АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-27001/2017

Дело № А65-5897/2017

г. Казань

14 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – Миннебаевой Л.И., доверенность от 18.09.2017 № ИП-02/15263,

в отсутствие:

иных лиц – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2017 (судья Хамитов З.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 (председательствующий судья Бажан П.В., судьи Корнилов А.Б., Кувшинов В.Е.) 

по делу № А65- 5897/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КазГорЖилРеклама-3», г. Казань (ОГРН: 1151690008095) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань Республики Татарстан, с участием третьего лица общества с ограниченной ответственностью «ЭЛЬ-КОД Клиник», г. Казань, о признании незаконными решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КазГорЖилРеклама-3» (далее  ООО «КазГорЖилРеклама-3», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - управление, антимонопольный орган), с привлечением третьего лица общества с ограниченной ответственностью «ЭЛЬ-КОД Клиник», о признании незаконными решения от 19.12.2016 по делу № 08-233/2016 и постановления о назначении административного наказания от 02.03.2017 по делу № А08-86/2017. 

Решением суда Республики Татарстан от 16.06.2017 оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

ООО «КазГорЖилРеклама-3», в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом  было принято решение от 14.12.2016, которым Комиссия антимонопольного органа признала ненадлежащей рекламу, размещенную ООО «Эль-Код- Клиник» и распространяемую ООО «Казгоржилреклама-3» в январе 2016 года в лифтах многоквартирных домов г. Казани, с текстом следующего содержания: «L-CODE CLINIC центр лазерной и эстетической медицины: тел. (843)524-71-74 ул. Адоратского, 4а... Лазерная эпиляция. Умеренная цена и непревзойденная эффективность!... Избавься от нежелательных волос!... Над верхней губой (усики) - 1000 р. Подмышки - 1200 р. Глубокое бикини - 3000 р. Голени - 2500 р. *цена при первичном обращении, за 1 процедуру для женщин... Всегда очень низкие цены по акции «Приведи подругу!» Подробнее на сайте: www. l-codeclinic.ru. Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста», поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), в части отведения площади, предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, также необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов, менее 5 % от всей рекламной площади (рекламного пространства) распространяемой рекламы.

Кроме того, решено не выдавать заявителю предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе в связи с добровольным устранением нарушения и прекращением распространения рекламы.

Антимонопольным органом также рассмотрено дело об административном правонарушении №А08-86/2016, по результатам которого должностным лицом антимонопольного органа вынесено постановление о наложении штрафа по делу № А08-86/2016 об административном правонарушении, которым заявитель привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 101 000 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Республики Татарстан с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508).

Положением статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закон о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. 

В соответствии с частью 7 статьи 38 вышеназванного Закона рекламораспространитель несет ответственность за нарушение части 7 статьи 24 названного Закона.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суды первой и апелляционной инстанций, пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для принятия обжалуемого решения, поскольку Управлением не доказан факт совершения заявителем нарушения предусмотренного частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не установлен объект нарушения, а, следовательно, решение антимонопольным органом вынесено на основании данных, не отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств, то есть при полном их отсутствии.

В связи с тем, что антимонопольным органом не доказан факт совершения заявителем нарушения,  предусмотренного частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, суды пришли к выводу, что  антимонопольным органом и не доказана объективная сторона вменяемого заявителю административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5, пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ удовлетворили заявленные требования в указанной части.

При этом судами указано, что из пояснений заявителя и отзыва третьего лица следует, что рекламный макет, рассматривающийся антимонопольным органом в качестве доказательства распространения ненадлежащей рекламы, согласовывался обществом в ключе содержания информационного поля, наполненности и медиарешений, содержащих будущую рекламу, указанный рекламный макет не является итоговым рекламным сообщением доведенным до потребителей рекламы и его размещение допускается только в тех местах, где их размещение не содержат признаков нарушения законодательства о рекламе. 

Судами отмечено, что иных материалов антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела не изучено, а именно материалы дела № 08-233/2016 не содержат акты осмотра мест распространения рекламной продукции, которые бы не соответствовали нормам действующего законодательства, фотофиксацию и иное, проведенные в период с 01 по 31.01.2016.

Суд кассационной инстанции считает, что указанные выводы судов сделаны при неполно выясненных обстоятельствах.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что спорная реклама произведена и распространена в рамках договора от 22.06.2015 № 298, заключенного между ООО «Эль-код-клиник» (заказчик) и заявителем (исполнитель). 

Антимонопольным органом установлено, что информация, распространявшаяся ООО «КГЖР-3» в январе 2016 года в лифтах многоквартирных домов г. Казани, с текстом следующего содержания: «L-CODE CLINIC центр лазерной и эстетической медицины... тел. (843)524-71-74 ул. Адоратского, 4а... Лазерная эпиляция. Умеренная цена и непревзойденная эффективность!... Избавься от нежелательных волос!... Над верхней губой (усики) - 1 000 р. Подмышки - 1 200 р. Глубокое бикини - 3 000 р. Голени - 2 500 р. *цена при первичном обращении, за 1 процедуру для женщин... Всегда очень низкие цены по акции «Приведи подругу!» Подробнее на сайте: www. l-codeclinic.ru. Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста», содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем, а именно к медицинским услугам. 

По результатам анализа макетов рекламы Комиссия антимонопольного органа рассчитала площадь всего макета, которая составила 112.2 см2 (13.2 см. (длинна) * 8.5 см. (ширина) = 112.2 см2, далее подсчитанная площадь надписи «Имеются противопоказания. Требуется консультация специалиста.», которая составила 1.56 см2 (5.2 см (длинна) * 0.3 см. (ширина) = 1.56 см2 ). 

При оценки события правонарушения суды сослались на отсутствие факта распространения рекламы, однако, не дали оценки документам,  представленным обществом в материалы дела, а именно акту осмотра рекламной конструкции от 26.01.2016 № 10 (т.1, л.д.189) осуществленного с выездом на место размещения рекламных конструкций, установленных по адресам: г. Казань, ул. Мусина, д. 59А, подъезд 1; г. Казань, ул. Чуйкова, д. 12, подъезд 2; г. Казань, ул. Чуйкова, д. 18, подъезд 1; г. Казань, ул. Чуйкова, д. 52, подъезд 8, при этом рекламные макеты распространялись на основании положений договора от 22.09.2015 №298 по оказанию рекламных услуг и приложениям к нему, а также фотографиям, представленные обществом (т.1, л.д.190-200).

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражных судов первой и апелляционной инстанций является несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами, и имеющимся в деле доказательствам, а также неправильное применение норм материального права.

В силу положений части 3 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, поскольку судами обеих инстанций не установлены в полной мере обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, а исследование доказательств по делу выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, дать им оценку и  вынести законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 по делу № А65-5897/2017 отменить.

Направить дело № А65-5897/2017 на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий судья				      Р.Р. Мухаметшин

Судьи								      М.В. Егорова

									      Л.Ф. Хабибуллин