ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-13751/2021

г. Челябинск

29 октября 2021 года

Дело № А76-5479/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2021 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭКО Евразия» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.08.2021 по делу № А76-5479/2021.

В  судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «ЭКО Евразия» - ФИО2 (доверенность от 15.05.2020, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность от 11.01.2021, диплом), ФИО4 (доверенность от 08.04.2021, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «ЭКО Евразия» (далее – заявитель, ООО «ЭКО Евразия», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу № 074/01/11-581/2020 от 22.12.2020 (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) незаконным.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЛигаСтрой» (далее - ООО «ЛигаСтрой»), областное государственное учреждение «Противопожарная служба Челябинской области» (далее - учреждение), Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Челябинской области, индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - предприниматель).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано.

Заявитель, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что судом не дана оценка совокупности всех доказательств по делу. Полагает, что право участника делать ценовое предложение и (или) шаг аукциона не может являться обязанностью, а отказ от его реализации не может рассматриваться в качестве наказуемого деяния. Обязанность каждого участника снижать цену до минимального значения Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) не установлена. ООО «ЛигаСтрой» при подаче заявок надеялось на минимальную конкуренцию. До 2018 года у ООО «ЛигаСтрой» отсутствовали конкуренты на рынке. Отмечает, что в 4 из 5 закупочных процедур начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) была ниже рыночной. Согласно проведенного по инициативе заявителя исследования отсутствие снижения цены по закупкам является объективным. Указывает, что добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется, а антимонопольным органом наличие соглашения не установлено, полагает также недоказанным факт извлечения выгоды из картеля его участниками. Во всех закупочных процедурах поведение участников было различным. Заключение договора займа объясняет финансовым положением ООО «ЭКО Евразия». Полагает, что совпадение свойств файлов заявок обусловлено обращением за составлением заявок к одному и тому же лицу, а клиенты предпринимателя не могли знать о том, что пакет документов оформляется одним и тем же лицом.

Считает, что антимонопольным органом нарушена процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Так, по мнению подателя апелляционной жалобы, антимонопольный орган мог только оценивать доказательства, представленные заявителем, не мог собирать доказательства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в рамках рассмотрения материалов, поступивших из Федеральной службы по финансовому мониторингу, по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства, в отношении ООО «ЭКО Евразия» проведена внеплановая проверка на основании приказа № 167 от 10.12.2019.

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом в действиях ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой», выразившихся в заключении соглашения - картеля, направленного на поддержание цены на аукционах, установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

22.12.2020 антимонопольным органом принято решение № 074/01/11-581/2020 о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства Российской Федерации (т. 1 л.д. 22а-56).

Считая данное решение незаконным, ООО «ЭКО Евразия» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что собранная антимонопольным органом совокупность доказательств свидетельствует о наличии между ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» соглашения, направленного на поддержание цены на аукционах.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона № 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 25.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольному органу в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства предоставлено право проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе, индивидуальных предпринимателей.

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа принимает заключение об обстоятельствах дела (статья 48.1 Закона № 135-ФЗ) и итоговое решение (статья 49 Закона № 135-ФЗ).

Поскольку основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства указан пункт 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, то результаты проверки (акт проверки и другие полученные в установленном порядке доказательства), являются по смыслу части 1 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ доказательствами, подлежащими оценке при вынесении комиссией решения в порядке 45, 49 Закона № 135-ФЗ. 

При таких обстоятельствах решение принято в установленном порядке, при наличии у антимонопольного органа полномочий, в связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

В силу статьи 1 Закона № 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона № 135-ФЗ, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (часть 1). 

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления № 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Как видно из материалов дела, оспариваемым решением заявителю вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Антимонопольным органом по результатам изучения документов установлено, что ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» принимали совместное участие в пяти электронных аукционах на ЭТП ООО «РТС-тендер» (извещения № 0369200003518000129 от 28.02.2018, № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0169100000919000020 от 29.04.2019, № 0369200003519000201 от 11.06.2019, № 0369200003519000242 от 31.10.2019), а также в запросе котировок (извещение № 0369200003518000240 от 16.10.2018).

Обстоятельствами, указывающими на наличие картельного соглашения между ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой», являются:

1. данные юридические лица являются конкурентами, поскольку принимали совместное участие в закупках (извещения № 0369200003518000129 от 28.02.2018, № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0369200003518000240 от 16.10.2018, № 0169100000919000020 от 29.04.2019, № 0369200003519000201 от 11.06.2019) на поставку зданий сборно-разборного типа.

2. Указанные юридические лица не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

3. При участии в закупках (извещения № 0369200003518000129 от 28.02.2018, № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0369200003518000240 от 16.10.2018, № 0169100000919000020 от 29.04.2019) указанные лица использовали модель поведения «единственный победитель» и создавали видимость конкурентной борьбы.

При участии в закупке (извещение № 0369200003519000201 от 11.06.2019) участники использовали антиконкурентную стратегию поведения «единственный поставщик». При такой модели поведения участники заранее определяют победителя торгов и сознательно отказываются от участия (не подают ценовые предложения) в результате чего контракт заключается с единственным участником.

4. При совместном участии ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» в закупках (извещения № 0369200003518000129 от 28.02.2018, № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0169100000919000020 от 29.04.2019, № 0369200003519000201 от 11.06.2019), происходило минимальное снижение НМЦК (0,5-1%), что обусловлено отсутствием соперничества между указанными компаниями. В закупке (извещение № 0369200003518000240 от 16.10.2018) контракт заключен по НМЦК (0% снижения).

5. ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» согласовывали антиконкурентную стратегию поведения, при которой по закупкам (извещения № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0169100000919000020 от 29.04.2019) ООО «ЛигаСтрой» снижало НМЦК на 0,5%, ООО «ЭКО Евразия» снижало еще на 0,5%, после чего ООО «ЛигаСтрой» не подавало ценовых предложений и контракт заключался с ООО «ЭКО Евразия».

В закупке (извещения № 0369200003519000201 от 11.06.2019) ООО «ЛигаСтрой» не подавало ценовых предложений, в результате чего контракт заключен с ООО «ЭКО Евразия».

Во второй части заявки на участие в закупке (извещение № 0369200003518000129 от 28.02.2018) ООО «ЛигаСтрой» допущена ошибка при указании наличия конфликта интересов с заказчиком. В результате чего контракт заключен с ООО «ЭКО Евразия».

6. Заявки на участие в закупках подготавливались одним лицом (предпринимателем).

7. Совпадают свойства фалов первых частей заявок (автор boss, дата и время изменения файлов) (извещения № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0169100000919000020 от 29.04.2019, № 0369200003519000201 от 11.06.2019). Файлы изменены в один день в схожий отрезок времени.

При этом в заключенных между ООО «ЭКО Евразия» и ИП ФИО5, ООО «ЛигаСтрой» и ИП ФИО5 содержится пункт о конфиденциальности информации.

Обращение ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» к одному лицу за помощью по ведению бухгалтерии, а также за услугами по сопровождению участия клиентов в электронных конкурентных процедурах не может быть совпадением, с учетом фактического местонахождения самих организаций (г. Москва и г. Челябинск), а также аффилированности и взаимозависимости организаций между собой. Данное обстоятельство лишь подтверждает факт подготовки заявок для участия в закупках одним лицом.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода, что позволило антимонопольному органу сделать верный вывод о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах были реализованы.

8. ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» имеют единую инфраструктуру (бухгалтер является предпринимателем, ФИО6 на момент проведения рассматриваемых закупок являлся сотрудником ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой»).

Логотип, использованный ООО «ЛигаСтрой» в коммерческих предложениях (исх. № 19/15, исх. № 19/17 от 20.03.2019, вх. № 239 от 13.02.2018), в настоящее время используется ООО «ЭКО Евразия», что подтверждается всеми документами, имеющимися в материалах дела на бланке Общества (доверенность представителя, письменные пояснения, сопроводительные письма к документам).

9. Предоставление ООО «ЛигаСтрой» беспроцентного займа ООО «ЭКО Евразия» в размере обеспечения заявки при участии в торгах (извещение № 0369200003518000129 от 28.02.2018).

Кроме того, при исполнении контракта № 2018.127740 от 06.04.2018 и предоставлении ООО «ЭКО Евразия» обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии № 26336/2018/ДГБ от 04.04.2018 в размере 4 845 000 рублей, поручителем по договору о предоставлении банковской гарантии являлось ООО «ЛигаСтрой».

10. Наличие аффилированности между ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой».

Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно штатной расстановке ООО «ЛигаСтрой» за период с 01.01.2018 по 30.06.2019 ФИО6 являлся заместителем генерального директора, в ООО «ЭКО Евразия» указанное лицо занимало с 01.04.2018 должность специалиста по снабжению по совместительству.

ФИО7 (директор и учредитель ООО «ЛигаСтрой») и ФИО8 (директор и учредитель ООО «ЭКО Евразия») связаны через ООО «ТерминалПромСервис» (ИНН 

<

***>), в котором ФИО8 с 28.04.2018 по 09.07.2020 являлся директором, а ФИО7 и ФИО6 (сотрудник ООО «ЛигаСтрой» и ООО «ЭКО Евразия») являются учредителями.

Кроме того, нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, принадлежит ООО «ЭКО Евразия» на праве субаренды в рамках договора № 05/01/15 от 01.12.2015, заключенного с ООО «ТерминалПромСервис». Владельцем данного помещения является ФИО6, что подтверждается документами, представленными в антимонопольный орган Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Челябинской области 21.05.2020 вх. № 7006 (т. 4 л.д. 24).

ООО «ЭКО Евразия» зарегистрировано по адресу: 454091, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, основной вид деятельности - торговля оптовая неспециализированная. Учредителем и директором является ФИО8.

В соответствии с Уставом ООО «ЭКО Евразия», общество является коммерческой организацией (пункт 1.4), целью которой является извлечение прибыли (пункт 2.1). Согласно пункту 3.8 Устава общество самостоятельно планирует свою производственно-финансовую деятельность.

ООО «ЛигаСтрой» зарегистрировано по адресу: 117105, 

<

...>, стр1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, основной вид деятельности - подготовка строительной площадки. Учредителем и директором является ФИО7.

В соответствии с Уставом ООО «ЛигаСтрой», целью общества является получение прибыли путем эффективного использования принадлежащего ему имущества в интересах самого общества и участников общества (раздел 2, пункт 1).

Антимонопольным органом проведен анализ информации об ООО «ЛигаСтрой» и ООО «ЭКО Евразия» на предмет их аффилированности, взаимосвязи и взаимозависимости, в ходе которой установлено следующее.

Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно штатной расстановке ООО «ЛигаСтрой» за период с 01.01.2018 по 30.06.2019 ФИО6 являлся заместителем генерального директора, в ООО «ЭКО Евразия» указанное лицо занимало с 01.04.2018 должность специалиста по снабжению по совместительству.

Аффилированность, взаимосвязь и взаимозависимость ООО «ЛигаСтрой» и ООО «ЭКО Евразия» между собой также подтверждается тем, что ФИО7 (директор и учредитель ООО «ЛигаСтрой») и ФИО8 (директор и учредитель ООО «ЭКО Евразия») связаны через ООО «ТерминалПромСервис» (ИНН 

<

***>), в котором ФИО8 с 28.04.2018 по 09.07.2020 являлся директором, а ФИО7 и ФИО6 (сотрудник ООО «ЛигаСтрой» и ООО «ЭКО Евразия») являются учредителями.

Кроме того, нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, принадлежит ООО «ЭКО Евразия» на праве субаренды в рамках договора № 05/01/15 от 01.12.2015, заключенного с ООО «ТерминалПромСервис». Владельцем данного помещения является ФИО6, что подтверждается документами, представленными в антимонопольный орган Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Челябинской области 21.05.2020 вх. № 7006 (т. 4 л.д. 24).

Антимонопольный орган приведенные выше обстоятельства посчитал доказательствами наличия картельного сговора между ООО «ЛигаСтрой» и ООО «ЭКО Евразия», направленным на поддержание цен на торгах. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Коллегия судей не находит оснований для несогласия с указанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

При этом, антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ  уже сама по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе № 135-ФЗ как запрет «per se», в связи с чем антимонопольный орган должен доказать либо факт наступления соответствующих последствий, либо то, что соответствующие последствия могли наступить.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически доводы ООО «Эко Евразия» направлены на опровержение каждого отдельного доказательства как такового, в связи с чем и приводятся ссылки на разъяснения, изложенные в Постановлении № 2, где в отдельных пунктах раздела «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия» приводятся разъяснения, что отдельно взятые доказательства сами по себе не являются доказательствами наличия антиконкурентного соглашения.  

Между тем, заявитель не учитывает следующие особенности доказывания, предусмотренные положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Закона № 135-ФЗ.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Данные в Постановлении № 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания «само по себе». Однако, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности, как предлагает апеллянт.

Вопреки доводам заявителей совокупность перечисленных выше обстоятельств: малое снижение начальной максимальной цены контрактов либо же полный отказ от конкурентной борьбы, совместное участие указанных организаций в закупочных процедурах, их финансовые связи, пересечение по штатному расписанию, наличие единой инфраструктуры при подготовке к торгам, свидетельствует о наличии в действиях организаций признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства.

Податель апелляционной жалобы указывает, что Закон о контрактной системе не обязывает лицо, подавшее заявку на участие, подавать ценовое предложение во время проведения торгов, кроме того, по 4 из 5 торгов НМЦК была установлена ниже среднерыночной.

Между тем необходимо отметить, что поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Хозяйствующие субъекты, выразившие желание участвовать в торгах, еще на момент подачи соответствующих заявок имеют возможность оценить свои финансовые возможности и риски существенного снижения начальной (максимальной) цены контракта при наличии конкурентной борьбы на торгах и, как следствие, принять решение о целесообразности участия в подобной конкурентной процедуре во избежание несения юридическим лицом убытков.

Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, пассивное поведение в ходе торгов  экономически обоснованно для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Принимая решения участвовать в аукционе, участники исходят из того, что смогут предложить снижение цены, в целях победы по итогам проведения данных электронных аукционов, и соответственно, такое поведение как снижение цены по контракту, хозяйствующие субъекты предполагали для себя как рентабельное. Участие в электронном аукционе предполагает определенные расходы, связанные с данным участием, следовательно, участие с заведомым проигрышем в электронном аукционе является экономически нецелесообразным для хозяйствующего субъекта.

Доводы заявителя о недоказанности рентабельности соглашения ввиду низкой НМЦК отклоняются коллегией судей. 

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности,  как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел, в связи с чем доводы об отсутствии со стороны антимонопольного органа экспертизы себестоимости цены товаров по аукционам не принимаются судом апелляционной инстанции.

ООО «ЛигаСтрой» и ООО «ЭКО Евразия» намеренно совместно принимали участие в торгах и реализовывали в их процессе единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком. 

При этом направленность действий участников обеих групп на достижение благоприятного результата - заключения контракта по цене, приближенной к НМЦ - для одного из хозяйствующих субъектов, входящих в такие группы, свидетельствует о взаимной осведомленности таких лиц о действиях друг друга, о применении ими общей тактики в ходе проведения закупки.

Относительно заключения специалиста от 09.04.2021 № 2021.05ОЦ суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 55 Постановления № 2, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства

Применяя данные разъяснения, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств по делу заключение специалиста от 09.04.2021 № 2021.05ОЦ.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольным органом также верно отмечено, что в указанном заключении оценивается не себестоимость затрат на выполнение работ, а рыночная стоимость готового объекта. Кроме того, невозможно установить экономическую обоснованность затрат в рамках исполнения рассматриваемых контрактов, так как стоимость затрат зависит от конкретного лица, которое осуществляет поставку, наличия или отсутствия индивидуальных скидок и тд. Кроме того, стоимость товаров значительно отличается в зависимости от того, кто является продавцом товара, непосредственно производитель товара или посредник.

Доводы об отсутствии конкуренции на соответствующем товарном рынке опровергаются кратким отчетом (обзором) по результатам анализа состояния конкуренции по закупкам извещения № 0369200003518000129 от 28.02.2018, № 0169100000919000019 от 29.04.2019, № 0169100000919000020 от 29.04.2019, № 0369200003519000201 от 11.06.2019, № 0369200003519000242 от 31.10.2019, № 0369200003518000240 от 16.10.2018), в соответствии с которым состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в закупках: ООО «ЭКО Евразия», ООО «ЛигаСтрой», ООО ГК «Абсолютные системы», ООО «Артстрой-21 век».

ФИО9 также являлось отклонение заявки ООО «ЛигаСтрой» в трех торгах ввиду несоответствия заявки требованиям.

Из пояснений общества следует, что ООО «ЛигаСтрой» на протяжении длительного времени являлось участником схожих торгов. Следовательно, ООО «ЛигаСтрой», принимая решение о подаче заявок для участия в аукционе, имели длительный опыт участия в торгах, знало о требованиях Закона № 44-ФЗ и последствиях в связи с непредставлением документов в соответствии с требованиями аукционной документации, в связи с чем, объективно, не могло не знать о необходимости предоставления в составе вторых частей заявок документов, предусмотренных аукционной документацией либо соответствующем оформлении, но осознанно проигнорировало такие требования.

Игнорирование требований аукционной документации является нетипичным для добросовестных участников аукциона, имеющих опыт участия в аукционах и намеренных стать победителем и выиграть торги.

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе электронный аукцион, запрос котировок.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В связи с чем довод подателя апелляционной жалобы о невозможности учета поведения обществ при запросе котировок, как способа определения поставщика соответствующих товаров (работ, услуг) противоречит законодательному регулированию порядка удовлетворения государственных (муниципальных) нужд и предъявляемым антимонопольным требованиям.

Относительно совпадения свойств файлов заявок подателем жалобы не приведено убедительных доводов, которые могли бы позволить суду прийти к выводу, что в отсутствие антиконкурентного соглашения, два самостоятельных субъекта предпринимательской деятельности, находящиеся (юридические адреса) в разных субъектах России, при наличии широкого круга лиц, оказывающих соответствующие услуги по подготовке заявок для участия в закупках, могли обратиться за оформлением заявок к одном и тому же лицу, а такое обращение является лишь совпадением.

Причинно-следственная связь, вопреки доводам апеллянта, является прямой и очевидной: заключение соглашения между обществами повлекло отказ от конкурентной борьбы (минимальное снижение НМЦК либо отсутствие снижения) и поддержание цен на торгах.

Противоправная цель обусловлена следующими нормативными положениями.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к перечисленным в указанной части последствиям.

Кроме того, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 21 декабря 2010 г. № 9966/10 также подтверждает отсутствие необходимости доказать фактическое исполнение соглашения (равно и наступления негативных последствий, а также причинение вреда иным участникам торгов), поскольку нарушение состоит в достижении соглашения.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение были поставлены государственные заказчики.

Субъект предпринимательской деятельности при осуществлении таковой правомерно преследует извлечение экономической выгоды, однако, достижение такой цели должно осуществляться в соответствии с нормами действующего законодательства с соблюдением установленных ограничений и запретов. ООО «ЭКО Евразия», указывая, что преследовало правомерную цель получения выгоды, не учитывает, что достижение такой цели было сопряжено в нарушением требований антимонопольного законодательства.

Таким образом, ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой», участвуя в вышеперечисленных конкурсах, являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

При этом результат, имевший место при проведении указанных торгов был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. Победители торгов, заключив указанное соглашение, реализовывали его в ходе торгов.

ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» реализована модель запрещенного Законом о защите конкуренции группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность доказательств, доказал наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами - ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой».

Следовательно, в рассматриваемых аукционах при участии только ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой»  наблюдается минимальное снижение цены, что создает только мнимость проявления конкурентной борьбы, заявители, заранее зная о том, что вторым участником является либо ООО «ЭКО Евразия», либо ООО «ЛигаСтрой», сознательно отказываются от конкурентной борьбы с целью заключения кем-либо из указанных лиц контракта на наиболее выгодных условиях, а победитель торгов заранее определен.

Модель группового поведения ООО «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» в рассматриваемом деле выражается в следующем: общества либо во время торгов производит минимальное снижение цены (каждым участником фактически делается один «шаг»), вследствие чего кто-либо из участников картеля заключает контракт по цене, максимально приближенной к НМЦК, либо же один из участников соглашения вообще отказывается от конкретной борьбы и не совершает действий по снижению цены.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно заключил, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является правомерным.

Иные доводы заявителя подлежат отклонению, как противоречащие обстоятельствам дела и действующему законодательству о защите конкуренции, и не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.08.2021 по делу № А76-5479/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭКО Евразия» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                              Е.В. Бояршинова

 

Судьи                                                                                           А.А. Арямов

 

                                                                                                      А.П. Скобелкин