ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-18295/2021

27 февраля 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  16 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 февраля 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Горобец Н.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12647/2023) общества с ограниченной ответственностью «Риел-Строй» на решение от 12.10.2023 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-18295/2021 (судья Г.В. Шмаков), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Риел-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Администрации Кормиловского городского поселения Кормиловского муниципального района Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 8 939 495 руб. 20 коп., по встречному исковому заявлению Администрации Кормиловского городского поселения Кормиловского муниципального района Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «РиЕл-строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 16 568 304 руб. 37 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - федерального бюджетного учреждения «Федеральный центр строительного контроля» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), акционерного общества «Кредит Европа Банк» (Россия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «АРТ РемСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

 

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя общества с ограниченной ответственностью «Риел-Строй» -  ФИО2 по доверенности от  23.09.2021,

при участии в судебном заседании  в здании суда представителя Администрации Кормиловского городского поселения Кормиловского муниципального района Омской области – ФИО3 по доверенности от 23.01.2024 № 48,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РиЕл-строй» (далее - ООО «Риел-Строй», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Администрации Кормиловского городского поселения Кормиловского муниципального района Омской области (далее - Администрация, ответчик) о признании недействительными решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.09.2021 № 1; требования от 06.10.2021 № 1 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 10 382 227 руб. 28 коп. по банковской гарантии от 10.03.2021, № ЭГ-238709/21, взыскании стоимости выполненных работ по муниципальному контракту от 12.03.2021 № 09032021 в размере 8 600 575 руб. 20 коп., убытков в размере 338 920 руб.

            Администрация обратилась в Арбитражный суд Омской области с встречным исковым заявлением к ООО «РиЕл-строй» о взыскании 16 568 304 руб. 37 коп. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.08.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Кредит Европа Банк» (далее – третье лицо, АО «Кредит Европа Банк»). 

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец на основании части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил суд признать недействительным решение Администрации об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.09.2021 № 1; требование Администрации от 06.10.2021 № 1 об осуществлении уплаты 10 382 227 руб. 28 коп. по банковской гарантии от 10.03.2021 № ЭГ-238709/21, о взыскании 8 600 575 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту от 12.03.2021 № 09032021, 4 583 386 руб. 28 коп. компенсации затрат, 1 124 846 руб. 21 коп. убытков. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.08.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АРТ РемСтрой» (далее – третье лицо, ООО «АРТ РемСтрой»).

На основании части 1 статьи 49 АПК РФ Администрация уточнила исковые требования по встречному иску, просила взыскать с ООО «Риел-Строй» 10 382 227 руб. 28 коп. неотработанного аванса, 865 185 руб. 61 коп. штрафа, 5 320 891 руб. 48 коп. неустойки.

Решением от 12.10.2023 Арбитражного суда Омской области исковые требования ООО «Риел-Строй» удовлетворены частично: с Администрации взыскано 4 107 912 руб. основного долга, 169 460 руб. убытков, 28 262 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 82 225 руб. расходов на оплату услуг эксперта, в остальной части требований отказано. Встречные исковые требования Администрации удовлетворены частично: с  ООО «Риел-Строй» в пользу Администрации взыскано 432 592 руб. 80 коп. штрафа. По результатам зачёта с Администрации в пользу ООО «Риел-Строй» взыскано 3 844 779 руб. 20 коп. основного долга, а также 110 487 руб. судебных расходов. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Риел-Строй» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в который просит решение суда первой инстанции изменить, исковые требования ООО «Риел-Строй» удовлетворить в полном объёме, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: судом первой инстанции не приведено мотивированных доводов, по которым отклонены  замечания ООО «Риел-Строй»  к заключению экспертизы № 139.08-22/СТ/С, выполненной АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований», не указаны мотивы, по которым суд перовой инстанции пришёл к выводу о наличии противоречий в выводах экспертов ООО Консалтинговая компания «ОбиКон». На дату расторжения контракта истцом  фактически  понесены  расходы на оплату стоимости материалов (щебень) и услуг строительных машин и механизмов, поставленных на строительную площадку, которые не учтены при составлении актов о приёмке выполненных работ от 16.09.2021 №№ 1/1-1/5, при этом из материалов судебных дел № А46-21017/2021, № А76-28149/2021 следует, что поставка материалов и услуг производилась поставщиками на строительную площадку в р.п.Кормиловка Омской области.  Ответчиком не доказано,  что расторжение контракта произошло исключительно по вине подрядчика,  поэтому расходы, понесенные в связи с исполнением контракта,  подлежат возмещению  заказчиком. Подрядчик был лишён возможности выполнить в срок работы по контракту в результате бездействия  и  просрочки в действиях заказчика – Администрации.  Поэтому факт отказа от контракта заказчиком в отсутствие вины подрядчика исключает возможность привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа и/или неустойки за нарушение обязательств.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2023 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 25.12.2023.

От ООО «Риел-Строй» поступили письменные пояснения по делу. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2023 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании отложено на 24.01.2024, сторонам предложено представить письменные пояснения.

Администрация представила возражения на апелляционную жалобу в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Риел-Строй»  заявлено ходатайство об истребовании от Автономного учреждения Омской области «Государственная экспертиза омской области» проектной документации по муниципальному контракту от 18.12.2021 № 10122021, заключенному  с ООО «АртРемСтрой», со всеми дополнениями и с приложением заключения экспертизы. 

От ООО «Риел-Строй» поступили письменные пояснения по делу с приложением ведомостей объёмов работ № 02-02-01, № 02-02-01, № 02-01-02, № 04-01, писем от 06.07.2021 № Исх.331 , от 28.06.2021 № Исх.319,от 27.07.2021 № Исх.356 , от 16.08.2021 № Исх. 389, от 16.08.2021 № Исх. 390, от 14.07.2021 Исх. № 35, от 18.06.2021 № 305.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2024 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.02.2024.

 В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Риел-Строй» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, ответил на вопросы суда; поддержал ходатайство об истребовании доказательств.

Представитель Администрации просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Апелляционный суд не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Частью 4 статьи 66 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Из приведённой нормы следует, что истребование доказательства является правом, а не обязанностью суда, данный вопрос разрешается исходя из обстоятельств дела с учетом необходимости и значимости данного доказательства для разрешения спора.

Применительно к вышеизложенному суд апелляционной инстанции  отказал  в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, поскольку  представленных в дело  доказательств достаточно для  рассмотрения дела. 

 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Между ООО «Риел-Строй» (подрядчик) и Администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт от 12.03.2021 № 09032021 на выполнение работ по реконструкции очистных сооружений, расположенных в р.п. Кормиловка Омской области.

Пунктами 1.2, 1.3 контракта предусмотрено, что результатом выполненной работы является реконструированный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Работы по настоящему контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в объёме, определённом проектной документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной контрактом.

Согласно пункту 1.5 начало срока выполнения сторон – с даты заключения контракта, окончание срока выполнения работ – 30.09.2022.

В пункте 2.1 контракта  определено, что цена контракта является твёрдой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 173 037 121 руб. 44 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 процентов, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

В силу пунктов 2.5, 2.6 контракта размер аванса составляет 6% от цены контракта, что составляет 10 382 227 руб. 28 коп., размер аванса по каждому этапу указан в графике оплаты выполненных работ (Приложение № 3 к настоящему контракту). Выплата аванса осуществляется путём безналичного перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 15 дней со дня получения заказчиком выставленного подрядчиком счёта. Оплата этапа выполненных работ производится заказчиком за вычетом аванса в размере 6% от суммы предъявленных к оплате подрядчиком выполненных работ.

Согласно пункту 7.1.2 контракта заказчик имеет право осуществлять контроль за ходом выполнения работ и их качеством, соблюдением сроков выполнения работ, качеством предоставленных для выполнения работ товаров, в том числе с привлечением сторонней организации, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии с пунктом 8.5 контракта приёмка и оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ (этапов работ) на основании сметы контракта, графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных работ, условиями контракта, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

На основании пункта 8.8 контракта в течение 1 дня со дня завершения выполнения работ подрядчик в письменной форме уведомляет заказчика о завершении работ и о готовности всей необходимой в соответствии с законодательством Российской Федерации документации для приемки выполненных работ и представляет на подписание акт о приемке выполненных работ.

Пунктом 8.9 контракта предусмотрено, что заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения уведомления от подрядчика осуществляет приемку выполненных работ по объёму и качеству. Результат приемки выполненных работ в этот же срок оформляется путём подписания акта о приёмке выполненных работ.

Первичным учётным документом, являющимся основанием для оплаты работ, выполненных в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и (или) графиком оплаты выполненных работ, по завершении выполнения соответствующих конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ, в том числе работ, выполняемых поэтапно, является акт о приёмке выполненных работ, оформленный и подписанный в установленном контрактом порядке (пункт 8.16 контракта).

В соответствии с пунктами 10.1, 10.2 контракта обеспечение   исполнения    контракта  устанавливается в размере 19 120 123 руб. 92 коп. Подрядчик обязан обеспечить исполнение контракта путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно условиям контракта заказчик имеет право отказаться от исполнения настоящего контракта и потребовать возмещения убытков, если: - подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным (подпункт 7.1.7.1 контракта); - отступления в работе от условий контракта и иные недостатки и (или) дефекты результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (подпункт 7.1.7.2 контракта).

В силу пункта 12.8 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны настоящего контракта от исполнения настоящего контракта в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в связи с несоблюдением подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 7.4.5 настоящего контракта.

Графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся приложением к контракту, установлены сроки исполнения этапов  работ.

На I этапе подрядчик должен выполнить следующие виды работ: здание очистки воды; резервуар 2000 мЗ; доставка строительных материалов; фундамент под КТП; -КТП; система энергоснабжения, наружные сети; подземные емкости V=30mЗ и V=25mЗ; водопроводная камера; система газоснабжения, наружные сети; система водоснабжения, наружные сети; система водоотведения, наружные сети.

Начало - с даты заключения контракта (12.03.2021), окончание -15.11.2021.

На II этапе подрядчик должен выполнить благоустройство территории; пусконаладочные работы. 

Начало  -  с 16.11.2021, окончание - 30.09.2022.

12.03.2021 сторонами подписан акт о соответствии состояния земельного участка условиям контракта.

Во исполнение пункта 2.5 контракта Администрацией перечислен истцу аванс в размере 10 382 227 руб. 28 коп., что подтверждается платежным поручением от 29.03.2021 № 116.

 Для проведения  строительного контроля (пункт 7.1.2)  заказчиком  привлечено ФБУ «Федеральный центр строительного контроля», специалистами которого составлены соответствующие отчёты, согласно которым:

 - отчётный период с 12.03.2021 по 31.03.2021 (отчёт № 1). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17 подрядчиком не разработан. Проект производства работ не разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта 6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчётного периода № 1на объекте работы не выполнялись, проведено совместное совещание.

- отчётный период с 01.04.2021 по 30.04.2021 (отчёт № 2). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17 подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ не разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта  6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчётного периода № 2 на объекте работы не выполнялись, проведено совместное совещание.

- отчётный период с 01.05.2021 по 31.05.2021 (отчёт №3). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17 подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта  6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчетного периода № 1 на объекте выполнены следующие виды работ: вынос в натуру осей площадки РЧВ; очистка площадки от строительного мусора; демонтаж фундаментов на площадке РЧВ; разработка грунта в отвал экскаватором; вынос в натуру осей площадки здания очистки сооружений; очистка площадки от строительного мусора; демонтаж колодцев канализации, теплотрассы на площадке здания очистных сооружений; разработка грунта и отвал экскаватором. В ходе проверки выявлены нарушения правил производства строительно-монтажных работ, выписаны предписания.

- отчётный период с 01.06.2021 по 30.06.2021 (отчёт № 4). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17 подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта 6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчетного периода № 4 на объекте выполнены следующие виды работ: демонтаж фундаментов на площадке РЧВ; разработка грунта в отвал экскаватором на площадке РЧВ; вынос в натуру осей площадки здания очистных сооружений; разработка грунта в отвал экскаватором на площадке здания очистных сооружений; ручная разработка грунта на площадке здания очистных сооружений; отсыпка щебеночного основания под столбчатые фундаменты. В ходе проверки выявлены нарушения правил производства строительно-монтажных работ, выписаны предписания.

- отчётный период с 01.07.2021 по 31,07.2021 (отчёт № 5). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17  подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта 6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчетного периода № 5 на объекте выполнены следующие виды работ: разработка грунта в отвал экскаватором на площадке РЧВ; разработка котлована КТП; устройство песочной подушки в котловане КТП; устройство бетонной подготовки под фундамент КТП; армирование фундамента КТП; разработка грунта в отвал экскаватором на площадке здания очистных сооружений; ручная разработка грунта на площадке здания очистных сооружений; отсыпка щебеночного основания под столбчатые фундаменты; устройство бетонной подготовки; армирование столбчатых фундаментов. В ходе данной проверки выявлены нарушения правил производства строительно-монтажных работ, выписаны предписания.

- отчётный период с 01.07.2021 по 31.07.2021 (отчёт № 5). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17 подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта 6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчетного периода № 5 на объекте выполнены следующие виды работ: разработка грунта в отвал экскаватором на площадке РЧВ; разработка котлована КТП; устройство песочной подушки в котловане КТП; -устройство бетонной подготовки под фундамент КТП; армирование фундамента КТП; разработка грунта в отвал экскаватором на площадке здания очистных сооружений; ручная разработка грунта на площадке здания очистных сооружений; отсыпка щебеночного основания под столбчатые фундаменты;  устройство бетонной подготовки; армирование столбчатых фундаментов. В ходе данной проверки выявлены нарушения правил производства строительно-монтажных работ, выписаны предписания.

- отчётный период с 01.08.2021 по 31.08.2021 (отчёт № 6). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17 подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта 6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчетного периода № б на объекте выполнены следующие виды работ: разработка грунта в отвал экскаватором на площадке РЧВ; разработка котлована КТП; устройство песочной подушки в котловане КТП;  устройство бетонной подготовки под фундамент КТП; армирование фундамента КТП; бетонирование дна фундамента КТП; разработка грунта в отвал экскаватором на площадке здания очистных сооружений; ручная разработка грунта на площадке здания очистных сооружений; отсыпка щебеночного основания под столбчатые фундамента; устройство бетонной подготовки; армирование столбчатых фундаментов; бетонирование 1 ступени Фм-1Н в количестве 7 шт. В ходе данной проверки выявлены нарушения правил производства строительно-монтажных работ, выписаны предписания.

- отчётный период с 01.09.2021 по 30.09.2021 (отчёт № 7). График производства работ по форме, в соответствии с приказом от 30.01.2020 № 17  подрядчиком разработан, находится на проверке. Проект производства работ разработан лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с требованием пункта 6.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства». В рамках отчетного периода работы на объекте не выполнялись.

ФБУ «Федеральный центр строительного контроля»  выданы предписания  № 1442-11 от 11.05.2021, № 1442-2 от 13.05.2021, № 1442-4 от 04.06.2021, № 1442-5 от 15.06.2021, № 1442-6 от 22.06.2021, № 1442-7 от 29.06.2021, № 1442-8 от 06.07.2021, № 1442-9 от 13.07.2021, № 1442-10 от 21.07.2021, № 1442-11 от 26.07.2021, № 1442-12 от 03.08.2021, № 1442-13 от 09.08.2021, № 1442-14 от 17.08.2021, № 1442-15 от 19.08.2021 об устранения нарушений. 

03.08.2021  сторонами подписано дополнительное соглашение № 1, которым внесены изменения в условия контракта, в том числе,  согласован  новый график выполнения строительно-монтажных работ: земляные работы - в период с 01.07.2021 по 08.08.2021, до 31.12.2021  - возвести здание очистки воды.

 В обоснование иска указано, что  ООО «Риел-Строй» неоднократно  уведомляло заказчика о невозможности выполнения работ на объекте в технологической последовательности и в установленный графиком работ срок в связи с   необходимостью   выполнения дополнительных работ (земляные работы по устройству котлована РЧВ и КТП, устройство фундамента КТП (письма от 28.06.2021 № 319, от 06.07.2021 № 331), работ по демонтажу железобетонных фундаментов, попадающих в «пятно застройки» объекта,и необходимостью утверждения локального сметного расчета (сметы) № 02-02-01 доп.01 на непредвиденные затраты (письма от 24.05.2021 № 259, от 16.06.2021 № 300, от 18.06.2021 № 305, от 22.06.2021 № 310, от 25.06.2021 № 315, от 15.07.2021 № 344, от 20.07.2021 № 349, от 22.07.2021 № 353, от 03.08.2021 № 370), материалы и работы по устройству щебеночного основания под РЧВ (письма от 28.07.2021 № 357, от 16.08.2021 № 389), объёмы работ и материалы, не учтенные сметой (письма от 27.07.2021 № 356, от 16.08.2021 № 390). 

В свою очередь, Администрацией подрядчику неоднократно направлялись письма о необходимости принятии мер по выполнению работ по реконструкции очистных сооружений в соответствии с условиями контракта, с указанием на то, что невыполнение  работ может повлечь за собой расторжение муниципального контракта.

01.09.2021 Администрацией принято решение  об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, в соответствии с пунктом 7.1.7 (пункт 7.1.7.1) контракта. 

Письмом от 22.09.2023 № 466 ООО «Риел-Строй» известило Администрацию о несогласии с решением; направило для подписания акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) на общую сумму 8 600 575 руб. 20 коп. и исполнительную документацию.   

Указанные документы ответчиком не подписаны.

05.10.2021 представителями ООО «Риел-Строй» и Администрации подписан акт приёмки-передачи строительной площадки,  в котором стороны констатировали прекращение действия контракта;  отразили, что подрядчик возвратил, а заказчик принял строительную площадку, ранее принятую подрядчиком для выполнения работ по строительству (реконструкции) объекта;  на строительной площадке зафиксировано следующее состояние: - ограждения строительной площадки: сигнальная лента (частично); - наличие  на земельном участке зданий, сооружений, конструкций, объектов незавершенного строительства, их состояние зафиксировано в акте от 05.10.2021 комиссии, созданной распоряжением Администрации Кормиловского городского поселения Кормиловского муниципального района от 24.09.2021 № 59.

Акт от 05.10.2021 составлен комиссией в составе представителей Администрации, ООО «Риел-Строй», МУП «Кормиловский Водоканал», ФБУ «Ростройконтроль». В ходе осмотра строительной площадки  заявлены замечания: - отсутствие журнала общих работ; - отсутствие журнала бетонных работ; - отсутствие журнала входного контроля; - исполнительная документация представлена в нечитаемом виде; - исполнительная документация представлена в виде сканов документов, без оригинальных подписей, без оригинальных печатей «Копия верна» с подписью ответственного лица. Отсутствуют листы рабочей документации; отсутствуют приказы  (с образцом подписи и ознакомлением с приказом) на ответственных лиц; - отсутствует копия свидетельства о поверке электронного СХ-105L № НК2181 указанного в исполнительной документации; - в исполнительной документации отсутствуют лица, отсутствующие на момент производства работ; - в исполнительных схемах отсутствуют даты работ, нумерация исполнительных схем, фактически измеренные расстояния и высоты согласно ГОСТ Р 51872-2002; в акте указано также на отсутствие актов входного контроля на поставленный материал; нарушена технология: - не произведены работы по уплотнению грунта пневматическими трамбовками; - работы по отсыпке щебня производились на переувлажненное основание; - работы по отсыпке щебня производились с толщиной слоя 0.35-0.40 м (проект 0.10 м) без проектного послойного ручного трамбования; - при уплотнении самоходным катком массой 10т, зафиксирован многократный выход грунта сквозь щебеночную подушку; в исполнительной схеме размеры котлована, объем щебня не соответствует факту; - щебень недосыпан до проектной отметки; размеры площадки отсыпки щебня не соответствуют проекту (меньше). Требуется согласование авторского надзора.

Согласно данному акту на строительной площадке имеются три котлована: - под резервуар чистой воды; - под здание очистки воды; - под комплексную трансформаторную подстанцию. На момент осмотра в котловане под резервуар чистой воды имеется щебень фракции 5-20 в неуплотненном состоянии. Исходя из ранее представленной документации уровень уложенного щебня ниже проектной отметки ориентировочно на 20 сантиметров. Местами имеются выходы грунта. При въезде в котлован резервуара насыпано 3 гурта щебня фракции 5-20 ориентировочно по 20 тонн каждая. При визуальном осмотре котлована под здание очистки воды установлено наличие 7 столбчатых фундаментов с заливкой бетона первой ступени, 3 армированных каркаса столбчатых фундаментов, 17 площадок щебеночного основания визуально 1,5x1,5 м. Щебеночные площадки не одинаковой высоты и геометрически не пропорциональны, загрязнены грунтом. Вторая ступень столбчатых фундаментов в количестве 7 штук имеет армирование (арматуру) с частично искривленным каркасом, а также частично окружена строительной опалубкой в незакрепленном состоянии, не доукомплектована. Анкерные болты в количестве 24 шт. на вторую ступень столбчатых фундаментов находятся в незакрепленном состоянии имеют признаки коррозии. Все выходы армирования из бетона частично загрязнены потеками бетона, имеют следы коррозии. При визуальном осмотре котлована под комплектную трансформаторную подстанцию установлено наличие нижней плиты в виде бетонного основания, из него выходит армокаркас со следами коррозии. В армокаркасе частично отсутствуют связывающие детали, отсутствуют закладные детали, отсутствует опалубка. Армокаркас имеет три отсека, имеется искривление армокаркаса по длинным сторонам. Выполнения иных работ, а также наличия иных материалов при осмотре не выявлено. Дополнительной исполнительной документации, либо документации об устранении  замечаний на момент осмотра не  представлено.

ООО «Риел-Строй» частично выполнены земляные работы, бетонные работы, отсыпка щебнем котлована под резервуар чистой воды. Все работы выполнены с отклонениями от проектной документации. Надлежащим образом оформленная исполнительная документация не представлена. Основания для принятия и оплаты выполненных работ не имеется.

В акте имеется отметка подрядчика о несогласии с замечаниями. 

В обоснование иска указано, что ООО «Риел-Строй» фактически выполнены земляные работы и работы по устройству основания и фундаментов общей стоимостью 8 600 575 руб. 20 коп. (в том числе НДС 20%). 

ООО «Риел-Строй» также приобретены материалы (щебень фракции 5x20 в количестве 185,2 тн.), необходимые для  выполнения работ по контракту,  на сумму 338 920 руб.

ООО «Риел-Строй» направлена претензия от 05.10.2021 № 499 с требованием об оплате стоимости фактически выполненных работ.

Указанная претензия оставлена Администрацией без удовлетворения.

Между АО «Кредит Европа Банк (Россия)» (гарант) и ООО «Риел-Строй» (принципал) заключен договор о предоставления банковской гарантии от 26.02.2021 № ЭГ-238709/21.  АО «Кредит Европа Банк (Россия)» выдана банковская гарантия от 10.03.2021 № ЭГ-238709/21 (далее - Банковская гарантия), которая  обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед Администрацией (бенефициаром) по муниципальному контракту на выполнение работ по реконструкции очистных сооружений в р.п. Кормиловка Омской области, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если аванс предусмотрен контрактом и выплачен принципалу), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) (за исключением упущенной выгоды), сроком действия по 31.10.2022 (пункты 1, 22 Банковской гарантии). 

Согласно пункту 2 Банковской гарантии гарант обязуется уплатить денежную сумму в размере, не превышающем 19 120 123 руб. 92 коп., в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту.

Администрацией  предъявлено  требование к Банку о выплате гарантии.

Денежные средства в сумме 10 382 227 руб. 28 коп. перечислены Банком Администрации, что подтверждается платежным поручением от 25.10.2021 № 201.

Ссылаясь на необоснованный отказ  Администрации  от оплаты выполненных работ, возмещения убытков,  необоснованность предъявления требования по банковской гарантии, истец обратился в суд с настоящим иском.  

В свою очередь, Администрацией предъявлен  встречный иск о взыскании с ООО «Риел Строй» 10 382 227 руб. 28 коп. неотработанного аванса, 865 185 руб. 61 коп. штрафа, 5 320 891 руб. 48 коп. неустойки.

 

Проверив в порядке статеи? 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первои? инстанции, суд апелляционнои? инстанции не усматривает основании? для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №N 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 7.1.7 контракта заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков, если: подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, отступления в работе от условий контракта и иные недостатки и (или) дефекты результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным.

В соответствии с   пунктом 3 названной статьи  если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Оспариваемое решение от 01.09.2021 об отказе от исполнения контракта мотивировано тем, что подрядчик выполняет работу настольно медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным.

 Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1.5 контракта начало срока выполнения сторон установлено с даты заключения контракта, окончание срока выполнения работ  - по 30.09.2022. 

Согласно графику выполнения строительно-монтажных работ в редакции дополнительного соглашения от 03.08.2021 № 1, земляные работы должны  быть выполнены в период с 01.07.2021 по 08.08.2021, до 31.12.2021 подрядчик должен возвести здания очистки воды.

Как следует из материалов дела, письмами от 09.06.2021 № 773, от 09.07.2021 № 941 Администрация просила подрядчика принять меры для обеспечения реализации объекта, указав на существенное отставание от графика производства работ.

В материалы дела представлено предписание ФБУ «Росстройконтроль» от 06.07.2021 № 1442-8, согласно которому отставание от графика производства работ составило  50 дней.

Протоколом совещания от 19.07.2021 работа ООО «Риел-Строй» по проведению строительных работ на площадке признана неудовлетворительной, установлено недостаточное количество работников, выполняющих строительные работы, неисполнение графика производства работ.

 Письмами от 05.08.2021 № 1060, от 06.08.2021 № 1063 вновь указано подрядчику принять меры для обеспечения реализации строительства объекта,   с указанием на  существенное отставание от графиков производства работ, отсутствие материалов и техники на объекте. 

Как следует из предписания ФБУ «Росстройконтроль» от 09.08.2021 № 1442-138, отставание от графика производства работ составило  90 дней.

Письмом от 26.08.2021 № 1190 Администрация указала на существенное отставание от графиков производства работ, с 20 по 25 августа на объекте работы не ведутся.  

В письме от 01.09.2021 № 1204  указано, что с 23.08.2021 на объекте отсутствуют рабочие.

Доказательств выполнения работ по контракту в установленный срок подрядчиком не представлено. 

Как установлено судом, на момент отказа заказчика от контракта  выполнение составило не более 10% от стоимости этапа (без учета  разногласий сторон по вопросу о стоимости фактически выполненных работ).  

Таким образом, нарушение срока выполнения работ является существенным, и давало заказчику основания полагать, что в установленный срок  работы по первому этапу не будут выполнены. 

В обоснование исковых требований истец ссылается на отсутствие вины в нарушении сроков выполнения работ, ненадлежащее исполнение Администрацией встречных обязательств по договору, которые повлияли на срок  выполнения работ, выражающееся в неисполнении обязательств по проведению подготовительных работ, несвоевременном предоставлении геодезической разбивочной основы, непредставлении необходимой для поставки технологического оборудования информации.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

  По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Как следует из материалов дела, письмом от 12.04.2021 № 208 к ООО «Риел-Строй» извещало Администрацию о возможном удорожании стоимости работ вследствие роста цен на металл и металлоизделия. 

Письмами от 12.04.2021 № 207к, от 14.04.2021 № 209/К ООО «Риел-Строй» просило ответчика передать площадку строительства по акту приёма-передачи, предоставить схему геодезической разбивочной основы (ГРО).

Письмом от 21.04.2021 № 223 ООО «Риел-Строй»  уведомило ответчика о срыве сроков выполнения работ в связи с несвоевременной передачей геодезической разбивочной основы (ГРО).

Письмом от 26.04.2021 № 230 подрядчик просил направить разрешения на производство работ по устройству котлованов здания очистки воды и РЧВ.

В письме от 03.06.2021 № 273 подрядчик просил заказчика организовать проведение геологических замеров для корректировки документации и направить техническое решение по мероприятиям водопонижения для последующего оформления акта технической необходимости и дополнительной сметы.

Письмом от 09.06.2021 № 287 ООО «Риел-Строй» просило заказчика предоставить техническое и проектное решение по устройству фундаментов, расположенных в районе существующего резервуара. В ходе выполнения работ по устройству котлована под здание очистки воды обнаружено несоответствие проектных данных (011-18-09-04-ПЗУ.ГЧ) фактическому расположении существующих конструкций зданий и сооружений. В пятно застройки здания очистки воды попадают конструкции существующего монолитного резервуара для воды, задействованного в технологической цепочке действующей водоподготовки (исполнительная схема прилагается).

Письмами от 28.06.2021 № 319, от 06.07.2021 № 331 ООО «Риел-Строй» уведомило заказчика о замечаниях к проектно-сметной документации.

Письмом от 09.07.2021 № 338 ООО «Риел-Строй» уведомило заказчика о необходимости выдачи технических решений, внесения корректировок в проектно-сметную документацию, предоставления скорректированного раздела проекта ТХ.

В письме от 13.06.2021 № 339 ООО «Риел-Строй» просило предоставить однолинейную схему и опросные листы для оборудования в целях заключения договора на поставку двухтрансформаторной подстанции. 

В письме от 27.07.2021 № 356 ООО «Риел-Строй», указав, что при проведении аудита документации в смете были выявлены неучтённые объёмы строительно-монтажных работ и материалов, предусмотренных проектной документацией, просило включить  дополнительные  объёмы в смету.

Письмом от 12.08.2021 № 384 ООО «Риел-Строй»  уведомило ответчика о необходимости дополнительной поставки на объект 256,1 м3 щебня фракции 5-20 мм.

В письме от 10.08.2021 № 378 ООО «Риел-Строй» указало, что выполнение работ по устройству стенок технического этажа здания КТП согласно проекту нецелесообразно, ввиду отсутствия информации по конфигурации и комплектации двухтрансформаторной подстанции, просило внести в рабочую документацию и выдать в производство работ изменения.

Письмом от 16.08.2021 № 390 подрядчик указал, что 16.07.2021 на строительную площадку завезена арматура в необходимом объёме, отставание от графика работ происходит не по вине подрядчика. 

В ответ на письмо истца от 16.08.2021 № 389 Администрацией направлено письмо от 18.08.2021 № 1126, в котором указано, то объём щебня завезён не в полном объёме и документы, подтверждающие объём щебня и арматуры, не представлены. 

Письмом от 16.08.2021 № 390 подрядчик уведомил о наличии неучтённых сметой контракта объёмов работ.

В ответ на данное письмо Администрацией направлено письмо от 18.08.2021 № 1122, в котором указано, что по выявленным неучтённым объёмам документы направлены в авторский надзор, решение по ним будет направлено дополнительно, а также указано, что по условиям контракта цена является твёрдой. 

Письмом от 27.08.2021 № 438 ООО «Риел-Строй» уведомило заказчика о выявлении ошибок в спецификации в виде неучтенных объемов материалов и оборудования на сумму 16,2 млн. руб. 

Письмом от 20.08.2021 № 412 ООО «Риел-Строй» сообщило о приостановке работ по строительству резервуара чистой воды по причине отсутствия решения вопроса по согласованию выполнения и оплаты работ устройству основания РЧВ, не учтённых в сметной документации. 

Между тем, представленная переписка не свидетельствует о наличии обстоятельств, исключающих вину подрядчика в нарушении сроков выполнения работ (статья 65 АПК РФ).

Как следует из пункта 1.5 контракта, подрядчик должен приступить к выполнению работ с даты заключения контракта – 12.03.2021.

Письмом от 15.03.2021 № 297 заказчик просил подрядчика явиться на объект не позднее 23.03.2021 для передачи объекта, проектной и рабочей документации.

Согласно отчётам о ходе оказания услуг строительного контроля № 1, № 2 в период с 12.03.2021 по 31.03.2021, с 01.04.2021 по 30.04.2021 работы на объекте не выполнялись. 

При этом представленная заявителем переписка не подтверждает в целом невозможность выполнения работ, в том числе с учётом заключения сторонами дополнительного соглашения о продлении сроков  выполнения работ.

Из анализа представленной в материалы дела переписки усматривается, что направленные истцом письма касались недостатков сметной документации, необходимости корректировки документации, в том числе в целях заключения договора на поставку оборудования.

Между тем, само по себе возникновение оснований для внесения изменений в проектно-сметную документацию в рассматриваемой ситуации не может являться объективным  препятствием  выполнения работ, поскольку по смыслу положений статьи 744 ГК РФ внесение изменений в проектно-сметную документацию заказчиком допустимо также в ходе производства работ.

При этом из пояснений ответчика суду апелляционной инстанции  в заседании 16.02.2024 следует, что дальнейшая корректировка проектно-сметной документации касалась необходимости замены оборудования, а не существенных изменений технических решений. 

Как указал истец, ООО «Риел-Строй» на спорном объекте фактически были выполнены земляные работы и работы по устройству основания и фундаментов общей стоимостью 8 600 575 руб. 20 коп., что составляет менее 5% от общей цены работ по контракту (173 037 121 руб. 44 коп.).

Из материалов дела также следует, что в связи с расторжением спорного контракта, с целью завершения работ на объекте 18.12.2021 Администрацией был заключен контракт с ООО «АРТ РемСтрой» на выполнение работ по реконструкции вышеуказанных очистных сооружений, по условиям которого срок окончания выполнения работ определён до 30.09.2022. 

В ходе судебного разбирательства представитель Администрации пояснил, что ООО «АРТ РемСтрой» работы выполнены, объект сдан. 

С учетом изложенного, допуская наличие устранимых препятствий в выполнении работ, не имеется оснований полагать, что просрочка выполнения работ в данном случае  сопоставима с просрочкой заказчика, и непосредственно действия или бездействие заказчика препятствовали выполнению работ. 

 Поэтому  оснований для признания недействительным одностороннего отказа  заказчика от исполнения контракта апелляционная коллегия не усматривает.

Согласно части 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики № 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

В подтверждение выполнения работ истцом представлены акты о приёмке выполненных работ от 16.09.2021 № 1/1, № 1/2, от 16.09.2021 № 1/3, № 1/4, № 1/5 и справка о стоимости выполненных работ от 16.09.2021 № 1 на сумму 8 600 575 руб. 20 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, Администрация ссылается на ненадлежащее  выполнение  ООО «Риел-Строй» работ по контракту, а также на не устранение обществом замечаний, указанных в отчётах ФБУ «Федеральный центр строительного контроля».

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену (статья 328 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объёмов и качества выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции определением от 03.08.2022 назначил судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту  автономной некоммерческой организации «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» (далее – АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований»).

В заключении экспертизы № 139.08-22/СТ/С, выполненной АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований», сделаны следующие выводы:

1) Определены объёмы и стоимость фактически выполненных ООО «Риел-Строй» работ по муниципальному контракту от 12.03.2021 № 09032021. При условии, что подрядчик выполнил работы (позиции работ, представленные в КС-2 подрядчиком) качественно и в полном 100% объёме, стоимость работ составляет 4 107 912 руб. (представлено в приложении № 1 данного заключения (формы КС-2 и КС-3) и расчётах изложенных в исследовательской части заключения).

2) Определить, соответствует ли качество выполненных работ ООО «Риел-Строй» работ условиям контракта, а также строительным нормам и правилам не представляется возможным, так как данные работы являются скрытыми.

Представленные акты проверки и предписания, выданные подрядчику инспектором строительного контроля, указывают на некачественное выполнение работ и несоответствие технологии ведения работ на объектах; недостоверность предъявленной исполнительной документации подрядчиком, отражающей фактическое исполнение работ в соответствии с проектной документацией; отсутствие оформленных в установленном порядке технологических карт ведения работ на объектах; отсутствие журнала (форма КС-6а), в котором отражаются все важные сведения о строительных работах: сроки исполнения, объекты, этапы, затраченные материалы, ответственные лица, надзорные организации и т.д.

Форма КС-6а применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме № КС-3. Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ. Данный журнал отсутствует в материалах дела, что осложняет определение фактических работ подрядчиком.

Фактическое выполнение работ экспертом определено по отчётам инспектора ФБУ «РосСтройКонтроль» (с фототаблицами объектов) и акту приемки-передачи строительной площадки.

Экспертом в приложении № 2  составлены расчеты форм КС-2 и КС-3 (с учетом замечаний заказчика и представителя подрядчика по перечню выполненных работ и зафиксированных документально в акте приёмки-передачи строительной площадки).

Расчёт выполненных работ подрядчиком представлен в приложении № 2 данного заключения (формы КС-2 и КС-3).

3) Акты о приёмке выполненных работ, предоставленные ООО «Риел-Строй» КС-2 от 16.09.2021 № 1/1; КС-2 от 16.09.2021 № 1/3; КС-2 от 16.09.2021 № 1/4; КС-2 от 16.09.2021 № 1/5, имеют замечания и несоответствия. Определение фактически выполненных объёмов работ подрядчиком  затруднено из-за отсутствия исполнительной документации и недостоверности представленных документов по выполнению работ на объектах.

ООО «Риел-Строй» при разработке грунта котлована под фундамент РЧВ, где обнаружены старые железобетонные конструкции (сваи и монолитный ростверк), выполнены демонтажные работы, не предусмотренные сметой контракта. Данные работы зафиксированы инспектором строительного контроля в отчете, письме от ООО «БДСК» и фотографиями. Из-за отсутствия ПОД и сметы от ООО «БДСК» экспертом проведен расчёт самостоятельно, представлен в приложении №2, форма КС-2, ((объём жбк принят примерный (по фото 12-14), из-за отсутствия журнала работ, где фиксируются все этапы работ)).

ООО «Риел-Строй» заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Определением от 16.11.2022  назначено проведение  повторной судебной экспертизы, которая поручена обществу с ограниченной ответственностью Консалтинговая компания «ОбиКон».

В соответствии с заключением экспертизы № ЭС-1134/11-2022:

1) ООО «Риел-Строй» по муниципальному контракту от 12.03.2021 № 09032021 фактически выполнило следующие работы:

- Здание очистки воды: - на 100% вырыт котлован; фундамент ФМ1 - на 33,3% выполнено щебеночное основание, бетонная подготовка, смонтированы арматурный каркас, анкерные болты и 16,7% бетонирование фундамента; - фундамент ФМ1н - на 100% выполнено щебеночное основание; на 71,4% выполнено бетонная подготовка, смонтированы арматурный каркас, анкерные болты; на 35,7% бетонирование фундамента; - фундамент ФМ2н - на 100% выполнено щебеночное основание; - фундамент ФМЗн - на 100% выполнено щебеночное основание; - фундамент ФМ4н - на 50% выполнено щебеночное основание, бетонная подготовка, на 35,4% арматурный каркас 014мм; на 33,4 арматурный каркас 08-12мм.; - фундамент ФМ5 - на 50% выполнено щебеночное основание смонтированы анкерные болты; на 25% выполнена бетонная подготовка, смонтированы арматурный каркас и 13% бетонирование фундамента; - фундамент ФМбн - на 100% выполнено щебеночное основание; - фундаменты ФМ7 - на 74,7% выполнено щебеночное основание, бетонная подготовка, смонтированы арматурный каркас и 2/3 бетонирование фундамента; - фундаменты ФМ8н - на 100% выполнено щебеночное основание, на 50% выполнена бетонная подготовка, смонтирован арматурный каркас 014мм., на 35,9%-45,6% смонтирован арматурный каркас 08 и 12мм на смонтирован арматурный каркас.

- Резервуар 2000 м3 - на 100% вырыт котлован, выполнено щебеночное основание и демонтированы железобетонные конструкции;

- Перевозка грузов - 40,7%;

- Фундамент под КТП - на 100% вырыт котлован, выполнено песчаное основание, выполнена бетонная подготовка, смонтирован арматурный каркас и 48% бетонирование фундамента.

Стоимость фактически выполненных ООО «Риел-Строй» работ по муниципальному контракту от 12.03.2021 № 09032021 составляет 8 402 513 руб.

2) Качество выполненных работ ООО «Риел-Строй» соответствует условиям контракта, а также строительным нормам и правилам.

3) Стоимость работ, указанная в актах выполненных работ: от 16.09.2021 № 1/1; КС-2 от 16.09.2021 № 1/3; КС-2 от 16.09.2021 № 1/4; КС-2 от 16.09.2021 № 1/5, соответствует смете контракта.

Стоимость работ, указанная в актах выполненных работ от 16.09.2021 № 1/1; КС-2 от 16.09.2021 № 1/3; КС-2 от 16.09.2021 № 1/4; КС-2 от 16.09.2021 № 1/5, соответствует смете контракта.

В КС-2 № 1/2 от 16.09.2021 по работам, не предусмотренным сметой контракта, сметные расценки по работам, выполненным ООО «Риел-Строй», не  предусмотренных сметой контракта, определены правильно.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Допрошенный в ходе судебного заседания 28.09.2023 эксперт ООО Консалтинговая компания «ОбиКон» ФИО4 выводы, изложенные в экспертном заключении, поддержал, суду пояснил, что фотофиксация объекта проводилась им на дату проведения осмотра; указал на наличие опечатки в выводах, изложенных в заключении эксперта, в части стоимости фактически выполненных работ, а именно, должно быть указано – 8 600 575 руб. 20 коп. 

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ)

Оценив экспертные заключения, суд первой инстанции, учитывая, что экспертное заключение, подготовленное АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований», содержит наиболее полные ответы на поставленные вопросы, установив, что выводы экспертного заключения ООО Консалтинговая компания «ОбиКон» противоречат другим представленным в дело доказательствам, признал доказанным факт выполнения ООО «Риел-Строй» работ по контракту на общую сумму 4 107 912 руб. 

 Доводы ООО «Риел-Строй»  о необоснованности выводов экспертного заключения АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований», отклоняются апелляционным судом.

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение экспертизы № 139.08-22/СТ/С, выполненной АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований», приходит к выводу о том, что данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Существенных обстоятельств, по которым непосредственно само заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, судом не установлено. 

Экспертом АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» представлены письменные пояснения, согласно которым в акте о приёмке выполненных работ 04-01 (Фундаменты под КТП) не указано +2% на расход бетона, так как в предоставленном подрядчиком КС-2 от 16.09.2021 № 1/5 данная позиция отсутствует, не заложена самим подрядчиком. 

В акте о приёмке выполненных работ 04-01 (Фундаменты под КТП), пункт 5, и акте о приёмке выполненных работ 02-01-01 (ЗОВ), пункты 9,18,25,34,43,52, стоимость арматуры не учтена в связи с отсутствием согласованных данных (утверждённых) между подрядчиком, заказчиком, инспектором строительного контроля. Отсутствие журнала общих работ (РД 11-05-2007) – подрядчик данный журнал не оформлял, акты освидетельствования скрытых работ (АОСР) – не подписаны сторонами, отсутствуют сертификаты качества на используемые материалы (арматуру), вследствие чего эксперту не предоставляется возможным определить стоимость арматурных изделий. Эксперт не имеет возможности оценить вид и маркировку применяемых арматурных изделий по фотографиям, представленных в фотоотчётах строительного контроля.

Расценка к стоимости на вязку арматурных пространственных каркасов не принята в связи с отсутствием согласованных данных между подрядчиком, заказчиком, инспектором строительного контроля, отсутствием журнала общих работ (РД 11-05-2007), который применяется для учёта выполнения строительно-монтажных работ и является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Эксперт не опровергает производство демонтажных работ на РЧВ (Резервуар чистой воды), однако исполнительная документация эксперту в виде исполнительных схем, объёмов работ не предоставлена. 

Допрошенная в ходе судебного заседания 13.07.2023 эксперт АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» ФИО5 выводы, изложенные в экспертном заключении, поддержала, суду пояснила, что при подготовке  заключения ею были изучены все акты скрытых работ, отчёты ФБУ «Федеральный центр строительного контроля», а также проектная документация, имеющаяся в материалах дела на дату подготовки заключения; при подготовке заключения ею принимался во внимание акт передачи площадки, подписанный сторонами; указала на отсутствие у подрядчика журналов ведения работ, которые должны были им вестись при производстве работ.

Факт неизвещения экспертом представителя общества о дате и времени проведения экспертизы, в свою очередь, также не влечет её недостоверности с учетом того обстоятельства, что экспертом АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» проводилось натурное обследование объекта до его завершения иным подрядчиком.

Таким образом, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении АНО «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» по делу, является надлежащим доказательством, подтверждающим обоснованность требований ООО «Риел-Строй» о взыскании с Администрации задолженности в сумме 4 107 912 руб.

ООО «Риел-Строй» также заявлено требование о взыскании с Администрации 4 583 386 руб. 28 коп. в счёт компенсации затрат, в том числе: суммы затрат ООО «Риел-Строй» на поставку щебня на объект, сумма, составляющей разницу между фактическими затратами ООО «Риел-Строй» и сметной стоимостью работ по актам от 16.09.2021 № 1/1-1/5; коп. неустойки, взысканной с ООО «Риел-Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирская коммерческая компания» (далее - ООО «СКК») на сумму долга 1 316 680 руб. за период с 12.08.2021 по 31.03.2022 по делу № А46-21017/2021; неустойки, взысканной с ООО «Риел-Строй» в пользу ООО «СКК» за период с 02.10.2022 по 12.12.2022 по делу № А46-21017/2021; расходов по уплате государственной пошлины, взысканных с ООО «Риел-Строй» в пользу ООО «СКК» по делу № А46-21017/2021;  расходов  ООО «Риел-Строй» на оплату услуг  спецтехники, в том числе 2 493 427 руб. 20 коп. - сумма, составляющей разницу между фактическими затратами ООО «Риел-Строй» и сметной стоимостью работ по актам № 1/1-1/5 от 16.09.2021; 32 331 руб. расходов по уплате государственной пошлины, взысканных с ООО «Риел-Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибАвтодор» (далее - ООО «СибАвтодор») по делу № А76-28149/2021; суммы затрат ООО «Риел-Строй» по уплате АО «Кредит Европа Банк (Россия)» процентов за рассрочку оплаты регрессного требованияо возмещении денежных сумм, уплаченных Администрации по Банковской гарантии.

В обоснование требований о  компенсации затрат ООО «Риел-Строй» ссылается на заключение специалиста от 03.06.2023 № 06-03-2023, согласно которому разница между фактически понесёнными затратами ООО «Риел-Строй» на поставку щебня на объект и сметной стоимостью работ по контракту составляет 1 494 160 руб.; разница между фактическими затратами ООО «Риел-Строй» на услуги спецтехники и сметной стоимостью работ по контракту составляет 2 525 758 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.08.2022, оставленным без изменения постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2022  и Арбитражного суда Западно-сибирского округа от 06.02.2023 по делу № А46-21017/2021, с ООО «Риел-Строй» в пользу ООО «СКК» взыскано 1 316 680 руб. задолженности, 296 318 руб. 92 коп., неустойки за период с 12.08.2021 по 31.03.2022, 29 133 руб. расходов по уплате государственной пошлины.Определением Арбитражного суда Омской области от 06.03.2023 с ООО «Риел-Строй» в пользу ООО «СКК» были взысканы судебные расходы в сумме 183 124 руб.

 Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.11.2022 по делу № А76-28149/2021, оставленным без изменения постановлениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2023 и Арбитражного суда Уральского округа от 21.04.2023, с ООО «Риел-Строй» в пользу  ООО «СибАвтодор» взыскана задолженность в размере 1 933 060 руб., а также 32 331 руб. расходов по уплате государственной пошлины. 

Как указывает истец, судебными актами   подтверждено,  что  ООО «СКК», ООО «СибАвтодор» привлечены в качестве поставщиков материалов и услуг на объект «реконструкция очистных сооружений, расположенных в р.п. Кормиловка Кормиловского района Омской области», взысканные судебными актами с ООО «Риел-строй» денежные средства являются для истца убытками.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности факта нарушения стороной обязательств по договору, наличия причинной связи между понесёнными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвержденного размера убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несёт подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определённой части осуществляет заказчик.

Исходя из смысла пункта 2 статьи 709 ГК РФ в цену договора подряда включаются компенсации всех издержек (возмещение понесенных материальных и финансовых затрат), понесённых подрядчиком, и причитающееся ему вознаграждение.

В пункте 2.1 контракта стороны согласовали, что цена контракта является твёрдой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту.

Из указанных выше положений следует, что обеспечение работ необходимыми материалами и техническими средствами является обязанностью подрядчика,  входит в цену контракта и не подлежит отдельной оплате, а возможное увеличение таких расходов относится к сфере профессионального риска подрядчика.

С учётом вышеизложенного, суд первой инстанции  не установил оснований   для  взыскания 4 583 386 руб. 28 коп. в счёт компенсации затрат.

Часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ указывает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 21.09.2015 № 307-ЭС15-10782, в силу статьи 370 ГК РФ банковская гарантия не является мерой ответственности за просрочку исполнения обязательства, а носит обеспечительный характер исполнения основного обязательства.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 (пункт 30) разъяснил, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Требование Администрации по банковской гарантии от 06.10.2021 № 1 удовлетворено, денежные средства в сумме 10 382 227 руб. 28 коп. перечислены Банком на счёт Администрации, что подтверждается платёжным поручением от 25.10.2021 № 201.

В связи с возникновением регрессного требования у Банка к ООО «Риел-Строй» о возмещении денежных сумм, уплаченных бенефициару - Администрации, между ООО «РиЕл-строй» (принципал) и АО «Кредит Европа Банк (Россия)» 01.11.2021 было заключено соглашение о рассрочке по регрессному требованию, согласно которому сторонами был определен график погашения задолженности обществом, а именно: - в срок до 02.11.2021 - 5 000 000 руб.; - в срок до 26.11.2021 - 2 691 114 руб.; - в срок до 20.12.2021 - 2 691 113 руб. 28 коп., итого: 10 382 227 руб. 28 коп. (пункт 1 соглашения).

Согласно пункту 4 соглашения отсрочка уплаты денежных сумм по регрессному требованию является платной. За фактический размер отсрочки регрессного требования принципат уплачивает Банку плату в размере 22,5 процентов годовых в сроки одновременно с платежами, указанными в пункте 3 настоящего договора. Указанная плата подлежит начислению с 03.11.2021 включительно.

Оплата регрессного требования в сумме 10 382 227 руб. 28 коп. произведена ООО «Риел-строй» в пользу АО «Кредит Европа Банк (Россия)» в полном объёме, что подтверждается платежными поручениями № 407 от 02.11.2021, № 588 от 01.12.2021, № 704 от 20.12.2021, № 774 от 28.12.2021, № 777 от 28.12.2021.

ООО «Риел-строй» в пользу АО «Кредит Европа Банк (Россия)» также выплачены проценты за предоставление рассрочки по регрессному требованию в общей сумме 143 215 руб. 20 коп., что подтверждается платёжными поручениями от 01.12.2021 № 585, от 20.12.2021 № 705, от 28.12.2021 № 775.

По мнению общества, денежные средства в сумме 143 215 руб. 20 коп. подлежат взысканию с Администрации в связи с неправомерностью действий по предъявлению требования по банковской гарантии от 06.10.2021 № 1.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства установлен факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контракту, что, в свою очередь, является основанием для предъявления Администрацией требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

Подписание ООО «Риел-строй» соглашения о рассрочке по регрессному требованию не связано с действиями ответчика, является волеизъявлением истца, поэтому уплаченная сумма процентов не может быть возложена на Администрацию.

ООО «Риел-строй» также заявлено требование о взыскании убытков в сумме 1 124 846 руб. 21 коп., из которых:- 941 722 руб. 21 коп. расходы на оплату комиссии Банку за выдачу банковской гарантии; - 183 124 руб. судебные расходы, взысканные с ООО «Риел-Строй» в пользу ООО «СКК» по делу № А46-21017/2021.

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

Расходы на оплату независимой гарантии были понесены ООО «Риел-Строй» исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счёт которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае договорные отношения между обществом и Администрацией прекращены в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком (ООО «Риел-Строй») обязательств по контракту.

Таким образом, не установлено обстоятельств, в соответствии с которыми бенефициар возмещает убытки принципала, связанные с расходами принципала на оплату банковской гарантии по контракту, в связи с чем требования общества о взыскании убытков в сумме 1 124 846 руб. 21 коп. обоснованно оставлены судом без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что ООО «Риел-Строй» у ООО «СКК» приобретён щебень фракции 5x20 в количестве 185,2 тн., необходимый для производства работ по контракту, общей стоимостью 338 920 руб., в том числе НДС 20%. 

Факт приобретения обществом щебня подтверждается универсальным передаточным документом от 28.08.2021 № 888.

Как установлено судом, щебень оставлен на месте производства работ при расторжении контракта. 

Поскольку данные расходы понесены ООО «Риел-Строй» с целью исполнения обязательств по контракту, требование общества о взыскании убытков в данной части обоснованно удовлетворено судом.

Между тем, принимая во внимание ненадлежащее исполнения ООО «Риел-Строй» обязательств по контракту, а также установленный судом факт неполноты представленной Администрацией технической и сметной документации на объект, суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 404 ГК РФ, снизил размер подлежащей взысканию суммы убытков до 169 460 руб. (50 % от 338 920 руб.). 

Не усматривая оснований для удовлетворения встречных требований о взыскании с ООО «Риел Строй» 10 382 227 руб. 28 коп. неотработанного аванса, суд первой инстанции правомерно установил, что денежные средства в размере перечисленного аванса по контракту (10 382 227 руб. 28 коп.) возвращены Администрации путём перечисления Банком денежных средств по банковской гарантии.

Также  по встречному иску  заявлено требование о взыскании 865 185 руб. 61 коп. штрафа, 5 320 891 руб. 48 коп. неустойки.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Часть 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В пункте 9.3 контракта стороны согласовали, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств Заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее – Правила):

а)         10-процентов цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) не превышает 3 млн, рублей;

б)         5 процентов цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)         1 процент цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г)         0,5 процента цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).

На основании части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

В пункте 9.7 контракта стороны согласовали, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе пунктом 10.5 настоящего контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных Подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Поскольку  в ходе судебного разбирательства установлено,  что ООО «Риел Строй» ненадлежащим образом исполнило обязательств по контракту, требование Администрации о взыскании штрафа предъявлено правомерно.

Суд первой инстанции снизил размер подлежащего взысканию штрафа до 432 592 руб. 80 коп. 

Отказывая в удовлетворении требований Администрации о взыскании неустойки, суд первой инстанции принял во внимание, что начисление неустойки произведено Администрацией с 12.03.2021, то есть в момент, когда права заказчика не были нарушены, что по смыслу статей 329, 330 ГК РФ не  предоставляет заказчику право на начисление пени за просрочку исполнения обязательств.

При этом судом установлено, что со стороны Администрации также имело место предоставление подрядчику неполной технической и сметной документации на объект, в связи с чем оснований для привлечения подрядчика к ответственности в заявленный ответчиком период является необоснованным. 

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

 Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.10.2023 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-18295/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

Н.А. Горобец

Е.С. Халявин