ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24337/2017

Дело № А40-10295/17

г. Москва

23 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Румянцева П.В. 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Федеральная пассажирская компания" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2017 по делу № А40-10295/17,

принятое судьей Н.Е. Девицкой, 

по заявлению АО "Федеральная пассажирская компания" 

к Московскому УФАС России 

третьи лица: 1. ООО «Новые транспортные технологии»; 2. ЭТЗП ОАО «РЖД»

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 29.04.2016;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 28.12.2016, ФИО5 по дов. от 28.12.2016;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен, 2. ФИО6 по дов. от 09.12.2015;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Федеральная пассажирская компания» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания УФАС по г. Москве от 26.12.2016 года по делу № 1-00-2542/77-16.

Решением от 18.04.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

 В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ЭТЗП ОАО «РЖД» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Представитель ООО «Новые транспортные технологии» в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, АО «ФПК» был проведен открытый конкурс № 21256/ЗКТЭ-АО «ФПК»/2016/Д на право заключения договора на выполнение работ по созданию программно-аппаратного комплекса ИТ-инфраструктуры поездов АО «ФПК» (Закупка).

Извещение о проведении закупки было опубликовано 23.11.2016; дата окончания подачи заявок – 29.11.2016.

Согласно протоколу рассмотрения котировочных заявок от 05.12.2016 № 21256/ЗКТЭ-АО «ФПК»/2016/Д/2 заявке ООО «НТТ», на стороне которого выступают несколько юридических лиц, отказано в допуске к участию в закупке в связи с непредставлением документов, предусмотренных пп 5.3.3.1 п. 5.3.3. котировочной документации, на основании пп 6.8.4.1 п. 6.8.4 котировочной документации.

ООО «Новые транспортные технологии» обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия заявителя при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию программно-аппаратного комплекса ИТ-инфраструктуры за реестровым номером извещения 31604369922.

Жалоба была мотивирована необоснованным, по мнению ее подателя, отклонением заявки, а также незаконным проведением закупочной процедуры, результаты которой ранее оспаривались в антимонопольный орган. 

Решением от 26.12.2016 Московское УФАС России признало жалобу обоснованной в части неправомерности отклонения заявки и установило в действиях заказчика нарушение п. п. 1,2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), а также нарушение Положения о закупках АО «ФПК». 

Предписанием от 26.12.2016 на заявителя возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе закупочной процедуры и провести оценку заявок повторно с учетом выводов решения по тому же делу.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Положениями ч. 10 ст. 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. 

Согласно ст. 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований данного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок подачи и рассмотрения жалоб на действия заказчиков-субъектов Закона о закупках установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и делегирован антимонопольным органам.

Согласно п. 5.3.1 закупочной документации участник должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям котировочной документации. Заявка участника должна соответствовать требованиям технического задания котировочной документации. Для подтверждения соответствия требованиям котировочной документации в составе заявки должны быть представлены все необходимые документы и информация в соответствии с требованиями котировочной документации. 

Пунктом 5.3.1.1 закупочной документации установлен порядок представления участником справки об отсутствии задолженности по налогам и иным платежам. 

Согласно п. 7.1.7.2 закупочной документации в котировочной заявке должны быть представлены: надлежащим образом оформленные, в соответствии с формами, являющимися приложениями №№ 1, 2, 3 к котировочной документации заверенные подписью и печатью (при ее наличии) участника, заявка на участие в запросе котировок, сведения об участнике, финансово-коммерческое предложение. При представлении заявки на бумажном носителе предоставляются оригиналы. При представлении заявки в электронной форме документы должны быть сканированы с оригинала. 

Пунктом 6.8.4.1 закупочной документации предусмотрены основания для признания заявки не соответствующей требованиям документации. К их числу отнесены, кроме прочего, несоответствие заявки форме, установленной котировочной документацией, отсутствие иной информации согласно требованиям котировочной документации; ненадлежащее оформление, подписание заявки. 

Таким образом, в случае представления участником справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов оформленной не в соответствии с п. 7.1.7.2 закупочной документации, заявка такого участника отклоняется участником.

Закупочной документацией установлено требование о подтверждении отсутствия у участника запроса котировок недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации соответствующей справкой, оформленной в соответствии с приказом № ММВ-7-8/378@.

В силу ч. 10 ст. 32 Налогового кодекса Российской Федерации справка об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов представляется налогоплательщику по его запросу в течение десяти дней со дня поступления в налоговый орган соответствующего запроса. 

Такой же порядок установлен п. 163 приказа № 99н.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что с учетом установленных заказчиком сроков (извещение о проведении закупки было опубликовано 23.11.2016; дата окончания подачи заявок – 29.11.2016) участник фактически лишен возможности до даты окончания приема заявок получить необходимый документ из налогового органа.

В силу п. 161 приказа № 99н основанием для индивидуального информирования является обращение заявителя с письменным запросом о представлении справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов в инспекцию ФНС России по месту его учета.

В рассматриваемом случае справка должна быть выдана не ранее чем за десять дней до даты опубликования извещения.

Таким образом, справка из налогового органа должна была быть выдана не позднее 14.11.2016.

Заказчик отвел короткий срок на подготовку заявки, комплектность которой (то есть наличие в ее составе всех документов, необходимых для неотклонения) фактически зависела от действий третьих лиц (налогового органа).

Как верно указал суд первой инстанции, подобное поведение заказчика не может быть признано соответствующим требованиям п. п. 1, 2 ч. 1 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которыми заказчикам надлежит руководствоваться принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

При проверке той или иной конкурентной процедуры в административном порядке, уполномоченный (антимонопольный) орган не может ограничиться исключительно проверкой соответствия обжалуемых действий разработанному заказчиком положению о закупках и закупочной документации. Законность действий заказчика при формальном соответствии проводимой процедуры требованиям собственного положения о закупках не презюмирует их соответствие действующему законодательству, в том числе специальному.

Кроме того, 15.12.2016 АО «ФПК» заключило по итогам закупки договор от № ФПК-16-368 с ОАО «ТВЗ». 

Однако согласно п. 8.3.4 закупочной документации договор не может быть заключен ранее десяти календарных дней с даты опубликования информации об итогах запроса котировок на сайте. Протокол итогов № 144 опубликован 08.12.2016.

Ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции прямо предусмотрено право обжалования участниками закупочных процедур действий заказчиков в антимонопольный орган в течение десяти дней с даты опубликования итогов закупки в сети «Интернет».

Заключение договора вопреки ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, нормам Положения, которые корреспондируют упомянутой норме закона и устанавливают запрет на заключение договора ранее десяти дней с даты опубликования итогов, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что учитывая дату опубликования протокола № 144 (08.12.2016), десятидневный срок на обжалование действий заказчика, установленный ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, п/п 361 п. 57 Положения о закупках, истекал 19.12.2016, в то время как договор был заключен 15.12.2016, что не отвечает действующему законодательству.

В силу ч. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно применив нормы права правомерно и обоснованно пришел к выводу, что оспариваемые решение  и предписание являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2017 по делу № А40-10295/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         П.В. Румянцев 

Судьи:                                                                                                                   Д.Е. Лепихин 

         ФИО1