ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А64-6415/2017

г. Воронеж

18 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года

          Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиМаховой Е.В.,

судейМокроусовой Л.М.,           

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра»: ФИО3, представитель по доверенности № Д-ЦА/43 от 09.02.2018, ФИО4, представитель по доверенности № Д-ТБ/2 от 22.05.2018;

от Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области: ФИО5, представитель по доверенности № 4 от 09.01.2019;

от Администрации Тамбовской области: ФИО6, представитель по доверенности № 112 от 24.12.2018;

от Управления по регулированию тарифов Тамбовской области: ФИО7, представитель по доверенности № 01-19/02 от 09.01.2019;

от  Финансового управления Тамбовской области: ФИО8, представитель по доверенности № 4 от 04.03.2019;

от общества с ограниченной ответственностью «Тамбовская индейка»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от открытого акционерного общества «Токаревская птицефабрика»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.12.2018 по делу № А64-6415/2017 (судья Митина Ю.Н.) по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по концессионному соглашению в сумме 370 684 814, 54 руб. и по встречному иску Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» о признании п. 2.8, 5.9 концессионного соглашения в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области № 21/02 от 04.06.2015 и Приложении № 2 к концессионному соглашению ничтожными с момента заключения концессионного соглашения и применении к ним последствий недействительности сделки, при участии третьих лиц: Администрации Тамбовской области, общества с ограниченной ответственностью «Тамбовская индейка», открытого акционерного общества «Токаревская птицефабрика», Управления по регулированию тарифов Тамбовской области, публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания», Финансового управления Тамбовской области,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала                   ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» (далее - ПАО «МРСК Центра», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области (далее - Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области, ответчик) о взыскании задолженности по концессионному соглашению                № 21/02 от 04.06.2016 в размере 370 684 814, 54 руб. (дело № А64-6415/2017).

В свою очередь Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области обратилось в арбитражный суд с встречным иском             к ПАО «МРСК Центра» о признании п. 2.8, п. 5.9 концессионного соглашения № 21/02 от 04.06.2016 и приложения № 2 к названному концессионному соглашению ничтожными с момента заключения концессионного соглашения и применении к ним последствий недействительности сделки.

Определением суда от 01.11.2017 по делу № А64-6415/2017 встречное исковое заявление принято к производству совместно с первоначальным иском.

Кроме того ПАО «МРСК Центра» обратилось в арбитражный суд             с иском к Управлению градостроительства и архитектуры Тамбовской области о взыскании задолженности по концессионному соглашению               № 21/02 от 04.06.2016 в части выплаты концессионеру недополученного объема валовой выручки за 2017 год в сумме 302 063 750, 11 руб. (дело               № А64-7401/2018).

Определением арбитражного суда от 11.10.2018 дела № А64-6415/2017 и № А64-7401/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А64-6415/2017, после чего ПАО «МРСК Центра» уточнило заявленные исковые требования в порядке ст. 49 АПК РФ, просило взыскать                         с ответчика задолженность по концессионному соглашению № 21/02                от 04.06.2016 за 2016, 2017 годы в размере 672 748 564, 65 руб.

Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области также уточнило исковые требования и просило признать п.п. 2.8, 5.9,                   абз. 1, 2 п. 9.2.2 концессионного соглашения № 21/02 от 04.06.2015                    и Приложение № 2 к концессионному соглашению № 21/02 от 04.06.2015 ничтожными с момента заключения концессионного соглашения.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.12.2018 встречные исковые требования Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области удовлетворены. Суд признал ничтожными с момента заключения концессионного соглашения № 21/02 от 04.06.2015 п.п. 2.8, 5.9, абз. 1, 2 п. 9.2.2 концессионного соглашения и Приложение № 2 к концессионному соглашению. В удовлетворении исковых требований ПАО «МРСК Центра» судом отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ПАО «МРСК Центра» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители общества с ограниченной ответственностью «Тамбовская индейка» (далее - ООО «Тамбовская индейка», третье лицо), открытого акционерного общества «Токаревская птицефабрика» (далее - ОАО «Токаревская птицефабрика», третье лицо), публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» (далее - ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания», третье лицо) не явились.

Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Представители ПАО «МРСК Центра» поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области, Администрации Тамбовской области, Управления по регулированию тарифов Тамбовской области, Финансового управления Тамбовской области возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Протокольным определением апелляционного суда от 11.03.2019 отказано в удовлетворении заявленного в судебном заседании представителями истца устного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления недополученного объёма валовой выручки, поскольку ПАО «МРСК Центра» не заявляло указанное ходатайство в суде первой инстанции, и отсутствуют уважительные причины непредставления соответствующего доказательства в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  отзывов Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области, Администрации Тамбовской области, Управления по регулированию тарифов Тамбовской области, Финансового управления Тамбовской области на апелляционную жалобу, заслушав объяснения явившихся представителей, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 04.06.2015 между субъектом Российской Федерации - Тамбовской областью, от имени которой действовало Управление строительства и инвестиций Тамбовской области (концедент), и ОАО «МРСК Центра» (в настоящее время ПАО «МРСК Центра», концессионер) заключено концессионное соглашение              в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области № 21/02.

Согласно Положению об управлении градостроительства и архитектуры Тамбовской области, утвержденному Постановлением главы администрации Тамбовской области от 14.03.2017 № 23, Управление градостроительства и архитектуры является правопреемником Управления строительства и инвестиций Тамбовской области.

В соответствии с п. 1 концессионного соглашения предметом концессионного соглашения является создание концессионером за свой счет объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области, указанных в Приложении № 1, право собственности на которые будет принадлежать Тамбовской области. Одновременно концессионер обязался осуществлять оказание услуг по передаче, распределению электрической энергии и технологическому присоединению с использованием объектов концессионного соглашения.  В свою очередь, концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектами концессионного соглашения для его использования (эксплуатации) путем осуществления указанной деятельности.

В рамках заключенного соглашения, среди прочего, стороны договорились о том, что объем валовой выручки, планируемой к получению концессионером от услуг по передаче электрической энергии и изначально установленный соглашением, определяется как произведение плановых балансовых показателей электрической энергии/мощности (согласованных сторонами в Приложении № 2 к соглашению) и тарифов на услуги по передаче электрической энергии, установленных органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов на соответствующий период регулирования (п. 2.8 концессионного соглашения).

В силу п. 5.9 концессионного соглашения концедент обязан выплачивать концессионеру недополученный объем валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, создаваемым в рамках настоящего соглашения на протяжении всего срока действия соглашения.

Срок использования (эксплуатации) концессинером объекта концессионного соглашения составляет двадцать лет с момента ввода объекта в эксплуатацию (п. 8.4 концессионного соглашения).

Под «недобором мощности / электрической энергии потребителями» концедент и концессионер договорились понимать положительную разницу между плановой величиной потребления электрической энергии/мощности, определенной для каждого расчетного периода (календарный месяц) в соответствии с Приложением № 2 к соглашению, и величиной фактического потребления электрической энергии / мощности по показаниям приборов учета, установленных на границах балансовой принадлежности созданных в рамках настоящего соглашения объектов и являющихся расчетными (п. 5.9.1 концессионного соглашения).

Пунктом 5.9.3 концессионного соглашения предусмотрено, что если недополученный объем валовой выручки концессионера (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с «недобором мощности / электрической энергии потребителей» составляет более 10% от объема, установленного Приложением № 2 к соглашению, концедент обязан возместить разницу между плановой и фактической величиной потребления недополученного объема валовой выручки концессионера (дохода от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам соглашения.

Размер недополученного объема валовой выручки концессионера (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, определяется как произведение величины «недобора мощности / электрической энергии потребителями» превышающей 10 (десять) процентов от заявленного месячного объема, установленного Приложением № 2 к соглашению, на величину установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии (в зависимости от применяемого в расчетах с потребителями вариантов тарифа и уровня тарифного напряжения) (п. 5.9.4 концессионного соглашения).

При этом недополученный объем валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с «недобором мощности / электрической энергии потребителями» определяется на основании плановых значений, предусмотренных приложением № 2 к соглашению, совокупно как сумма фактических данных каждого месяца года с учетом как положительных, так и отрицательных отклонений от плановых значений, то есть положительные отклонения в отдельные месяцы учитываются в соответствующем объеме валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) как возмещение недополученного объема валовой выручки концессионера (дохода от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с «недобором мощности / электрической энергии потребителями» (абз. 2 п. 5.9.5.2 концессионного соглашения).

На основании произведения плановых показателей электрической энергии / мощности (согласованных сторонами в приложении № 2 к соглашению) и единых котловых тарифов на услуги по передаче электрической энергии, утвержденных приказами Управления по регулированию тарифов Тамбовской области от 28.12.2015 № 297-э и от 28.12.2016 № 255-э, соглашением установлен плановый объем выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии на 2016 год -                          398 023 314, 55 руб., в том числе НДС, на 2017 год - 502 155 094, 45 руб.,         в том числе НДС.

ПАО «МРСК Центра» надлежащим образом исполнило обязательства по созданию объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области, указанных           в Приложении № 1 к концессионному соглашению, что подтверждается актом об исполнении обязательств от 15.04.2016.

Фактический расчетный объем выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии за 2016 год составил 27 338 500, 01 руб.,  с НДС, за 2017 год - 200 091 344, 34 руб., в том числе НДС.

То есть недополученный объем выручки в связи с «недобором мощности / электрической энергии потребителей» за 2016 год равен               370 684 814, 54 руб., в том числе НДС, за 2017 год - 302 063 750, 11 руб.,      в том числе НДС.

Письмами от 30.01.2017 № МР1-ТБ/16-02/443 и от 15.01.2018                    № МР1-ТБ/16-02/106 концессионер направил концеденту письменные расчеты совокупного размера недополученного объема валовой выручки за 2016, 2017 годы. 

В связи с неисполнением Тамбовской областью своих обязательств по выплате концессионеру недополученного объема валовой выручки              в срок, установленный п. 5.9.5.3 концессионного соглашения, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области 672 748 564, 65 руб. задолженности.

Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области, в свою очередь, полагая, что п.п. 2.8, 5.9, абз. 1, 2 п. 9.2.2 концессионного соглашения и Приложение № 2 к концессионному соглашению нарушают требования закона и посягают на публичные интересы, обратилось                     в арбитражный суд с встречным иском о признании ничтожными указанных пунктов концессионного соглашения и приложения                            к соглашению с момента заключения концессионного соглашения.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области и об отказе в иске ПАО «МРСК Центра» ввиду следующего.

На основании ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в том числе путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

В силу п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

За исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные               с недействительностью сделки (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Из разъяснений абз. 2 п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Применительно к ст.ст. 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25).

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным Судом РФ           в Определении от 12.10.2015 № 309-ЭС15-6673, содержание конкретных публичных интересов может быть сформулировано путем перечисления целей законодательного регулирования той либо иной сферы общественных отношений.

Правоотношения в области подготовки, заключения, исполнения, изменения и прекращения концессионных соглашений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - ФЗ «О концессионных соглашениях»).

В соответствии с ч. 2 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения. 

В силу ч. 1 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 4 ФЗ «О концессионных соглашениях»                    в числе объектов концессионного соглашения могут быть объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии.

Концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения (ч. 1 ст. 7 ФЗ «О концессионных соглашениях»).

Из материалов дела следует, что на основании Постановления администрации Тамбовской области от 05.02.2015 № 89 проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения                    в отношении финансирования, создания и эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области.

По результатам проведения открытого конкурса конкурсное предложение ПАО «МРСК Центра» признано соответствующим условиям и критериям конкурсной документации, конкурсной комиссией принято решение заключить концессионное соглашение с ПАО «МРСК Центра»           на условиях его конкурсного предложения (протокол от 20.05.2015 № 3).

04.06.2015 между субъектом Российской Федерации - Тамбовской областью и ПАО «МРСК Центра» заключено концессионное соглашение № 21/02 от указанной даты.

Факт надлежащего выполнения концессионером обязательств                  по созданию за свой счет объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории Тамбовской области подтверждается актом об исполнении обязательств от 15.04.2016.

В свою очередь, концедент обязательство по выплате             концессионеру денежных средств в размере недополученного объема валовой выручки (дохода от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, за 2016, 2017 годы на общую сумму                     672 748 564, 65 руб. не выполнил.

Возражая против удовлетворения исковых требований                         ПАО «МРСК Центра» о взыскании образовавшейся задолженности, Управление градостроительства и архитектуры области указало, что условия концессионного соглашения, предусматривающие выплату концессионеру в течение всего срока действия соглашения денежных средств в размере недополученного объема валовой выручки, а также Приложение № 2 к соглашению, в котором согласованы плановый объем электрической энергии / мощности и объем валовой выручки, планируемой к получению концессионером, являются ничтожными поскольку нарушают требования закона и при этом посягают на публичные интересы. 

Оценивая доводы и возражения сторон и участвующих в деле лиц, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422).

Статьей 10 ФЗ «О концессионных соглашениях» предусмотрены существенные условия, которые должно включать в себя концессионное соглашение. При этом приведенный в указанной статье перечень существенных условий не является исчерпывающим. Концессионным соглашением могут быть предусмотрены и иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

Подпунктом 6.5 п. 6 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О концессионных соглашениях» (в редакции, действующей на момент заключения соглашения) установлено, что включение в концессионное соглашение условия об определении объема валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотрено лишь                в случае, когда объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное п. 11 ч. 1 ст. 4 настоящего федерального закона, а именно: системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения.

Тогда как предметом концессионного соглашения является создание объектов по передаче и распределению электрической энергии, предназначенных для электроснабжения агропромышленного комплекса ООО «Тамбовская индейка» в Первомайском районе Тамбовской области и ООО «Токаревская птицефабрика» в Токаревском районе Тамбовской области.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.11.2006 № 673 утверждено примерное концессионное соглашение в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 11.11.2006 № 673 установлено, что концессионное соглашение в отношении конкретных объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии заключается в соответствии с примерным концессионным соглашением, утвержденным данным постановлением, и может содержать не противоречащие законодательству Российской Федерации положения, не урегулированные этим примерным концессионным соглашением.

Примерное концессионное соглашение положений о возмещении концессионеру недополученного объема валовой выручки в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, не содержит.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами Управления градостроительства и архитектуры области о том, что условие о возмещении концедентом концессионеру недополученного объема валовой выручки в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии, действующим законодательством не предусмотрено.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 22 ФЗ «О концессионных соглашениях» решение о заключении концессионного соглашения принимается с учетом требований, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации.

На основании ч. 13 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны                в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

В случае если принято решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению, объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное п. 11 ч. 1 ст. 4 настоящего федерального закона, и концессионер реализует производимые товары, выполненные работы, оказанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), размер платы концедента на каждый год срока действия концессионного соглашения определяется как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения (ч. 13.1 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях»).

Из указанных норм права следует, что концедент вправе возместить концессионеру по концессионному соглашению часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Судом первой инстанцией установлено, что создание объектов по передаче и распределению электрической энергии, предназначенных для электроснабжения агропромышленного комплекса ООО «Тамбовская индейка» в Первомайском районе Тамбовской области и ОАО «Токаревская птицефабрика» в Токаревском районе Тамбовской области включено в Перечень программных мероприятий на 2015-2020 годы государственной программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности Тамбовской области», утвержденной Постановлением Администрации Тамбовской области от 02.12.2013                  № 1395.

Указанной программой предусмотрена плата концедента концессионеру по концессионному соглашению путем предоставления субсидии из бюджета Тамбовской области.

Порядок предоставления субсидии из бюджета Тамбовской области ПАО «МРСК Центра» в рамках реализации государственной программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности Тамбовской области» на 2014-2020 годы, утвержден Постановлением Администрации Тамбовской области от 26.12.2016 № 1532.

Согласно п. 9.2 концессионного соглашения плата концедента концессионеру по соглашению осуществляется путем предоставления субсидии из бюджета Тамбовской области и включает: - финансирование создания объекта концессионного соглашения (600 000 000 руб. с учетом НДС); - финансирование на покрытие недополученного концессионером объема валовой выручки (доход от реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в объеме, который установлен настоящим соглашением в связи с «недобором мощности / электрической энергии потребителями».

То есть обе выплаты являются субсидиями из областного бюджета.

Предоставление субсидий осуществляется в соответствии со сводной бюджетной росписью бюджета области в пределах лимитов бюджетных обязательств на очередной финансовый год.

В силу п. 1 ст. 78 БК РФ (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения) субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) финансового обеспечения (возмещения) затрат в связи с производством (реализацией) товаров (за исключением подакцизных товаров, кроме автомобилей легковых и мотоциклов, винодельческих продуктов, произведенных из выращенного на территории Российской Федерации винограда), выполнением работ, оказанием услуг.

Субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям, а также субсидий, указанных в п. 7 настоящей статьи), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются: - из бюджета субъекта Российской Федерации и бюджетов территориальных государственных внебюджетных фондов - в случаях и порядке, предусмотренных законом субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации о бюджетах территориальных государственных внебюджетных фондов и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации или актами уполномоченных им органов государственной власти субъекта Российской Федерации (подп. 2 п. 2 ст. 78 БК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 78 БК РФ нормативные правовые акты, муниципальные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг, в числе прочего, должны определять: - категории и (или) критерии отбора юридических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий; - цели, условия и порядок предоставления субсидий.

По смыслу приведенных правовых норм установленный механизм предоставления субсидий позволяет государству оказывать финансовую поддержку хозяйствующим субъектам в тех случаях, когда это необходимо для решения публично-значимых задач.

При этом, как правильно указал арбитражный суд области, выплата субсидий имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер, поэтому включение в концессионное соглашение обязательств концедента по их выплате должно производиться с учетом соблюдения требований бюджетного законодательства.

Пунктами 1 - 3 ст. 78 БК РФ (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения) было предусмотрено, что предоставление субсидий юридическим лицам из бюджета субъекта Российской Федерации не допускается в отсутствие нормативного правового акта, регулирующего предоставление субсидии.

Между тем, нормативный правовой акт, определяющий порядок предоставления субсидии ПАО «МРСК Центра» для возмещения недополученного объема валовой выручки, не был принят.

Более того ни положениями ФЗ «О концессионных соглашениях», ни положениями Постановления Правительства РФ от 11.11.2006 № 673 не предусмотрено возмещение концедентом концессионеру недополученного объема валовой выручки (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, приведенных в п.п. 2.8, 5.9 концессионного соглашения.

Частью 1 ст. 20 ФЗ «О концессионных соглашениях» установлено, что в случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением.

В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии.

В то же время в ходе исполнения концессионного соглашения нормативные правовые акты, ухудшающие положение концессионера, не принимались.

В этой связи принятие на себя обязательств по возмещению концессионеру денежных средств в объеме недополученного объема валовой выручки в связи с недобором мощности / электрической энергии потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, за счет средств областного бюджета, противоречит закрепленным Бюджетным кодексом РФ принципам эффективности использования бюджетных средств, сбалансированности бюджета, адресности и целевого характера бюджетных средств, а следовательно, противоречит публичным интересам.

Кроме того в силу конституционного принципа свободы экономической деятельности субъект Российской Федерации не вправе устанавливать плановый объем потребления электроэнергии в отношении хозяйствующих субъектов. Иное означает вмешательство государства                 в хозяйственную деятельность коммерческих организаций, что является недопустимым.

Фактически положениями концессионного соглашения на концедента возлагается ответственность за недостижение необходимых объемов электропотребления третьими лицами - потребителями электрической энергии, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения (ООО «Тамбовская индейка» и ООО «Токаревская птицефабрика»).

Однако в силу разъяснений, изложенных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации», публично-правовое образование может обязываться нести ответственность за исполнение обязательств иным лицом только путем предоставления государственной (муниципальной) гарантии, обязательства по которой в силу положений ст.ст. 98 - 100              БК РФ включаются в состав государственного (муниципального) долга.

В рассматриваемом случае обязательства по возмещению концедентом концессионеру недополученного объема валовой выручки           к государственным гарантиям субъекта Российской Федерации не отнесены, в объем государственного долга Тамбовской области не включены.

Как следует из Определения Верховного суда РФ от 04.09.2017                № 307-ЭС17-5281, разумные ожидания сетевых организаций в условиях добросовестного исполнения ими своей деятельности сводятся к получению той необходимой валовой выручки и тем способом, которые запланированы при утверждении тарифа. Именно эти интересы подлежат судебной защите.

Определение баланса интересов сторон является обязанностью суда, относящейся к базовым элементам публичного порядка Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.02.2014 № 16291/10).

В данном случае условиями спорного концессионного соглашения предусмотрен ряд финансовых гарантий возврата ПАО «МРСК Центра» использованных на строительство объектов концессионного соглашения денежных средств, в числе которых:

- возврат через тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям (учет созданного концессионного имущества в базе инвестированного капитала и необходимой валовой выручке ПАО            «МРСК Центра», и соответственно, получение истцом финансовых средств в виде возврата инвестированного капитала и дохода на инвестированный капитал; неприменение отрицательных величин перераспределения (сглаживания) необходимой валовой выручки);

- возврат за счет бюджетных средств (ежегодное финансирование концедентом создания концессионных объектов в размере 60 000 000 руб. ежегодно в течение 10 лет - всего 600 000 000 руб., с НДС).

Обязательства по ежегодной выплате концессионеру 60 000 000 руб. концедентом выполняются, тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям ПАО «МРСК Центра» установлены, что истцом не оспаривается.

Согласно данным Управления по регулированию тарифов Тамбовской области (т. 7, л.д. 22) стоимость возведенных объектов концессионного соглашения составила 987, 59 млн. руб., без НДС или                  1 165, 36 млн. руб., с НДС. Доход ПАО «МРСК Центра» за 20 лет действия концессионного соглашения в два раза превысит вложенные инвестиции  за счет тарифного регулирования методом доходности инвестированного капитала, а также бюджетных средств в размере 600 млн. руб., с НДС.

При этом в рамках тарифного регулирования ПАО «МРСК Центра» полностью получит валовую (товарную) выручку от оказания услуг по передаче электрической энергии по сетям и достигнет равного объема валовой выручки как по установленным на 2016 и 2017 тарифам, так и по тарифам, которые могли бы быть рассчитаны с учетом объемов электропотребления, предусмотренного сводным прогнозным                 балансом электрической энергии ФАС России и плановых объемов электропотребления, включенных в концессионное соглашение.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что включение в условия концессионного соглашения вышеперечисленных гарантий (п. 9.2 соглашения) в полной мере обеспечивает баланс интересов сторон и валовая выручка концессионера должна оцениваться исходя из принятых тарифно-балансовых решений.

При таких обстоятельствах арбитражный суд области правильно признал п.п. 2.8, 5.9, абз. 1, 2 п. 9.2.2 концессионного соглашения и Приложение № 2 к концессионному соглашению противоречащими                   п.п. 1 - 3 ст. 78 БК РФ (в редакции, действующей в период заключения концессионного соглашения), ч. 1 ст. 10 ФЗ «О концессионных соглашениях», Постановлению Правительства РФ от 11.11.2006 № 673    «Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии», нарушающими публичные интересы и баланс интересов сторон.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ПАО «МРСК Центра» заявило о недобросовестном поведении и злоупотреблении правом концедентом.

В силу разъяснений, приведенных в п. 70 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

В соответствии с абз. 5 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25, если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично,          а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов другой стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Непосредственной целью санкции, содержащейся в ст. 10 ГК РФ,             а именно отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, ссылающегося на соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства.

Указанная норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Между тем, в случае, если будет установлено, что обе стороны сделки действовали недобросовестно (в том числе, при проведении публичных процедур), подобную сделку возможно признать недействительной при наличии на то законных оснований, по иску обратившейся стороны.

В настоящем споре установленные признаки ничтожности отдельных положений концессионного соглашения должны были быть известны ПАО «МРСК Центра» как профессиональному участнику правоотношений в сфере электроэнергетики на стадии участия в конкурсных процедурах, между тем, какие-либо изменения в концессионное соглашение инициированы не были, следовательно, действия истца также не могут быть признаны добросовестными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности признания концессионного соглашения недействительным в части (п.п. 2.8, 5.9, абз. 1, 2 п. 9.2.2 концессионного соглашения и Приложение № 2 к концессионному соглашению) ввиду наличия соответствующих оснований (п. 2 ст. 168 ГК РФ).

Согласно ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 100 Постановления от 23.06.2015 № 25, признавая сделку недействительной в части, суд           в решении приводит мотивы, исходя из которых им был сделан вывод о том, что сделка была бы совершена сторонами и без включения ее недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

При этом в силу п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ признание судом недействительной части сделки не должно привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не намеревались заключать. В связи с этим при решении вопроса о признании недействительной части сделки или сделки в целом суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон (ст. 65 АПК РФ).

Выяснив мнение сторон и третьих лиц относительно возможности заключения концессионного соглашения без включения в него недействительных (ничтожных) положений, в том числе возражения ПАО «МРСК Центра» с указанием на то, что истец был готов заключить данное соглашение только при наличии гарантий возмещения концедентом недополученного объема валовой выручки, арбитражный суд области обоснованно посчитал, что концессионное соглашение было бы заключено сторонами и без включения в него недействительных положений, поскольку конкурсная документация и проект концессионного соглашения, а также решение о заключении концессионного соглашения содержали гарантии осуществления концессионером деятельности по концессионному соглашению, согласно которым, регулирование деятельности концессионера должно осуществляться с применением метода доходности инвестированного капитала, используемого в Тамбовской области только в отношении одной сетевой организации - ПАО «МРСК Центра». 

Концессионное соглашение, предметом которого являлось создание объектов по передаче и распределению электрической энергии с правом владения и пользования объектами концессии, преимущественным правом на выкуп объекта концессионного соглашения, оказания услуг по передаче, распределения электрической энергии, технологического присоединения к объектам концессии, соответствовало основному виду деятельности ПАО «МРСК Центра», позволяло увеличивать объем передаваемой электрической энергии, следовательно, отвечало экономическим интересам истца.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении встречных исковых требований Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области и, как следствие, об отказе в удовлетворении иска ПАО «МРСК Центра».

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права основаны на неверном толковании действующего законодательства применительно  к фактическим обстоятельствам дела и подлежат отклонению.

Доводы ПАО «МРСК Центра» о несоблюдении Управлением градостроительства и архитектуры Тамбовской области претензионного порядка урегулирования спора аналогичны приводимым в суде первой инстанции, были предметом исследования арбитражного суда области, получили надлежащую правовую оценку и отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

Иные доводы ПАО «МРСК Центра», изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с установленными в решении суда обстоятельствами и их оценкой, однако иная оценка заявителем этих обстоятельств не может служить основанием для отмены принятого судебного акта.

Суд первой инстанции всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, и принял решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права. 

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. относятся на её заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.12.2018 по делу № А64-6415/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

ПредседательствующийЕ.В. Маховая 

Судьи Л.М. Мокроусова  

ФИО1