АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1602/2021

г. Магадан

04 октября 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28.09.2021 

Полный текст решения изготовлен 04.10.2021.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Адаркиной Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвиновой Л.А., 

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...> дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания Энергия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу № 049/07/3-147/2021 от 20.05.2021

с участием в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  спора, индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 319508100215051),

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 01.01.2021;

от ответчика – ФИО3, ведущий специалист-эксперт, доверенность от 11.01.2021 № 01-10/5 ФИО4,  ведущий специалист – эксперт, доверенность от 02.02.2021 № 01-10/252;

 от третьего лица  - не явился,

УСТАНОВИЛ:

заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Компания Энергия» (далее – Общество), 19.07.2021 обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Управление) по делу № 049/07/3-147/2021 от 20.05.2021, которым жалобы индивидуального предпринимателя ФИО1 признана обоснованной.

В соответствии со статьёй 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

Представитель заявителя в судебном заседании на удовлетворении заявленных требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. В частности заявитель указал на то, что положения Федерального  закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Данные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемом заказчиком положении о закупке.

В соответствии с пунктом 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке, в том числе порядок формирования цены договора (цены лота), с учётом или без учёта расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, по мнению заявителя,  заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке определить порядок формирования цены договора, в том числе необходимость учёта при формировании цены договора налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть также указаны сведения, определённые положением о закупке, такие как критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Из чего следует, что  заказчик вправе предусмотреть в положении о закупках и установить в документации критерии оценки заявок и порядок оценки заявок. Одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора, цена единицы продукции.

При проведении оценки по критерию - цена договора, цена единицы продукции, заказчик по мнению заявителя,  в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учётом применяемой ими системы налогообложения.

В подтверждение указанного вывода заявитель сослался на сложившуюся судебную практику:  решение Арбитражного суда  Северо-Западного округа от 30.09.2014 № Ф07-7237/14, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2015 № 19АП-3061/15, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 № 09АП-8952/13.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Оплачивая товары (работы, услуги), стоимость которых включает в себя НДС, заказчик в соответствии с налоговым законодательством получает право предъявить данный НДС к вычету. В этой связи заказчику экономически целесообразно сравнивать ценовые предложения участников закупки без учёта НДС.

По мнению заявителя, заключение договора с участником, освобождённым от уплаты НДС по цене, включающей в себя НДС, нарушило бы указанные принципы, поскольку предоставило бы такому участнику необоснованное преимущество перед другими участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, обеспечило бы заявителю преимущественные условия по сравнению с другими участниками за счёт отсутствия обязанности перечислять НДС в бюджет, а также привело бы к необоснованной выгоде заявителя за счёт заказчика. 

Сумма НДС в таком случае является необоснованной дополнительной прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога. Это означало бы отсутствие экономической целесообразности в проведении закупок, поскольку в этом случае участник, освобождённый от уплаты НДС, имел бы возможность побеждать на торгах (закупках) реализуя заказчику товары, работы и услуги по цене, которая была бы выше цены, которую мог бы предложить плательщик НДС.

Налоговые последствия для участника закупки обусловлены особенностью налогообложения отдельных юридических лиц и допущены системой публично-правового порядка. Возможность же заключения лицом, являющимся плательщиком НДС, договора по цене в пределах начальной максимальной цены  без НДС , является его конкурентным преимуществом на торгах, обусловленным собственным выбором режима налогообложения.

Таким образом, по мнению заявителя, заказчиком в закупочной документации (извещении о закупке) установлен законный порядок оценки ценовых предложений, который урегулирован в соответствии с положением о закупке. Данный порядок применяется ко всем участникам закупки в равной степени и соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закреплённому пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 13.08.2021 № 01-10/2209. В частности Управлением указано, что 11.05.2021 поступила жалоба  индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее ИП ФИО1) на действия ООО «Компания Энергия» по установлению в закупочной документации вариативного условия о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) для участников, являющихся плательщиками НДС и не являющихся плательщиками НДС.

По итогам рассмотрения жалобы решением от 20.05.2021 по делу № 049/07/3-147/2021 жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика  установлены нарушения пункта  2 части  1 статьи  3, пункта  5 части  9 статьи  4 Закона №  223-ФЗ, подпункта 5 пункта 12.2.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО «Компания Энергия».

Довод Общества о том, что в силу положений пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке определить порядок формирования цены договора, в том числе необходимость учёта при формировании цены договора НДС с учётом системы налогообложения, применяемой к таким участникам, по мнению ответчика, является ошибочным.

Указанная  норма Закона № 223-ФЗ  устанавливает требования не к начальной (максимальной) цене договора, а к необходимости указания в закупочной документации обоснования начальной (максимальной) цены договора, при этом в обосновании должны быть явно указаны все составляющие цены.

Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пункта 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ следует, что заказчик в извещении о проведении закупки должен установить одно значение  начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, независимо  от применяемой  участником системы налогообложения, указав, содержит она или нет  сумму НДС, победителем в запросе котировок признаётся участник, предложивший наиболее низкую цену договора.

По мнению ответчика, Обществом неверно трактуются положения пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, считая, что указанная норма позволяет заказчику устанавливать не одну, а две начальных (максимальных) цены договора в зависимости от применяемой потенциальным поставщиком системы налогообложения. 

В Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Установленный Обществом порядок сопоставления и оценки заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения (в качестве единого базиса сравнения ценовых предложении, обеспечения равной и объективной оценки заявок, сравнение предложений по критерию «цена договора» проводится по цене без НДС), свидетельствует о создании преимущественных условий для отдельных участников - плательщиков НДС по сравнению с участниками - не являющимися плательщиками НДС, что противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ.

Данный порядок сопоставления заявок приводит к ситуации, когда участники, являющиеся плательщиками НДС и не являющиеся плательщиками НДС, предложив равные ценовые предложения без НДС, получали бы, став победителем закупки, разную цену договора - для плательщика НДС цена договора была бы увеличена на размер НДС. Эти обстоятельства предоставили бы преимущества участнику - плательщику НДС, так как давали бы ему возможность сделать более низкое ценовое предложение, при этом имея возможность получить более высокую итоговую цену договора за поставку того же товара.

В обоснование своей позиции Управление сослалось на сложившуюся в Дальневосточном федеральном округе судебную практику, подтверждённую  Верховным судом Российской Федерации, в частности на определение Верховного суда Российской Федераций № 304-ЭС20-17548 от 02.11.2020 по делу № А46-6096/2019,  постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.12.2020 по делу № А59-1980/2020.

Индивидуальный предприниматель  ФИО1 явку своего представителя в  судебное заседание не обеспечил. В материалы дела поступило ходатайство представителя третьего лица ФИО5 о возможности участия в судебном заседании путём использования системы вебконференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн). Ходатайство удовлетворено, но представитель третьего лица ФИО5 в судебное заседание посредством онлайн не явилась.

От третьего лица, ИП ФИО1 в материалы дела поступил письменный отзыв от 18.08.2021 № 195-21, в соответствии с указанным отзывом просит в удовлетворении заявленных требований ООО «Компания Энергия» отказать.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, судом установлено следующее.

30.04.2021 ООО «Компания Энергия» опубликовало на официальном сайте Единой информационной системы https://zakupki.gov.ru извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора поставки запасных частей для нужд ООО «Компания Энергия» (реестровый номер извещения - 32110257479). 17.05.2021 вышеуказанное извещение отменено приказом генерального директора ООО «Компания Энергия» №25-2021.

Закупочной документацией было установлено, что начальная  (максимальная) цена договора (цене лота) составляет 1 982 333 руб. 33 коп,  с учётом НДС 20%  330 388 руб. 89 коп. Ценовое предложение, входящее в заявку на участие для участника, являющегося плательщиком НДС,  в соответствии со статьёй 143 НК РФ, не должно превышать начальную (максимальную) цену договора с учётом НДС (в размере 20 %) – 1 982 333 руб. 33 коп., с учётом НДС 20% 330 388 руб. 89 коп.

Ценовое предложение, входящее в заявку на участие для участника, не являющегося плательщиком НДС, не должно превышать 1 651 944 руб. 44 коп. (как начальную (максимальную) цену договора без учёта НДС.

В качестве единого базиса сравнения ценовых предложений, а также для обеспечения равной и объективной оценки заявок, сравнение предложений по критерию -цена договора проводится по цене без НДС. При предоставлении ценового предложения участник обязан указать цену по каждой позиции за единицу товара, а также общую цену за все единицы товара с указанием суммы НДС, цены с учётом НДС и без учёта НДС.

Начальная (максимальная) цена договора устанавливается в соответствии с разделом 3 «Обоснование начальной максимальной цены», где приведена структура начальной максимальной цены договора. Цена договора включает все затраты исполнителя, в том числе затраты, связанные с оказанием услуг в соответствии с условиями договора, а также налоги и другие обязательные платежи, взимаемые на территории Российской Федерации, стоимость расходного материала, транспортные, командировочные и иные расходы, связанные с исполнением договора.

11.05.2021 в Управление  ФАС по Магаданской области поступила жалоба  ИП  ФИО1 на действия ООО «Компания Энергия». По мнению ИП ФИО1  ООО «Компания Энергия» не имело права устанавливать в закупочной документации вариативное условие о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) для участников, являющихся плательщиками НДС и не являющихся плательщиками НДС.

По итогам рассмотрения жалобы решением от 20.05.2021 по делу № 049/07/3-147/2021 жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика  установлено нарушения пункта  2 части  1 статьи  3, пункта  5 части  9 статьи  4 Закона №  223-ФЗ, подпункта 5 пункта 12.2.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО «Компания Энергия».

В силу частей 1 и 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 указанной  статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьёй 3 Закона № 223-ФЗ  установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг. Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (подпункт 2 пункта 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. 

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчёта сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Аналогичные требований установлены пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ к информации о начальной (максимальной) цене для документации о конкурентной закупке.

В силу пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учётом или без учёта расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

При системном анализе толкования указанных норм Закона № 223-ФЗ  ответчиком  сделан верный вывод о том, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения. 

В вышеуказанном законе, как и в налоговом законодательстве не предусмотрено варьировать цену закупки в зависимости от применяемой системы налогообложения, предоставляя этим преимущества отдельным участникам закупки.

Наличие у одних поставщиков обязанности по уплате НДС, а у других её отсутствие - предпринимательский риск лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определённую систему налогообложения. 

Договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Указанный правовой вывод подтверждается правовой позицией Верховного суда Российской Федерации в определениях № 304-ЭС20-17548 от 02.11.2020 по делу № А46-6096/2019, от 13.12.2018 № 309-КГ18-20618 по делу № А50-36773/2017, от 22.07.2015 N 303-КГ15-7460 по делу № А73-9402/2014.

На основании изложенного, оспариваемое решение Управления является законным и обоснованным.

В силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя.

На основании части  2 статьи 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовлении  в полном объёме. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 182,  201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,   

РЕШИЛ:

1.  В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Компания Энергия» отказать.

2.    Решение подлежит немедленному исполнению.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья                                                                                  Е.А. Адаркина