АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-55248/2019

Дело № А06-352/2019

г. Казань

04 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гильмановой Э.Г.,

судей Сабирова М.М., Желаевой М.З.,

при участии представителей:

истца – генерального директора ФИО1, лично (паспорт); ФИО2, доверенность от 05.08.2019 б/н,

ответчика – ФИО3, доверенность от 27.05.2019 б/н,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Городской курорт Астрахань»

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019

по делу № А06-352/2019

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Инвестстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Городской курорт Астрахань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности в сумме 125 552 307,06 руб., пени в сумме 1 917 739,95 руб., пени в сумме 2 480 484 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Инвестстрой» (далее – ООО «ПКФ «Инвестрой», истец) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Городской курорт Астрахань» (далее  ООО «Городской курорт Астрахань», ответчик) о взыскании задолженности в размере 103 043 774,48 руб., пени в размере 2 877 552,05 руб. и пени по первой очереди в сумме 2 480 484,84 руб. пени в размере 1/100 процентов от стоимости неоплаченных работ, за каждый день просрочки, начиная с 01.02.2019 по день фактической оплаты, но не более 3% от стоимости неоплаченных работ.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2019 исковые требования удовлетворены. Судебные расходы по оплате государственной пошлины возложены на ответчика.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2019 изменено.

С ООО «Городской курорт Астрахань» в пользу ООО «ПКФ «Инвестстрой» взыскана задолженность за выполненные работы по договорам: от 12.09.2016 № 19-22, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 14.05.2018 № 19-28, от 15.06.2018 № 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-33 в общей сумме 7 834 448,39 руб.; пени за просрочку оплаты выполненных работ (первый этап строительства) по договорам: от 15.09.2014 № 19-3, от 25.09.2014 № 19-4, от 14.10.2014 № 19-5, от 21.10.2014 № 19-6, от 24.10.2014 № 19-7, от 24.11.2014 №19-8, от 11.12.2014 № 19-9, от 11.02.2015 № 19-10, от 14.02.2015 № 19-11, от 17.02.2015 № 19-12, от 05.05.2015 № 19-13, от 19.06.2015 № 19-14, от 07.07.2015 № 19-15, от 01.09.2015 № 19-16, от 18.01.2016 № 19-17, от 21.03.2016 № 19-18, от 21.03.2016 № 19-19, от 01.07.2016 № 19-20, от 01.07.2016 № 19-21, от 12.09.2016 № 19-22 в общей сумме 2 480 484,84 руб.; пени за просрочку оплаты выполненных работ по 2 и 3 этапам строительства жилого комплекса «Паруса» по 31.01.2019 по договорам: от 12.09.2016 № 19-22, от 01.06.2017 № 19-23, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 02.04.2018 № 19-27, 14.05.2018 № 19-28, от 14.06.2018 № 19-29, от 15.06.2018 № 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-32, от 01.08.2018 №19-33, от 15.09.2014 № 19-3, от 31.01.2019 № 1-11/18 в общей сумме 897 579,93 руб.; а также пени в размере 0,01% от стоимости неоплаченных работ, за каждый день просрочки, начиная с 01.02.2019 по день фактической оплаты, но не более 3% от стоимости неоплаченных работ, судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 32 740 руб.

В остальной части иска отказано.

С ООО «ПКФ «Инвестстрой» в пользу ООО «Городской курорт Астрахань» взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2508,9 руб.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, принять решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель в кассационной жалобе ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права.

Поскольку постановлением апелляционной инстанции решение суда изменено, кассационная инстанция проверяет законность только постановления суда апелляционной инстанции.

Проверив законность постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  АПК РФ), изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит правовых оснований к его отмене.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договорам подряда от 12.09.2016 № 19-22, от 01.07.2017 № 19-23, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 02.04.2018 № 19-27, от 14.05.2018 № 19-28, от 14.06.2016 № 19-29, от 15.06.2018 № 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-32, от 01.08.2018 № 19-33 в сумме 125 552 307,06 руб.

Из материалов дела следует, что указанные договоры заключались между истцом и ответчиком на выполнение 1, 2 и 3 очередей строительства строящегося жилого комплекса «Паруса» в г. Астрахани.

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции руководствовался положениями статей 329  332, 711, 723, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» и исходил из следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, требования о взыскании основного долга заявлены по 2 и 3 очереди строительства, поскольку дом первой очереди введен в эксплуатацию и обязательства в связи со строительством 1 очереди, в том числе по оплате выполненных работ, ответчиком исполнены в полном объеме.

Определяя сумму задолженности, предъявленную к взысканию, подрядчик учитывал сумму основного долга за выполненные, принятые заказчиком, но неоплаченные работы, а также сумму аванса, которую заказчик должен был оплатить в определенный договорами срок, но не оплатил.

Как на сумму долга, так и на сумму просроченного аванса истцом была начислена неустойка по указанным договорам, а также договорам от 15.09.2014 № 19-3 и от 01.11.2018 № 1-11/18 в сумме 2 877 552,05 руб.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ по договорам от 15.09.2014 № 19-3, от 25.09.2014 № 19-4, от 14.10.2014 № 19-5, от 21.10.2014 № 19-6, от 24.10.2014 № 19-7, от 24.11.2014 № 19-8, от 11.12.2014 № 19-9, от 11.02.2015 № 19-10, от 14.02.2015 № 19-11, от 17.02.2015 № 19-12, от 05.05.2015 № 19-13, от 19.06.2015 № 19-14, от 07.07.2015 № 19-15, от 01.09.2015 № 19-16, от 18.01.2016 № 19-17, от 21.03.2016 № 19-18, от 21.03.2016 № 19-19, от 01.07.2016 № 19-20, от 01.07.2016 № 19-21, от 12.09.2016 № 19-22 в общей сумме 2 480 484,84 руб.

Суд апелляционной инстанции обязал истца представить расчет задолженности по договорам от 12.09.2016 № 19-22  (2 очередь), от 01.07.2017 № 19-23, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 02.04.2018 № 19-27, от 14.05.2018 № 19-28, от 14.06.2016 № 19-29, от 15.06.2018 № 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-32, от 01.08.2018 № 19-33 на день уточнения исковых требований в суде первой инстанции.

Согласно представленному истцом расчету общая сумма задолженности без учета суммы невыплаченного аванса составляет 16 163 292,67 руб. Однако в указанную сумму истец включил задолженность по договорам от 15.09.2014 № 19-3 на сумму 364 445,36 руб. и от 01.11.2018 № 1-11/18 на сумму 432 547,88 руб., которая в суде первой инстанции не заявлялась, в связи с чем наличие или отсутствие задолженности договорам от 15.09.2014 № 19-3 и от 01.11.2018 № 1-11/18 суд апелляционной инстанции не проверял.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что из представленного расчета следует, что отсутствует задолженность по договорам №№ 19-23, 19-27, 19-29, 19-32.

Задолженность с учетом неоплаченного в соответствии с условиями договора аванса, по мнению истца, составляет 47 976 879,38 руб.

Предметом договоров от 12.09.2016 № 19-22, от 01.07.2017 № 19-23, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 02.04.2018 № 19-27, от 14.05.2018 № 19-28, от 14.06.2016 № 19-29, от 15.06.2018№ 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-32, от 01.08.2018 № 19-33 является выполнение подрядчиком по заданию заказчика строительно-монтажных работ в соответствии с предоставленной заказчиком проектной и технической документацией и приложениями к договорам на объекте – жилой комплекс «Паруса», состоящий из 3-х жилых корпусов, расположенном  по адресу: ул. Бафера, 8 в Кировском районе г. Астрахани (пункт 1.1, 2.1 договора).

Порядок приемки работ, срока оплаты принятых работ, а также ответственности заказчика также являются аналогичными.

По договору от 12.09.2016 № 19-22 в редакции дополнительного соглашения от 01.12.2017 стоимость работ составляет 25 636 820 руб. (пункт 3.1). Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным работам, подтвержденным актами КС-2 и справками КС-3.

Пунктом 4.1 предусмотрена обязанность заказчика оплатить авансовый платеж в размере 30%. Аванс может быть уточнен, но не более 6 000 000 руб.

Согласно пунктам 4.2.2. и 4.2.4 заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения обязан рассмотреть представленные акты КС-2, либо подписать их, либо направить мотивированные возражения. Оплату выполненных работ произвести в течение 10 календарных дней с момента подписания  актов.

Ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты предусмотрена в виде пени в размере 0,01% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 3% от  стоимости неоплаченных работ.

Истцом выполнены работы на сумму 24 754 865,83 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.10.2016 № 1 на сумму 8 774 415,61 руб., от  31.12.2016 № 2 на сумму 2 221 922,21 руб., от 31.12.2016 № 3 на сумму 909 331,13 руб., от 30.04.2017 № 4 на сумму 2 473650,05 руб., от 31.05.2017 № 5 на сумму 1 341 862,58 руб., от 31.10.2017 № 6 на сумму 3 664 594,03 руб., от 30.12.2017 № 7 на сумму 814 050,22 руб., от 31.01.2018 № 8 на сумму 1 212 480,18 руб., от 28.02.2018 № 9 на сумму 934 615,51 руб., от 31.03.2018 № 10 на сумму 152 689 руб., от 31.08.2018 № 11 на сумму 2 255 255,12 руб.

Оплата произведена на сумму 22 580 610,71 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями, а также актами о зачетах.

Задолженность по договору от 12.09.2016 № 19-22 составляет 2 174 255,12 руб. Однако, поскольку истцом заявлено о взыскании 2 105 307, 32 руб., что меньше фактической суммы долга, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в указанной сумме.

По договору от 01.06.2017 № 19-23 цена договора составляет 57 113 250 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 17 000 000 руб.

По указанному договору работы выполнены на сумму 57 113 251,64 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2 и справками КС-3, подписанными сторонами без возражений.

Поскольку ответчиком были оплачены работы на сумму 57 113 251,64 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями на указанную сумму, апелляционный пришел к выводу об отсутствии задолженности по указанному договору.

По договору от 29.09.2017 № 19-24 цена договора составляет 25 180 000 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 8 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 26 678 272,97 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.10.2017 № 1 на сумму 942 241,30 руб., от  31.01.2018 № 2 на сумму 279 779,06 руб., от 28.02.2018 № 3 на сумму 1 709 437,26 руб., от  31.03.2018 № 4 на сумму 3 264 877,27 руб., от 30.04.2018 № 5 на сумму 5 168 339,43 руб., от 31.05.2018 № 6 на сумму 3 614 630,13 руб., от 30.06.2018 № 7 на сумму 4 932 500,28 руб., от 31.07.2018 № 8 на сумму 4 515 213,25 руб., от 31.08.2018 № 9 на сумму 2 251 254,99 руб.

Оплата произведена на сумму 24 373 889 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 2 304 383,97 руб.

Расчеты истца и ответчика, представленные суду апелляционной инстанции в части стоимости  выполненных работ и суммы оплаты, являются идентичными.

По договору от 21.02.2018 № 19-25 цена договора составляет 59 985 000 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 18 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 59 985 003,36 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.03.2018 № 1 на сумму 5 547 000,31 руб., от 30.04.2018 № 2 на сумму 20 532 501,15 руб., от 31.05.2018 № 3 на сумму 8 922 500,50 руб., от 30.06.2018 № 4 на сумму 10 556 500,59 руб., от  31.07.2018 № 5 на сумму 14 426 500,81 руб.

Оплата произведена на сумму 59 477 080 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 507 922,38 руб.

По договору от 07.03.2018 № 19-26  ориентировочная цена договора составляет 22 296 702 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 50% от согласованной цены, но не более 12 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 12 716 129,58 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.03.2018 № 1 на сумму 546 728,22 руб., от 30.04.2018 № 2 на сумму 1 127 779,10 руб., от 31.05.2018 № 3 на сумму 1 183 833,82 руб., от  30.06.2018 № 4 на сумму 808 151,32 руб., от 31.07.2018 № 5 на сумму 2 647 308,76 руб., от 31.08.2018 № 6 на сумму 5 698 059,52 руб., от  38.09.2018 № 7 на сумму 704 268,84 руб.

Оплата произведена на сумму 10320 875,04 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 2 395 254,54 руб.

Истцом с учетом невыплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 6 358 064,79 руб.

По договору от 02.04.2018 № 19-27  ориентировочная цена договора составляет 35 990 000 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 11 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 6 407 000 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.05.2018 № 1 на сумму 1 247 000,07 руб., от 30.06.2018 № 2 на сумму 1 096 500,06 руб., от 31.07.2018 № 3 на сумму 4 063 500,23 руб.

Оплата произведена на сумму 8 611 897,36 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность отсутствует.

Истцом с учетом невыплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 4 484 900,25 руб.

По договору от 14.05.2018 № 19-28 ориентировочная цена договора составляет 59 855 919 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 18 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 9 006 119,90 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.05.2018 № 1 на сумму 1 568 542,14 руб., от 30.06.2018 № 2 на сумму 549 121,26 руб., от 31.07.2018 № 3 на сумму 1 624 157,90 руб., от  31.08.2018 № 4 на сумму 3 324 790,42 руб., от  28.09.2018 № 5 на сумму 1 939 508,18 руб.

Оплата произведена на сумму 7 465 575,20 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 1 540 544,70 руб.

Истцом с учетом невыплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 6 304 283,93 руб.

По договору от 14.06.2018 № 19-29  ориентировочная цена договора составляет 56 75 000 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 17 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 22 447 051,80 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 30.06.2018 № 1 на сумму 2 945 500,16 руб., от  31.07.2018 № 2 на сумму 11 932 500 руб., от 31.08.2018 № 3 на сумму 5 504 000,31 руб., от 30.11.2018 № 4 на сумму 2 065 050,66 руб.

Оплата произведена на сумму 23 704 867 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность отсутствует.

Кроме того, акт КС-2 от 30.11.2018 на сумму 2 065 050,66  руб. не заявлялся в суде первой инстанции. Претензия об оплате задолженности в пределах первоначально заявленного иска была направлена истцом ответчику и получена последним 10.10.2018. В расчетах, представленных в материалы дела, данный акт не указан, в связи с чем не учитывался судом апелляционной инстанции при определении стоимости выполненных работ.

В этой связи, апелляционным судом, по указанному договору в рамках настоящего дела работы признаны выполненными на сумму 20 382 001,14 руб., что свидетельствует о превышении суммы оплаты над стоимостью выполненных работ.

Истцом с учетом недоплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 9 008 069,26 руб.

По договору от 15.06.2018 № 19-30 ориентировочная цена договора составляет 56 918 960 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 17 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 3 812 065,52 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.07.2018 № 1 на сумму 971 506,98  руб., от  31.08.2018 № 2 на сумму 1 084 624,14 руб., от 28.09.2018 № 3 на сумму 757 681,54 руб., от 30.11.2018 № 4 на сумму 998 252,86 руб.

Оплата произведена на сумму 504 680 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями.

Апелляционным судом установлено, что акт КС-2 от 30.11.2018 на сумму 998 252,86 руб. не заявлялся в суде первой инстанции. Претензия об оплате задолженности в пределах первоначально заявленного иска была направлена истцом ответчику и получена последним 10.10.2018, то есть до принятия указанных работ. В расчетах, представленных в материалы дела данный акт не указан, в связи с чем не учитывался судом апелляционной инстанции при определении стоимости выполненных работ и, соответственно, суммы задолженности.

По указанному договору в рамках настоящего дела работы признаны выполненными на сумму 2 813 812,66 руб. Задолженность составляет 2 309 132,66  руб.

По договору от 16.07.2018 № 19-31 цена договора составляет 39 482 200 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 12 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 362 255,28 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.07.2018 № 1 на сумму 362 255,28  руб.

Оплата произведена на сумму 362 255,28 руб., что подтверждается представленным платежным поручением. Задолженность составляет 0,28 руб.

Истцом с учетом недоплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 253 578,70 руб.

По договору от 01.08.2018 № 19-32 цена договора составляет 49 450 000 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 15 000 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 23 195 048,57 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.08.2018 № 1 на сумму 16 942 000,95 руб., от  28.09.2018 № 2 на сумму 1 784 500,10 руб., от 30.11.2018 № 3 на сумму 4 468 547,52 руб.

Оплата произведена на сумму 23 195 048,57 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность отсутствует

Судом апелляционной инстанции установлено, что акт КС-2 от 30.11.2018 на сумму 4 468 547,52 руб. руб. не заявлялся в суде первой инстанции. Претензия об оплате задолженности в пределах первоначально заявленного иска была направлена истцом ответчику и получена последним 10.10.2018, то есть до принятия указанных работ. В расчетах, представленных в материалы дела, данный акт не указан, в связи с чем не учитывался судом апелляционной инстанции при определении стоимости выполненных работ и, соответственно, суммы задолженности.

По указанному договору в рамках настоящего дела работы признаны судом выполненными на сумму 18 726 501,05 руб.

По договору от 01.08.2018 № 19-33 цена договора составляет 57 684 000 руб. (пункт 3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 17 300 000 руб. (пункт 4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 6 670 720,84 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: от 31.08.2018 № 1 на сумму 1 529 241,99  руб., от  28.09.2018 № 2 на сумму 5 141 478,85 руб.

Оплата произведена на сумму 3 465 220 руб., что подтверждается первичными платежными документами. Задолженность составляет 3 205 500,72 руб.

Истцом с учетом недоплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 4 669 504,59 руб.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, установив отсутствие задолженности ответчика перед истцом по договорам №№ 19-23, 19-32, учитывая переплату по договорам №№ 19-27, 19-29, апелляционный суд, придя к выводу, что задолженность ответчика перед истцом по оплате фактически выполненных работ составляет 14 368 046,57 руб. (2 105 307, 32 + 2 304 383,97 + 506 922,38 +2 395 254,54 +1 540 544,70 +2 309 132,66 + 0,28 +3 205 500,72), признал исковые требования в данной части подлежащими удовлетворению в указанной сумме.

Кроме того, судом апелляционной инстанции требования и расчет задолженности истцом с учетом неоплаченного заказчиком аванса признаны необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

Пунктами 4.1 каждого из приведенных выше договоров предусмотрена обязанность заказчика перечислить подрядчику сумму аванса 30% или 50%. При этом сумма авансового платежа засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального ежемесячного удержания из стоимости работ, выполненных за оплачиваемый месяц до момента его полного погашения.

Сроки перечисления авансовых платежей договором не предусмотрены.

Условиями спорных договоров подряда не предусмотрено право подрядчика в судебном порядке требовать от заказчика уплаты аванса. В случае неуплаты заказчиком аванса подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до момента его уплаты, а в случае выполнения работ без получения аванса – требовать оплаты таких работ.

Довод ответчика о возможности зачета судом в настоящем деле сумм переплаты по договорам №19-27, №19-29 в счет оплаты задолженности по другим спорным договорам признан апелляционным судом необоснованным, поскольку о таком зачете не было заявлено до обращения истца с иском в суд.

Кроме того, апелляционным судом отмечено, что договоры №№ 19-27, 19-29 являются действующими и неисполненными.

Поскольку суммы переплаты являются авансированием в соответствии пунктами 4.1 указанных договоров, апелляционный суд правомерно указал, что они не могут быть зачтены в счет погашения задолженности ответчика по другим договорам.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени за нарушение срока оплаты выполненных работ по договорам от 12.09.2016 № 19-22 (2 очередь), от 01.07.2017 № 19-23, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 02.04.2018 № 19-27, от 14.05.2018 № 19-28, от 14.06.2016 № 19-29, от 15.06.2018 № 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-32, от 01.08.2018 № 19-33, от 15.09.2014 № 19-3 и от 01.11.2018 № 1-11/18 на сумму 2 877 552,05 руб.

Расчет пени по указанным договорам на сумму 2 877 552,05 руб. представлялся в суд первой инстанции, с учетом уточнений был принят судом первой инстанции.

При проверке расчета, представленного в материалы дела, апелляционным судом установлено, что истцом расчет произведен с учетом начислений пени в размере 0,01% (пункт 12.2 договоров), в том числе на сумму неоплаченного аванса.

Из анализа условий договоров об ответственности следует, что стороны не предусмотрели возможность привлечения заказчика к ответственности в виде начисления пени за просрочку перечисления аванса. Напротив, пункт 12.2 говорит о начислении пени за просрочку оплаты выполненных работ. Авансирование же предполагает перечисление денежных средств до начала выполнения работ. Более того, сроки перечисления аванса договорами не предусмотрены.

Таким образом, апелляционным судом отказано в удовлетворении требования о взыскании пени за нарушение срока оплаты выполненных работ с учетом неперечисленного аванса.

Судом апелляционной инстанции истцу было предложено представить расчет пени по договорам от 12.09.2016 № 19-22 (2 очередь), от 01.07.2017 № 19-23, от 29.09.2017 № 19-24, от 21.02.2018 № 19-25, от 07.03.2018 № 19-26, от 02.04.2018 № 19-27, от 14.05.2018 № 19-28, от 14.06.2016 № 19-29, от 15.06.2018 № 19-30, от 16.07.2018 № 19-31, от 01.08.2018 № 19-32, от 01.08.2018 № 19-33, от 15.09.2014 №19-3 и  от 01.11.2018 № 1-11/18 без учета авансовых платежей.

Проверив представленный ООО «ПКФ «Инвестстрой» расчет, с учетом представления первичных документов об исполнении договоров обеими сторонами актов КС-2 и справок формы КС-3, а также платежных документов, апелляционный суд признал его правильным.

Начисление пени истцом произведено по 31.01.2019, что соответствует расчету представленному суду первой инстанции.

По договору от 12.09.2016 № 19-22 (2 очередь) сумма пени составляет 29 961,09 руб.; по договору от 01.07.2017 № 19-23 сумма пени составляет 99 345,41 руб.; по договору от 29.09.2017 № 19-24 сумма пени составляет 35 859,83 руб.; по договору  от 21.02.2018 № 19-25 сумма пени составляет 21 857,81 руб.; по договору от 07.03.2018 № 19-26 сумма пени составляет 113 036,47 руб.; по договору от 02.04.2018 № 19-27  сумма пени составляет 85 741,36 руб.; по договору от 14.05.2018 № 19-28 сумма пени составляет 102 087,31; по договору от 14.06.2016 № 19-29 сумма пени составляет 135 564,39 руб.; по договору от 15.06.2018 № 19-30 сумма пени составляет 38 046,64 руб.; по договору от 16.07.2018 № 19-31 сумма пени составляет 4412,27 руб.; по договору от 01.08.2018 № 19-32 сумма пени составляет 171 546,17 руб.; по договору от 01.08.2018 № 19-33 сумма пени составляет 55 976,81 руб.; по договору от 15.09.2014 № 19-3 сумма пени составляет 1895,12 руб.; по договору от 01.11.2018 № 1-11/18 сумма пени составляет 2249,25 руб.

Таким образом, апелляционный суд признал исковые требования в указанной части по перечисленным выше договорам подлежащими удовлетворению в размере 897 579,93 руб.

Поскольку по части указанных договоров обязательства не исполнены до настоящего времени, истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 0,01% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 3% от стоимости неоплаченных работ с 01.02.2019 по день фактической оплаты.

В указанной части требования истца были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку данные требования соответствуют условиям договора, доводов о несогласии с судебным актом в указанной части ответчик апелляционному суду не заявил, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие оснований для пересмотра решения суда в указанной части.

Кроме того, в суде первой инстанции истцом было заявлено о взыскании пени за нарушение сроков оплаты работ  по договорам от 15.09.2014 № 19-3, от 25.09.2014 № 19-4, от 14.10.2014 № 19-5, от 21.10.2014 № 19-6, от 24.10.2014 № 19-7, от 24.11.2014 № 19-8, от 11.12.2014 № 19-9, от 11.02.2015 № 19-10, от 14.02.2015 № 19-11, от 17.02.2015 № 19-12, от 05.05.2015 № 19-13, от 19.06.2015 № 19-14, от 07.07.2015 № 19-15, от 01.09.2015 № 19-16, от 18.01.2016 № 19-17, от 21.03.2016 № 19-18, от 21.03.2016 № 19-19, от 01.07.2016 № 19-20, от 01.07.2016 № 19-21, от 12.09.2016 № 19-22 (первая очередь) в общей сумме 2 480 484,84 руб.

Расчет по указанным договорам был представлен истцом в суд первой инстанции.

Апелляционным судом для проверки обоснованности расчета у сторон истребованы копии вышеуказанных договоров, акты КС-2, справки КС-3 и платежные документы.

Судом апелляционной инстанции расчет истца проверен и признан правильным.

По договорам от 15.09.2014 № 19-3, от 25.09.2014 № 19-4, от 14.10.2014 № 19-5, от 21.10.2014 № 19-6, от 24.10.2014 № 19-7, от 24.11.2014 № 19-8, от 11.12.2014 № 19-9, от 11.02.2015 № 19-10, от 14.02.2015 № 19-11, от 17.02.2015 № 19-12, от 05.05.2015 № 19-13, от 19.06.2015 № 19-14, от 07.07.2015 № 19-15, от 01.09.2015 № 19-16, от 18.01.2016 № 19-17, от 21.03.2016 № 19-18, от 21.03.2016 № 19-19, от 01.07.2016 № 19-20, от 01.07.2016 № 19-21, от 12.09.2016 № 19-22 сумма пени составляет  2 480 484,84 руб.

В указанной части апелляционный суд признал решение суда первой инстанции правильным.

Отклоняя заявление ответчика о применении срока исковой давности, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в силу положений статьи 199 ГК РФ о применении срока исковой давности может быть заявлено только до вынесения судом первой инстанции решения.

Судебная коллегия кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции. Оснований для иной оценки выводов суда у кассационной инстанции не имеется.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что расчет частично основан на актах КС-2, КС-3, которые не приобщались к материалам дела в суде первой инстанции, а именно: КС от 30.11.2018 к договорам от 14.06.2018 № 19-29, от 15.06.2018 № 19-30, от 01.08.2018 № 19-32, подлежит отклонению, поскольку апелляционный суд исключил из числа доказательств, представленные истцом в материалы настоящего дела, КС (КС-3) от 30.11.2018 на сумму 2 065 050,66 руб. по договору от 14.06.2018 № 19-29); КС-2 (КС-3), от 30.11.2018 на сумму 998 252,86 руб. по договору от 15.06.2018 № 19-30; КС-2 (КС-3) от 30.11.2018 на сумму 2 065 050,66 руб. по договору от 01.08.2018 № 19-32.

Подлежат отклонению и доводы ответчика о том, что расчет истца частично основан на договорах (№№ 19-3 и 1-11/18), о которых истец не упоминал ни в одном процессуальном документе, как опровергающиеся представленными в материалы дела при рассмотрении спора в суде первой инстанции, документами (т. 3 л.д. 55, 144).

Устный довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии в материалах дела протокола судебного заседания, проведенного 19.02.2019, заявленный в судебном заседании суда кассационной инстанции, отклоняется судебной коллегией, поскольку как усматривается из материалов дела, на указанную дату было назначено (определением от 23.01.2019 (т. 1 л.д. 1)) и проведено предварительное судебное заседание. В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснено, что ведение протокола при проведении предварительного судебного заседания и при рассмотрении дела в порядке кассационного производства в названном Кодексе не предусмотрено; тем не менее все заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, и результаты их рассмотрения должны содержаться в материалах дела и должны быть отражены в определении или постановлении арбитражного суда либо в протоколе о совершении отдельного процессуального действия.

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении апелляционным судом части 2 статьи 268 АПК РФ, выразившихся в принятии апелляционным судом новых доказательств, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, подлежит отклонению.

Вопрос оценки доказательств в силу части 1 статьи 71 АПК РФ является компетенцией суда, рассматривающего спор по существу.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в связи с чем ссылка заявителя на неправомерность принятия новых доказательств апелляционным судом несостоятельна.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы сводятся к несогласию с выводами суда апелляционной инстанции и направлены на переоценку установленных фактических обстоятельств.

В соответствии с положениями статьи 286 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а нормы материального и процессуального права применены правильно, оснований для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 по делу № А06-352/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяЭ.Г. Гильманова

СудьиМ.М. Сабиров

М.З. Желаева