ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-111373/19-154-994

г. Москва

11 октября  2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 октября 2019 года   

Полный текст решения изготовлен 11 октября 2019 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ОАО "РЖД" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 23.09.2003, адрес: 1070174, 

<

...>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

третье лицо: ООО «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТ» (394016, 

<

...>).

о признании недействительным в части решения и предписания № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019

В судебное заседание явились:

Участники, согласно протокола; 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019.

В ходе рассмотрения дела ОАО «РЖД» представило заявление об уточнении исковых требований, согласно которому просит признать недействительными пункты  2- 4 резолютивной части и соответствующие им пункты 2-7 мотивировочной части решения ФАС России № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019, а также предписание ФАС России  № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019. 

Указанное заявление было принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ протокольным определением от 26.08.2019. 

Заявитель в судебном заседании требования поддержал с учетом принятого судом уточнения, указал на превышение антимонопольным органом предоставленных законом полномочий при принятии оспариваемых актов. 

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях, ссылаясь на законность обоснованность оспариваемых пунктов решения и предписания.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО «СпецМонтажПроект» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 9280/ОАЭ-Ю-ВОСТ/18 на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем охранно-пожарной сигнализации для нужд Юго- Восточной дирекции по эксплуатации зданий и сооружений (извещение № 31807391352) была признана необоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 3 резолютивной части решения ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 07.02.2019 № 223ФЗ-144/19. 

В соответствии с п. 4 резолютивной части решения материалы от 07.02.2019 № 223ФЗ-144/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019 на заявителя возложены следующие обязанности:

1. при подписании договора по результатам Аукциона не учитывать пункты 3.20.9, 3.20.11, 3.21.1 аукционной документации (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 07.02.2019 № 223ФЗ-144/19.

2. осуществить дальнейшее проведение Аукциона в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 07.02.2019 № 223ФЗ-144/19.

3. в срок до 01.03.2019 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте: polunicheva@fas.gov.ru

Не согласившись с указанными выше решением в части пунктов 2-7 мотивировочной, пунктов 2-4 резолютивной части и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Между тем, судом установлено, что ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «СпецМонтажПроект» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования, тем самым превысив свои полномочия.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как следует из материалов дела, ООО «СпецМонтажПроект» обратилось в антимонопольный орган с жалобой в связи с несогласием с отклонением его заявки по причине наличия информации об участнике в 1-ой части заявки. 

Иных доводов в жалобе ООО «СпецМонтажПроект» заявлено не было.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-7 мотивировочной части решения и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» ряда иных нарушений, которые не являлись предметом жалобы ООО «Технопро», а именно: нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. 

В соответствии с частью 13 статьи 3 закона о закупках ФАС России не имело правовых оснований выявлять какие-либо иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Данная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Правила рассмотрения жалоб, установленные ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей,  предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО «РЖД» регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что нормы ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО «РЖД» является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО «РЖД», установленный ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Ограничение, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, применяющих требования Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. 

Учитывая указанные цели и принципы, Закон о закупках позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем, ФАС России, неверно толкуя требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, без применения требований Закона о закупках злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования ч. 13 ст. 3 Законом о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками. Более того, большинство иных нарушений, выявленных ФАС России при проведении закупок, касается несогласия антимонопольного органа с условиями документации, которые установлены в полном соответствии с требованиями положения о закупке компании. При этом положение о закупке в силу требований ч. 1 ст. 2 Закона о закупках обязательно для применения заказчиками.

Кроме того, в п. 17 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, как указано Верховным судом Российской Федерации антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Кроме того, суд учитывает, что во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 28 июня 2018 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 № Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Также суд указывает на неправомерность оспариваемых пунктов решения ФАС России исходя из следующих обстоятельств. 

Как следует из п. 2 мотивировочной части решения ФАС России в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом   равноправия,   справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 33 пункта 6 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 1.7.1.2 Документации установлено, что участник Аукциона должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по техническому обслуживанию и ремонту систем охранно-пожарной сигнализации, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по техническому обслуживанию и ремонту охранно-пожарной сигнализации. В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения №5.4 к аукционной документации о наличии требуемого опыта и акты об оказании услуг; и договоры на оказанные услуги (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, как указывает ФАС России, отсутствие у участников Аукциона опыта выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту систем охранно-пожарной сигнализации не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В то же время суд указывает, что требования к участникам закупки, связанные с наличием у них опыта выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту систем охранно-пожарной сигнализации, связанного с предметом закупки сами по себе не могут свидетельствовать об ограничении конкуренции. 

Действуя добросовестно, заказчик, вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

 В таких случаях, повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно Закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Следовательно, включение в аукционную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

ОАО «РЖД» сформулировало определенным образом ряд требований. Все участники закупки тем самым поставлены в равные условия. Положение о закупке позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Наличие опыта по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения позволяет Заказчику быть уверенным, что участник способен выполнить все необходимые работы качественно и в установленные сроки. Кроме того, претендент, имеющий опыт по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, имеет положительную деловую репутацию.

Необходимо отметить, что в случае отсутствия требуемого опыта исполнителя, он с большой вероятностью не сможет верно провести весь комплекс требуемых работ с учетом специфики, что повлечет за собой срыв сроков работ.

Невыполнение закупаемых работ, равно как и выполнение их ненадлежащим образом, может привести к огромным финансовым потерям, а также штрафным санкциям за ненадлежащее состояние объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Таким образом, включение требования о наличии опыта по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения является необходимым и важным для ОАО «РЖД» и не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который сможет выполнить работы с соблюдением техники безопасности при работе на объектах теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения качественно и в установленные сроки.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как указывает ФАС России в п. 3 мотивировочной части решения, пунктом 3.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, как указывает ФАС России,  действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивает количество участников закупки и противоречат подпункту 32 пункта 2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем суд указывает, что выявленное нарушение на результаты проведения Аукциона не повлияло, поскольку Аукцион признан несостоявшимся.

Между тем условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае неправомерного допуска кого-либо из участников при реализации данного права заказчиком.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без изменения или дополнения заявки.

Более того, на данное условие никто из участников также не жаловался и выводы ФАС России являются субъективными.

Как указывает антимонопольный орган в п. 4 мотивировочной части решения, пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пунктам 3.15.9.1 и 3.15.9.2 Документации во второй части аукционной заявки должна быть представлена опись представленных документов, а также надлежащим образом оформленная в соответствии с формой, являющейся приложением № 5.1 Документации, заверенная подписью и печатью (при ее наличии) участника заявка на участие в аукционе. При этом указано, что документы должны быть сканированы с оригинала.

При этом в соответствии с пунктом 3.16.8 Документации аукционная заявка должна быть подписана усиленной квалификационной электронной подписью участника.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее — Закона об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

При этом согласно пункту 3 статьи 4 Закона об электронной подписи принципом использования электронной подписи является, в том числе недопустимость признания электронной подписи и (или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи для автоматического создания и (или) автоматической проверки электронных подписей в информационной системе.

Кроме того, согласно пункту 3.6.8 Документации Заказчик рассматривает только те заявки в электронной форме, которые подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью (далее - ЭЦП) и направлены ему в установленные сроки.

Пунктом 3.8.5 Документации установлено, что электронные документы, заверенные усиленной квалифицированной электронной подписью, не рассматриваются, если нарушены правила использования усиленной квалифицированной электронной подписи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе, если сертификат ключа подписи утратил силу, электронная подпись используется с превышением полномочий и/или устарели данные, представленные для выдачи сертификата ключа подписи (изменены реквизиты юридического/физического лица, полномочия должностного лица, которому выдан сертификат ключа подписи).

В соответствии со статьей 3.4 Закона о закупках закупки среди субъектов СМП проводятся в электронной форме с использованием функционала оператора электронной площадки, что обеспечивает электронный документооборот и подписание документов ЭЦП, в связи с чем, требование Заказчика подписать документ собственноручно и поставить печать накладывает на участников закупки дополнительные требования, непредусмотренные статьей 3.4 Закона о закупках.

Таким образом, учитывая положения Приложения к извещению о рассмотрении заявок участников закупки исключительно подписанных электронной цифровой подписью, а также положения Закона об электронной подписи, статьи 3.4 Закона о закупках, требование Приложения к извещению о необходимости заверения подписью и печатью каждого документа, входящего в состав второй части заявки, является избыточным.

Учитывая изложенное, как указывает антимонопольный орган, действия Заказчика, установившего указанные требования пунктов 3.15.9.1 и 3.15.9.2 Приложения к извещению, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, суд отклоняет указанные выше доводы ФАС России, поскольку, указанное положение на проведение Аукциона не повлияло, поскольку по указанному основанию участники Аукциона не отклонялись.

Кроме того, Аукцион признан несостоявшимся.

Более того, на данное условие никто из участников также не жаловался.

Как указывает антимонопольный орган в п. 5 мотивировочной части решения, согласно пункту 3.20.9 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 4 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

При этом приложением № 4 к Документации установлен перечень из 12 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 3.20.10 Документации установлено, что победитель сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

В силу пункта 3.20.11 Документации установлено, что обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае, если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, указанным в пункте 3.18.7 аукционной документации, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона, в связи с чем действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Аукциона в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В данном случае Положение о закупке, соответствующее извещение и аукционная документация были размещены ОАО «РЖД» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; все желающие участвовать в закупке имели возможность ознакомиться с условиями участия в закупке и принять в ней участие.

Требования о представлении участниками закупки банковской гарантии, выданной определенными в приложении № 4 к документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников закупки.

Кроме того, согласно пункту 3.20.10 документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям документации.

При согласовании банковской гарантии, выданной иным банком, заказчик исходит из платежеспособности и кредитных качеств банка.

Под кредитоспособностью банка понимается комплексная правовая и финансовая характеристика заемщика, представленная финансовыми и нефинансовыми показателями, позволяющая оценить его возможность в будущем полностью и в срок, предусмотренный в кредитном договоре, рассчитаться по своим долговым обязательствам перед кредитором, а также определяющая степень риска банка при кредитовании конкретного заемщика.

Платежеспособность банка - это способность банка своевременно и полностью выполнять свои платежные обязательства, вытекающие из операций с клиентами, на открытом рынке со своими контрагентами. Иного трактования данных понятий быть не может.

Исходя из вышеизложенного, кредитоспособность и платежеспособность предлагаемых банков победителем или участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, проверяется заказчиком по информации, размещенной ЦБ РФ на сайте www.cbr.ru. Банк должен иметь собственные средства (капитал) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей. В данный перечень может попасть любой банк, имеющий собственный капитал установленный ЦБ РФ (приложение № 5 к документации).

Представление обеспечения от банка, который в случае невыполнения победителем закупки своих обязательств по договору не исполнит свои обязательства по банковской гарантии, непосредственно влияет на возможность исполнения договора, поскольку Заказчик будет лишен возможности возместить неисполненные победителем закупки обязательства, что не отвечает целям Закона о закупках и потребностям заказчика (часть 1 статья 1 Закона о закупках). При подобных условиях исключается создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также исключается эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, поскольку такие условия влекут для Заказчика дополнительные расходы и убытки, невыполнение задач, исключая всякий смысл проведения аукциона, а также неполучение ОАО «РЖД» закупаемого товара с необходимыми показателями качества в сроки и в объемах, необходимых заказчику.

Таким образом, как указывает заявитель, стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнения договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки.

Указанные выше доводы ФАС России документально не опровергнуты. 

Учитывая изложенное, наличие в документации каких-либо нарушений в части представления участниками аукциона банковских гарантий, антимонопольным органом не доказано.

В отношении условия о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам заключается договор, предусмотрено пунктом 3.21.1 документации суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 3.26.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, сприложением подтверждающих документов. В случае непредставленияуказанных сведении и документов победитель, иной участник, с которымзаключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

При этом на основании Поручения Президента РФ от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 Положение о закупке (пункты 424, 425, 466, 477), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Доводы ФАС России о том, что протоколом рассмотрения вторых частей заявок № 31807391352-03 заявки участников №№ 6, 8 отклонены на основании пункта 3.8.3.2 Документации в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.5.17 Документации, а именно участниками не представлены ценовые предложения, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, части 6 статьи 3 Закона о закупках, отклоняются судом как необоснованные, поскольку выявленное нарушение на результаты проведения Аукциона не повлияло, поскольку Аукцион признан несостоявшимся.

Более того, на данное условие никто из участников также не жаловался, в связи с чем  выводы ФАС России являются субъективными.

Исходя из вышеизложенного, поскольку наличие установленных оспариваемыми пунктами решения нарушений в действиях заявителя антимонопольным органом не доказано, наличие в действиях ОАО «РЖД» признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, антимонопольным органом в настоящем случае также не доказано.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 1.7.1.2, 3.8.8, 3.15.9.1, 3.15.9.2, 3.6.8, 3.8.5, 3.20.9, 3.20.10, 3.20.11, 3.18.7, 3.21.1, 3.5.17, 3.8.3.2 документации установлены в полном соответствии с действующим законодательством. Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России. 

Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования. 

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем обжалуемые решение в оспариваемой части и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «СпецМонтажПроект» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Также обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение в оспариваемой части и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием  ФАС  России  неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктов документации о проведении открытого конкурса.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением в оспариваемой части и предписанием ФАС России, принятыми с превышением полномочий.

Признание решения в оспариваемой части и предписания недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 2- 4 резолютивной части и соответствующие им пункты 2-7 мотивировочной части решения ФАС России № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019, а также предписание ФАС России  № 223ФЗ-144/19 от 07.02.2019.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>) в пользу ОАО "РЖД" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                А.В. Полукаров