем, действуют запреты и ограничения, предусмотренные Законом о рекламе. 

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Приведенной нормой установлен безусловный запрет на введение потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Таким образом, упомянутая норма запрещает умалчивать или доводить ненадлежащим образом информацию, которая, будучи однозначно сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования.

Отсутствие в рекламе какой-либо части информации о товаре (услуге) приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром (услугой).

В соответствии с п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2002 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. 

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Судом установлено, что в настоящем случае основной рекламный макет является ярким, привлекающим к себе внимание, текст в нем выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Из буквального прочтения указанного текста рекламы следует, что лицо, угадавшее зашифрованные названия 7 городов и позвонившее по указанному в рекламе телефону, становится получателем одного из призов. Размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями (условиями акции), изложенными мелким шрифтом и расположенными сбоку от основного макета (перпендикулярно ему). Данные сведения содержат информацию, в том числе, об организаторе мероприятия — обществе «Почта Сервис».

Условия маркетинговой акции, рекламируемой в печатном издании, полный текст которых приведен выше, содержит в себе информацию о том, что для участия в акции потенциальному участнику необходимо позвонить по указанному в рекламе телефону и зарегистрироваться путем сообщения своих данных. Также указано, что, регистрируясь в акции, участник дает свое согласие на получение от организатора (ООО «Почта Сервис») рекламных материалов.

Все вышеуказанные дополнительные сведения занимают незначительную часть рекламного макета и расположены отдельным блоком, визуально не ассоциирующимся с рекламным макетом.

Однако сам рекламный макет не содержит в себе сведений об обязанности потенциального участника рекламируемой акции соглашаться на получение в дальнейшем от организатора (ООО «Почта Сервис») какой-либо корреспонденции, в том числе рекламной. Кроме того, использование в рекламе таких фраз как «Участие бесплатно», «Выиграть очень легко», «Звоните прямо сейчас по бесплатной линии» производит на лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что для получения приза, кроме указанного в рекламе определения городов и звонка для сообщения результата такого определения, совершения дополнительных действий не требуется.

Между тем, получить приз, ограничившись вышеуказанными действиями, невозможно. Согласно условиям акции, таким образом происходит лишь регистрация участников для дальнейшего розыгрыша призов. Подобные способ и форма изложения информации в рекламе приводят к созданию у лиц-потребителей рекламы ложного представления о характере акции, необходимых действиях для участия в данной акции, об условиях получения призов.

Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринимать данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.

Таким образом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически не совершает никаких действий, направленных именно на получение приза стимулирующего мероприятия общества «Почта Сервис», а лишь получает регистрационный номер участника и потенциальную возможность стать одним из победителей.

Все вышеприведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что заявителем проявлена недобросовестность при определении содержания рекламы, что привело к искажению смысла рекламы и ввело в заблуждение ее потребителей.

Принимая во внимание наличие в спорной рекламе противоречивых сведений о правилах определения обладателей призов, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что данная информация в рекламе фактически отсутствует.

Кроме того, на основании анализа всех рекламных материалов, распространяемых посредством почтовых отправлений, административным органом было верно установлено, что вложенные в конверты рекламные макеты выполнены в яркой цветовой гамме, в них используются автоматизированные личные обращения к участнику акции, создается впечатление индивидуального подхода к каждому клиенту, что не соответствует действительности. Рассматриваемые рекламные материалы неоднократно содержат в себе фразы, создающие впечатление о том, что главный приз маркетинговой акции, 1 800 ООО рублей, присвоен получателю конверта: «Заявление для победителя», «Идентификационная карта 

<

Имя участника>» и тому подобные сведения, общий объем которых приведен выше.

В соответствии с изложенной в рекламных макетах информацией, участнику необходимо совершить следующие действия для получения главного денежного приза:

заполнить вложенные документы, подтверждающие факт победы;

сделать заказ по каталогу «НА ДОМ» и оплатить его;

в зависимости от суммы заказа решить, сообщить о желании получить дополнительную премию или подарок;

сложить все документы в приложенный конверт для ответа, выписать свой адрес и наклеить марку;

отправить конверт со всеми документами в «НА ДОМ» и ждать звонка с известием о выплате денежного приза!

Подобные сведения в рекламе создают у лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что им уже присужден главный приз в размере 1 800 000 рублей и для подтверждения его получения необходимо совершить исключительно указанные выше действия.

Кроме того, во всех рекламных материалах содержится неоднократное указание на необходимость действовать «НЕМЕДЛЕННО», иначе можно опоздать зарегистрировать свой ответ и упустить возможность получения 1 800 000 рублей.

В соответствии с Условиями проведения маркетинговой акции, для того, чтобы принять участие в рекламируемом стимулирующем мероприятии, необходимо не только заказать и оплатить товар из каталога заявителя, но и сделать заказ на сумму, превышающую сумму заказов, сделанных другими участниками акции, а также оплатить его.

Таким образом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически совершает только часть действий, направленных на участие в стимулирующем мероприятии общества «Почта Сервис».

Согласно условиям проведения маркетинговой акции, обладатель Главного приза (Главный победитель) — клиент, сделавший заказы товаров из предложенного Организатором каталога на максимальную сумму. Следовательно, административным органом было установлено, что лицо, выполнившее указанные в рекламе действия, фактически получает только право выразить свое согласие на дальнейшее получение товарного каталога и набора документов рекламного характера, позволяющих принять участие в акции. Таким образом, лица, выполнившие указанные выше действия по направлению согласия на получение 1 800 000 рублей, вместе с заказом и подтверждением его оплаты снова получают аналогичную рекламу, согласно которой данные действия следует повторить еще раз.

Помимо главного денежного приза заявитель в своей рекламе обещает также вручение дополнительных призов и премий.

При этом в соответствии с рекламными материалами для их получения участнику необходимо стереть защитный слой с рекламного макета, обнаружить там определенный код и сделать заказ на сумму, превышающую 1 000 рублей, вследствие чего ему «гарантирована 100% возможность получить премию 100 000 рублей!».

Однако согласно условиям проведения маркетинговой акции обладатель второстепенного приза за скорость - клиент, первым сделавший и оплативший заказ; обладатель второстепенного приза - клиент, первым сделавший и оплативший заказ на сумму, превышающую мотивационный порог, установленный в бланке заказа.

Исходя из указанного, для получения дополнительного приза необходимо выполнение не только указанных в рекламе условий. Так же необходимо сделать и оплатить заказ первым, что в рекламных материалах не указано. Следовательно, приз вручается лишь одному лицу и в обещании «100% возможности получить премию 100 000 рублей» отсутствуют все необходимые данные.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что действия ООО «Почта Сервис» по распространению такой рекламы недобросовестны и направлены на введение в заблуждение неопределенного круга лиц-потребителей рекламы.

Создавая впечатление индивидуального подхода к участнику акции путем автоматизированного личного обращения, неоднократного использования личных местоимений, заявитель намеренно воздействует на получателей рекламы с целью привлечения их к участию в своих маркетинговых акциях и стимулирования покупки товаров по каталогу «НА ДОМ».

Ссылка заявителя на письмо представителя АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» ФИО4 о соответствии размера шрифта нормам законодательства, санитарным правилам и СанПин 1.2.976-00, о допустимости применения кегля 7-8, отклоняется судом, поскольку данный документ получен в интересах общества от представителя издания, в котором опубликована спорная реклама, а право оценивать содержание рекламы на предмет ее соответствия требованиям Закона о рекламе принадлежит антимонопольному органу, что в полной мере отвечает Правилам № 508 и п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе.

Довод заявителя о том, что ряд использованных в рекламе фраз (например, «Участие бесплатно») соответствует действительности, судом также отклоняется, поскольку они фактически употреблены в отрыве от контекста всего рекламного слогана, в то время как реклама должна оцениваться (и оценивается обычным потребителем) в полном объеме, с учетом всей содержащейся в ней информации. 

Доводы заявителя о наличии положительных отзывов потребителей судом отклоняются как не относящиеся к существу рассматриваемого дела, так как указанные обстоятельства о незаконности оспариваемых актов не свидетельствуют, кроме того, соответствующие письма потребителей антимонопольному органу не представлялись. 

При этом суд отмечает, по смыслу ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, положенных в основу принятия такого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен. Документы и материалы, не являвшиеся предметом администрирования уполномоченным органом и не положенные в основу принятия ненормативного акта не могут служить основанием для признания его недействительным.

Приведенные заявителем ссылки на неверную квалификацию антимонопольным органом выявленного нарушения подлежат отклонению, поскольку положения ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе распространяют свое действие и на рекламу стимулирующих мероприятий, поскольку являются общими по отношению абсолютно ко всем объектам рекламирования и не содержат каких-либо исключений из сферы своего действия.

Также, по мнению суда, приведенные заявителем в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены состоявшихся по делу ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Доводы заявителя о недопустимости выявления в его действиях нарушения рекламного законодательства на основании лишь одной единичной жалобы на распространенную им рекламу судом признаются необоснованными, поскольку заявителем не учтено, что Закон о рекламе не ставит ее достоверность в зависимость от единичности или массовости применения или неприменения изложенных в ней условий. 

Реклама, как способ привлечения внимания потребителей к рекламируемому товару, адресована неопределенному кругу лиц, а предлагаемые в ней условия реализации этого товара либо участия в рекламируемом мероприятии подлежат применению в равной степени ко всем ее потребителям, независимо от желания или нежелания продавца товара либо организатора соответствующего мероприятия. Обратное же будет противоречить конституционно закрепленному принципу равенства граждан (ст. 19 Конституции Российской Федерации), а также общегражданскому принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

При этом антимонопольный орган, будучи контролирующим органом в указанной сфере, обязан реагировать на любые поступающие в его адрес жалобы, причем независимо от того, носят такие жалобы единичный либо массовый характер.

Таким образом, даже в случае, если факт несоответствия действий организатора стимулирующего мероприятия заявленным в рекламе условиям оспорен лишь единожды, однако данный факт нашел свое документальное подтверждение, антимонопольный орган вправе признать ненадлежащей всю распространенную рекламу, вопреки утверждению общества об обратном.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что спорная реклама в настоящем случае обоснованно признана административным органом нарушающей требования ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении в указанной части, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Ответственность за нарушение ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе в соответствии с ч. 6 ст. 38 упомянутого закона несет рекламодатель.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Исходя из материалов дела № 3-5-53/77-17, указанная реклама в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016 распространялась на основании последовательно заключенных договоров: агентский договор № ПС/15-0004 (89/РА) на размещение рекламно-информационных материалов от 01.12.2014, заключенный между ООО «Почта Сервис» и ООО «Нью Медиа»; договор №РВМА 114/15 на оказание рекламных услуг от 01.04.2015, заключенный между ООО «РОСТ МЕДИА» и АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва».

На основании представленных в материалах настоящего дела документов установлено, что общество «Почта Сервис» осуществляет деятельность, связанную с розничной торговлей товарами дистанционным способом.

В целях поддержания интереса к своим товарам и способствованию их реализации, общество «Почта Сервис» проводит стимулирующие мероприятия (маркетинговые акции с вручением ценных призов), информация об одном из которых была размещена в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016 путем рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого заявителем, «Угадайте зашифрованные названия 7 городов...».

На основании изложенного и учитывая то обстоятельство, что размещение спорной рекламы в газете «Вечерняя Москва» осуществлялось в интересах и по заказу общества «Почта Сервис», административный орган пришел к правильному выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы является общество «Почта Сервис».

Распространение рекламной информации посредством почтовых отправлений осуществлялось обществом «Почта Сервис» самостоятельно, что подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенных антимонопольным органом решения и предписаний, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Заявление ООО «ПОЧТА СЕРВИС» (ОГРН 

<

***>) о признании незаконными решения УФАС по г. Москве по делу № 3-5-53/77-17 от 20.06.2017 и предписаний УФАС по г. Москве №№ 244, 245 от 20.06.2017- оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                          А.В. Полукаров