ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А75-20292/2018

29 мая 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4633/2019) Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.03.2019 по делу № А75-20292/2018 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре к обществу с ограниченной ответственностью «Биода» (ОГРН 1168617073910, ИНН 8602273673) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Биода» - ФИО2 (паспорт, доверенность № 22 от 09.01.2019 сроком действия по 31.12.2019),

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – заявитель, административный орган, Управление Роспотребнадзора по ХМАО - Югре) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Биода» (далее – заинтересованное лицо, Общество, ООО «Биода») к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 11.03.2019 по делу № А75-20292/2018 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в привлечении ООО «Биода» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ, установив в ходе судебного разбирательства факт составления протокола об административном правонарушении с существенными нарушениями, которые не могли быть восполнены при рассмотрении дела. Так, судом первой инстанции было установлено, что указанное в материалах административного производства место совершения правонарушения (г. Радужный, мкр. 1 дом 1 «А») не совпадает с местом, указанным в протоколе об административном правонарушении и фактическим местом осуществления фармацевтической деятельности ООО «Биода» (г. Радужный, мкр. 1 дом 1).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление Роспотребнадзора по ХМАО - Югре обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что Управлением Роспотребнадзора по ХМАО - Югре выявлен факт реализации фальсифицированного препарата в аптеке готовых лекарственных форм ООО «Биода» по адресу: 

<

...>, а именно: биологически активной добавки к пище «Саймы» производства ООО «Биоинженерная компания «Чжин Юань Тхан» г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 25.03.2017, номер партии 2017032501 в количестве 1 упаковки. Поскольку факт допуска в оборот указного фальсифицированного препарата подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 15.10.2018, податель жалобы считает, что имеются основания для привлечения ООО «Биода» к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Управление Роспотребнадзора по ХМАО - Югре отмечает, что в протоколе осмотра места происшествия 15.10.2018 была допущена техническая ошибка, выразившаяся в указании литеры «А» к номеру здания, в котором располагается аптека, и где было совершено административное правонарушение. При этом протокол об административном правонарушении № 136 от 25.10.2018 содержит конкретизированное описание события правонарушения и соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ. 

Податель жалобы считает, что недостатки, на которые сослался в обжалуемом решении суд первой инстанции, не являются существенными и могли быть восполнены судом при рассмотрении дела по существу; тот факт, что указанный фальсифицированный препарат находился в кабинете заведующей, не свидетельствует об изъятии из оборота этой продукции.

Поступивший в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменный отзыв ООО «Биода» на апелляционную жалобу Управления не приобщен к материалам дела в связи с отсутствием доказательств его направления в адрес лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 262 АПК РФ). Данный отзыв остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

Управление, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, представило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность рассмотрения апелляционной жалобы без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований для отложения судебного заседания в связи с неявкой представителя заявителя, поскольку последний не обосновал невозможность рассмотрения дела в отсутствие его представителя, в том числе в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действия, требующие личного присутствия представителя, не указал, какие именно доказательства, имеющие значение в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, заявитель дополнительно предполагает представить; явка заявителя в заседание суда апелляционной инстанции не была признана обязательной.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие представителя Управления не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Управления.

В судебном заседании представитель ООО «Биода» возразил на доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

ООО «Биода» имеет лицензию от 23.01.2017 № ЛО-86-02-000729-17, выданную Службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на осуществление фармацевтической деятельности в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Радужный, мкр. 1, дом 1. (л. д. 30).

В территориальный отдел Управления Роспотребнадзора в г. Радужный из ОМВД Росии по г.Радужный поступил материал доследственной проверки (вх. от 18.10.2018 № 12-14/1604), в котором отражено выявление реализации фальсифицированного препарата в аптеке готовых лекарственных форм ООО «Биода» по адресу: г. Радужный, мкр. 1, дом 1 «А».

Сотрудником ОМВД России по г. Радужный составлен протокол осмотра места происшествия от 15.10.2018 (л. д. 13).

Согласно протоколу осмотра места происшествия, в ходе осмотра кабинета заведующей аптеки «Экона», расположенной по адресу: г. Радужный, мкр. 1, дом 1 «А», была выявлена реализация биологически активной добавки к пище «Саймы» производства ООО «Биоинженерная компания «Чжин Юань Тхан» г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 25.03.2017, номер партии 2017032501 в количестве 1упаковки, согласно ценника стоимостью 386 руб. Указанная биологически активная добавка к пище «Саймы», в количестве 1 упаковки была изъята из обращения и совместно с материалами доследственной проверки передана в территориальный отдел Управления Роспотребнадзора в г. Радужный.

В ходе изучения материалов установлено, что биологически активная добавка к пище «Саймы» была поставлена поставщиком ООО «Фармаимпекс» 

<

...>, согласно накладной от 08.05.2018 № ТМРС 00011325.

Согласно Экспертному заключению от 27.12.2017 № 1480/8 филиала ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» было выявлено содержание в добавке не декларированного синтетического ингибитора фосфодиэстеразы-5 (тадалафила, варденафила) (протокол лабораторных испытаний (исследований) от 27.12.2017 № 22603) (т. 2 л. д. 26-28).

Согласно письмам Управления Роспотребнадзора от 10.05.2018 № 01/5825-2018-27, от 03.10.2018 № 01/12780-2018-27 биологически активная добавка «Саймы» не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 и данная партия (2017032501) подлежит изъятию из оборота (т. 1 л. д. 33).

Указанные обстоятельства явились основанием для составления в отношении ООО «Биода» протокола об административном правонарушении от 25.10.2018 № 136, предусмотренном частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии представителя Общества ФИО3, действующей по доверенности от 24.10.2018 № 448.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 203 АПК РФ Управление обратилось в арбитражный суд заявлением о привлечении ООО «Биода» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ, на основании протокола об административном правонарушении от 25.10.2018 № 136.

11.03.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу положений части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ предусмотрена ответственность за производство, продажу или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажу или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, оборот фальсифицированных биологически активных добавок.

Как следует из протокола об административном правонарушении в рассматриваемом случае в вину ООО «Биода» вменяется реализация фальсифицированного препарата в аптеке готовых лекарственных форм по адресу: 

<

...>, а именно: биологически активной добавки к пище «Саймы» производства ООО «Биоинженерная компания «Чжин Юань Тхан» г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 25.03.2017, номер партии 2017032501 в количестве 1 упаковки. 

Факт несоответствия биологически активной добавки к пище «Саймы»  (далее –  БАД «Саймы») требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» и то, что БАД «Саймы» является фальсификатом и не подлежит реализации, подтверждается результатами лабораторных испытаний (протокол от 27.12.2017 № 22603), информацией, размещенной на официальном сайте Роспотребнадзора от 10.05.2018 № 01/5825-2018-27 «О недопущении оборота фальсифицированной биологически активной добавки к пище «Саймы», от 03.10.2018 № 01/01/12780-2018-27 «О биологически активной добавке к пище «Саймы» и не оспаривается по существу лицами, участвующими в деле.

Вместе с тем, квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения, в структуру которого входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Таким образом, в соответствии со статьей  26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по делу о привлечении к административной ответственности входят, в том числе: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 26.2 КАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Перечень доказательств не является исчерпывающим. Доказательствами могут быть любые документы (материалы), на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные статьей 26.2 КоАП РФ.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Частью 2 статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Таким образом, сведениями, необходимыми для соблюдения требований, предусмотренных частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, являются сведения о лице, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, сведения о времени и месте совершения административного правонарушения, сведения, указывающие на событие административного правонарушения, и в чем оно выразилось.

Согласно протоколу об административном правонарушении, в качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону правонарушения по части 1 статьи 6.33 КоАП РФ, ООО «Биода» вменен оборот (продажа) фальсифицированного препарата БАД «Саймы».

Вместе с тем содержание протокола об административном правонарушении от 25.10.2018 № 136 в совокупности с иными доказательствами по делу не позволяет прийти к выводу о противоправности действий ООО «Биода», охватываемых составом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной нормой КоАП РФ.

 Как усматривается из материалов дела, ООО «Биода» выдана лицензия от 23.01.2017 г. № ЛО-86-02-000729-17 на осуществление фармацевтической деятельности в аптеке по адресу: г. Радужный, мкр. 1, дом 1.

Вместе с тем осмотр места совершения правонарушения проводился не по месту осуществления лицензируемой деятельности ООО «Биода».

 Более того, согласно протоколу осмотра места происшествия от 15.10.2018 осмотр поводился не в аптеке готовых лекарственных форм. 

Объектом осмотра является кабинет заведующего аптеки «Экона», расположенной по адресу: г. Радужный, мкр. 1, дом 1 «А», где было выявлено нахождение на краю компьютерного стола БАД «Саймы» (т. 1 л. д. 13).

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Биода» осуществляет фармацевтическую деятельность в аптеке готовых лекарственных форм «Экона», расположенной по адресу: 

<

...>.

В лицензии ООО «Биода» от 23.01.2017 № ЛО-86-02-000729-17 на осуществление фармацевтической деятельности указан адрес: г. Радужный, мкр. 1, дом 1, что не совпадает с адресом проведения проверки,

Отношение ООО «Биода» к объекту - аптека «Экона» не подтверждено относимыми и допустимыми доказательствами. 

Доказательства того, что ООО «Биода» осуществляет свою фармацевтическую деятельность посредством аптеки готовых лекарственных форм «Экона», либо что данная аптека принадлежит Обществу, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено. 

Довод апелляционной жалобы о том, что в протоколе осмотра места происшествия 15.10.2018 была допущена техническая ошибка, выразившаяся в указании литеры «А» к номеру здания, в котором располагается аптека и где было совершено административное правонарушение, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку информация о факте реализации фальсифицированного препарата  по адресу: 

<

...> также отражена в рапорте сотрудника полиции о происшествии от 15.10.2018 (т. 1 л. д. 23). Доказательств оборота фальсифицированного препарата именно по адресу: 

<

...>, в материалы дела не представлено.

 Таким образом, составленный административным органом протокол об административном правонарушении от 25.10.2018 № 136 не согласуется с другими представленными в дело доказательствами в части места совершения административного правонарушения и лица, совершившего административное  правонарушение.  

В силу разъяснений, приведенных в абзаце 2 пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. Абзацами 3, 4 пункта 4 приведенного Постановления предусмотрено, что несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

В рассматриваемом случае выявленные недостатки административного протокола носят существенный характер и не могут быть устранены другими доказательствами, собранными в ходе проведения проверки, поскольку установить место совершения административного правонарушения и отношение ООО «Биода» к объекту, на котором выявлено правонарушение, на основании представленных в дело документов не представляется возможным.

В пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при выявлении судом в судебном заседании по делу, возбужденному по заявлению о привлечении к административной ответственности, факта составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления Управления о привлечении ООО «Биода» к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 КоАП РФ, оснований для отмены обжалуемого решения по доводам апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не усмотрено.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.03.2019 по делу № А75-20292/2018 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова

 Н.А. Шиндлер