АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                         Дело № А67- 9464/2021 

23.05.2022 (резолютивная часть объявлена 16.05.2022)

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Идрисовой С.З., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление ООО «Гермес» (634539, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области  (634009, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), областному государственному казенному учреждению «Управление автомобильных дорог Томской области» (634009, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконными решения №070/06/106-174/2021 от 12.08.2021, решения от 02.08.2021, оформленного протоколом отказа от заключения контракта от 02.08.2021 №ПОК1, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: областное государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Томской области» (634034, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от заявителя – ФИО2, паспорт, доверенность от 09.11.2021 (на 1 год), диплом,

от управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области – ФИО3 по доверенности  от 10.01.2022 (до 31.12.2022), удостоверение, диплом; ФИО4 (после перерыва) по доверенности от 10.01.2022 (до 31.12.2022), удостоверение, диплом,

от областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» - ФИО5 (до перерыва), удостоверение, доверенность №8 от 10.01.2022 (до 31.12.2022), диплом; ФИО6 (после перерыва) по доверенности от 10.01.2022 (до 31.12.2023),

от третьего лица – ФИО7 (до перерыва), паспорт, доверенность от 10.01.2022 (до 31.12.2022), диплом,

установил:

ООО «Гермес» обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области, областному государственному казенному учреждению «Управление автомобильных дорог Томской области» о признании незаконными решения №070/06/106-174/2021 от 12.08.2021, а также решения от 02.08.2021, оформленного протоколом отказа от заключения контракта от 02.08.2021 №ПОК1.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Томской области». 

Заявитель мотивирует свои требования тем, что заказчик: ОГКУ «Томскавтодор» незаконно принял решение об отказе в заключении с ним государственного контракта в связи представлением недостоверной информации. Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с жалобой на него в антимонопольный орган, который поддержал решение заказчика. Заявитель полагает, что им представлены достоверные сведения для участия в аукционе. Законодательством не ограничена возможность представления субподрядных договоров в качестве опыта выполнения работ для закупок. Удовлетворение заявления позволит ему обратиться к заказчику с требованием о взыскании убытков в виде расходов на комиссию за выпуск банковской гарантии, которые понесены с целью обеспечения исполнения контракта.  

Ответчики, третье лицо в отзыве возражают относительно удовлетворения заявления, считают оспариваемые решения законными, поскольку опыт выполнения аналогичных работ не подтвержден заявителем. Полагают, что заявителем представлены недостоверные сведения в подтверждение опыта выполнения аналогичных работ. 

В заседании 05.05.2022 объявлен перерыв до 16.05.2022. После перерыва заседание продолжено, третье лицо после перерыва в заседание своего представителя не направило, извещено о рассмотрении дела. На основании ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие неявившегося лица.

Представители участвующих в деле лиц в заседании поддержали свои позиции по делу.

Из материалов дела следует, что в Единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение №0865200000321001227 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Бакчар-Подгорное-Коломино на участке км 77+882- км 98+100 в Чаинском районе Томской области, заказчиком по которому является ОГКУ «Томскавтодор».

Начальная (максимальная) цена контракта – 111 269 253,73 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.07.2021, победителем электронного аукциона признан заявитель.

На стадии подписания государственного контракта ОГКУ «Томскавтодор» установлено, что договор на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский-Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск-Омск-Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области от 20.11.2016 на сумму 30 000 000 руб. является договором субподряда к государственному контракту №2016.111747 от 27.06.2016, заключенному между казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (заказчик) и ООО «СПК «ДорСтрой» (подрядчик) на сумму 35 459 050 руб.

Из унифицированной формы № КС-3 от 30.05.2017 следует, что договор субподряда исполнен на сумму 30 000 000 руб.

В реестре контрактов в единой информационной системе в сфере закупок есть государственный контракт от 27.06.2016 № 2016.111747 заключенный между заказчиком: казенным учреждением Омской области «Управление автомобильных дорог Омской области» и подрядчиком ООО «Строительно-производственная компания «ДорСтрой» на сумму 35 459 050 руб. Согласно формы № КС-3 от 30.10.2016 работы на сумму 31 058 182,92 руб. выполнены с 28.06.2016 по 30.10.2016. ООО «ГЕРМЕС» приложил договор, заключенный 20.11.2016, то есть после того как работы на 87% выполнены и на дату заключения субподрядного договора осталось выполнить работы на сумму 4 400 867,08 руб. К тому же государственный контракт от 27.06.2016 № 2016.111747 расторгнут в одностороннем порядке 18.11.2020. Таким образом, договор на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский-Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск-Омск-Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области от 20.11.2016 не существует.

Согласно форме №КС-3 от 30.10.2016 работы на сумму 31 058 182,92 руб. выполнены с 28.06.2016 по 30.10.2016. Следовательно, на дату 20.11.2016 работы на данном участке дороги выполнены ООО «СПК «ДорСтрой» и сданы заказчику.

Рассмотрев представленные документы, заказчик: ОГКУ «Томскавтодор» на основании ч.9 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» принял решение отказаться от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона - заявителем, о чем 02.08.2021 им составлен протокол. 

Заявитель обратился с жалобой на данное решение в антимонопольный орган. 

Комиссия УФАС России по Томской области, рассмотрев жалобу заявителя, установила следующее.

В силу п.2(3) приложения №1 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее – Постановление №99) к участнику закупки, предметом которой является выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн.руб., для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд – 5 млн.руб., установлены следующие дополнительные требования:

- наличие у за последние 5 лет до дачи подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог.

Пунктом 2.10 документации об аукционе установлены требования, предусмотренные п.2(3) Постановления №99. 

В составе второй части заявки на участие в аукционе заявителем представлен договор на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский - Лесной, участок Комсомольский — дорога «Челябинск» - Омск - Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области от 20.11.2016, заключенный между заявителем и ООО «СПК «ДорСтрой» на сумму 30 000 000 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.05.2017, акт о приемке выполненных работ от 30.05.2017, локальный ресурсный сметный расчет от 20.11.2016.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.07.2021 заявитель признан победителем аукциона.

Заказчиком 02.08.2021 составлен протокол об отказе от заключения контракта государственного контракта с заявителем в связи с представлением недостоверной информации, содержащейся в документах, включенных в состав заявки на участие в аукционе.

При этом в целях подтверждения наличия у заявителя опыта выполнения договора на объекте автомобильной дороги Комсомольский - Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск» - Омск - Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области заказчиком в адрес казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» направлен запрос о предоставлении информации о юридическом лице, являющимся генеральным подрядчиком при строительстве указанного объекта.

Согласно письму казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» от 09.08.2021 № 05-08/3624 генеральным подрядчиком по договору на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский - Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск» - Омск - Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области является ООО «СПК «Дорстрой», на основании представленной заказчику исполнительной документации все принятые работы на сумму 31 739 009, 88 руб. выполнены генеральным подрядчиком ООО «СПК «ДорСтрой» в период с 28.06.2016 по 05.12.2016. Согласно указанному письму в период после 05.12.2016 работы на объекте не производились, сведениями о выполнении работ на объекте                     ООО «Гермес» казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» не располагает.

Представитель заказчика на заседании комиссии пояснил, что на стадии подписания государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Бакчар-Подгориое-Коломино на участке км 77+882 - км 98+000 в Чаинском районе Томской области» заказчиком установлено, что договор на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский - Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск» - Омск - Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области от 20.11.2016 на сумму 30 000 000 руб., является договором субподряда к государственному контракту от 27.06.2016 №2016.111747, заключенным между заказчиком: казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» и подрядчиком: ООО «СПК «ДорСтрой».

Согласно унифицированной формы № КС-3 от 30.05.2017 договор субподряда исполнен на сумму 30 000 000 руб.

В реестре контрактов на официальном сайте имеется государственный контракт от 27.06.2016 №2016.111747, заключенный между заказчиком: казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» и подрядчиком:                                   ООО «СПК «ДорСтрой», на сумму 35 459 050 рублей.

Согласно формы КС-3 от 30.06.2016 работы на сумму 31 058 182, 92 руб. выполнены с 28.06.2016 по 30.10.20016.

Исходя из представленной информации, заявителем в составе второй части заявки на участие в аукционе в качестве подтверждения соответствия дополнительным требованиям к участникам закупки, приложен договор субподряда от 20.11.2016 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский - Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск» - Омск - Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области.

Вместе с тем, указанные в пункте 2 Постановления №99 документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи, с чем представление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления №99.

Таким образом, комиссия пришла к выводу, что заявителем не приложены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным Постановлением №99.

В результате рассмотрения жалобы заявителя антимонопольным органом принято решение от 12.08.2021, в соответствии с которым жалоба заявителя признана необоснованной, в действиях ОГКУ «Томскавтодор» не установлено нарушений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Проверка законности решений ОГКУ «Томскавтодор» и УФАС по Томской области является предметом рассматриваемого спора. 

Заслушав позиции участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам. 

В соответствии с частью 3 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В силу части 2 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе  определено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены Постановлением 99. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 и N 2 к данному постановлению.

В приложении N 1 к Постановлению N 99 определены предусмотренные частью 2 статьи 56 Закона о контрактной системе случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, в которых заказчик осуществляет закупку путем проведения конкурса с ограниченным участием, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить указанные дополнительные требования к участникам закупок.

Согласно п.2(3) приложения №1 к Постановлению №99 к участнику закупки, предметом которой является выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн.руб., для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд – 5 млн.руб., установлены следующие дополнительные требования:

- наличие у за последние 5 лет до дачи подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог.

Также пунктом 2(3) приложения N 1 к постановлению Правительства N 99 установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

В силу части 5 статьи 31 Закона №44-ФЗ информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Частью 9 статьи 31 Закона №44-ФЗ предусмотрено отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Из материалов дела следует, что имеются два договора на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский-Лесной, участок Комсомольский – дорога «Челябинск – Омск - Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области.

Один из них, государственный контракт №2016.111747 от 27.06.2016 (имеется в общем доступе на Интернет-сайте https://zakupki.gov.ru),  заключен между казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (государственный заказчик) и ООО «СПК «ДорСтрой» (подрядчик) на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский – Лесной, участок Комсомольский – дорога «Челябинск – Омск – Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области».

Срок (период) выполнения работ: начало срока – день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта; окончание срока – 31 октября 2016 года.

Цена контракта составляет 35 459 050 руб.

Второй договор, договор субподряда на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский-Лесной, участок Комсомольский - дорога «Челябинск-Омск-Новосибирск» в Исилькульском муниципальном районе Омской области заключен между ООО «»Гермес и ООО «СПК «ДорСтрой» на сумму 30 000 000 руб. позднее 20.11.2016.

Представленной 29.04.2022 государственным заказчиком исполнительной документацией, актами о приемке выполненных работ, справкой о стоимости работ (л.д.122-150 т.2, 1-21 т.3) подтверждается, что работы по государственному контракту на сумму 31 058 182,92 руб. выполнены подрядчиком: ООО «СПК «ДорСтрой»  в период с 28.06.2016 по 31.10.2016, т.е. в тот период, когда ООО «Гермес» еще не заключил договор субподряда.

Работы по государственному контракту на сумму 680 826,96 руб. выполнены в период с 01.11.2016 по 05.12.2016 (л.д.22-25 т.3).

Из акта  о приемке выполненных работ от 30.05.2017 следует, что выполнение             ООО «Гермес» работ по реконструкции дороги по договору субподряда в период с 20.11.2016 по 30.05.2017 (л.д.30-61 т.1).

Как следует из информации, размещенной на Интернет-сайте https://zakupki.gov.ru по рассматриваемому государственному контракту работы выполнены не в полном объеме с нарушением срока, сумма принятых работ составила 31 739 009,88 руб. Остаток стоимости составляет 3 720 040,12 руб. В процессе весеннего обследования установлено образование гарантийных дефектов. В связи с неисполнением гарантийных обязательств подано исковое заявление в арбитражный суд.

Таким образом, часть работ по реконструкции дороги в период с 28.06.2016 по 31.10.2016 выполнена не ООО «Гермес», о чем заявитель не спорит. 

В этой связи ответчики правомерно указали в оспариваемых решениях, что выполнение по государственному контракту работ на сумму 31 058 182,92 руб. с 28.06.2016 по 30.10.2016 свидетельствует о том, что на дату заключения договора субподряда с ООО «Гермес» - 20.11.2016 работы на 87% выполнены иным лицом, стоимость оставшихся работ с учетом суммы контракта  составляет 4 400 867,08 руб.

Выполнение заявителем отдельных видов работ по реконструкции дороги в качестве субподрядчика свидетельствует об отсутствия у него требуемого опыта по реконструкции дороги в целом как одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственного дорожного сооружения. Опыт выполнения всех работ по реконструкции дороги, а не отдельной ее части, заявителем не подтвержден. 

Аналогичная позиция изложена в определениях Верховного Суда РФ от 05.12.2018 N 305-КГ18-19792 по делу N А40-223872/2017, от 24.05.2021 N 309-ЭС21-8119 по делу N А60-25800/2020 и др.).

В связи с тем, что заявитель не подтвердил необходимый уровень квалификации и не представил надлежащие документы, подтверждающие опыт исполнения одного контракта на выполнение всех указанных в нем работ по реконструкции дороги, заказчик: ОГКУ «Томскавтодор» правомерно отказался от заключения контракта с заявителем со ссылкой на ч.9 ст.31 Закона о контрактной системе, а антимонопольный орган обоснованно поддержал данное решение. 

Ссылка в оспариваемом решении заказчика на отсутствие договора субподряда однозначно надлежащими доказательствами не подтверждена, однако это не повлияло на правильность принятых решений. Судебная практика, указанная заявителем (решение арбитражного суда Омской области №А46-18691/2017) в обоснование выполнения работ по государственному контракту после 05.12.2016, судом отклоняется, поскольку не опровергает изложенное выше. 

Учитывая, что оспариваемые решения соответствуют Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», суд не находит оснований для удовлетворения заявления.

При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб. (платежные поручения №464 от 25.10.2021, №466 от 26.10.2021), расходы по уплате которой относятся на заявителя и возмещению не подлежат в соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ. 

Судебные акты по делу, в том числе итоговые, на бумажном носителе участникам арбитражного процесса не направляются, а предоставляются в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью судьи, посредством их размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (информационная система «Картотека арбитражных дел»).

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

решил:

отказать в удовлетворении заявления. 

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Томской области. 

 

Судья                                                   С.З. Идрисова