Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-5669/20-93-43

10 июля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 10 июля 2020 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "Московский центр метрологии" (109316, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ ВОЛГОГРАДСКИЙ, ДОМ 32, КОРПУС 10, ЭТ 1 ПОМ IX КОМ 1,3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.12.2016, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) 

третье лицо- ГБУ здравоохранения города Москвы "Научно-исследовательский институт скорой помощи им. Н.В. Склифосовского департамента здравоохранения города Москвы" (129090, МОСКВА ГОРОД, ПЛОЩАДЬ СУХАРЕВСКАЯ Б., 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.09.2002, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 26.11.2019 по делу №077/10/19-14691/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 09.12.2019 (диплом) 

от ответчика –  ФИО3 дов .от 27.12.2019 №03-76 (диплом)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Московский центр метрологии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского  УФАС России от 26.11.2019 по делу №077/10/19-14691/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что действия общества были направлены на соблюдение требований закона о контактной системе, тем самым выражая намерение к заключению контракта, при этом неподписание в установленный срок контракта допущено обществом по причинам, независящим о общества.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

ГБУ здравоохранения города Москвы "Научно-исследовательский институт скорой помощи им. Н.В. Склифосовского департамента здравоохранения города Москвы", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, суд признает заявление не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское  УФАС России поступило    обращение от ГБУЗ «НИИ СП им. Н.В. Склифосовского ДЗМ» (далее — Заказчик) на действия ООО «Московский Центр Метрологии» (далее - Победитель) в связи с уклонением от заключения государственных контрактов по результатам электронного аукциона на оказание услуг по метрологической поверке средств измерений ГБУЗ «НИИ СП им Н. В. Склифосовского ДЗМ» (реестровый №0373200067019000459) (далее — Аукцион).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 03.10.2019, заявка ООО «Московский Центр Метрологии» признано Заказчиком соответствующей требованиям документации и Закону о контрактной системе, ООО «Московский Центр Метрологии» признано победителем Аукциона.

04.10.2019 Заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупок проект государственного контракта.

14.10.2019 Заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупке и на электронной площадке протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта в связи с его неподписанием.

Не согласившись с протоколом признания Общества уклонившимся от заключения контракта, Победитель подал жалобу в Московское УФАС России на действия Заказчика. По результатам рассмотрения жалоба была признана необоснованной.

Оценив представленные доказательства, выслушав явившихся на заседание Комиссии Управления представителей Заказчика и Победителя, Комиссия Управления приходит к выводу о необходимости включения сведений об ООО «Московский Центр Метрологии» в Реестр недобросовестных поставщиков, основываясь на следующем.

На заседании Комиссии Управления Победитель пояснил, что не подписал проект контракта в связи с технической неисправностью оборудования. В материалы дела представлены платежное поручение от 10.10.2019, а также договор на выполнение ремонтных работ №102.

На заседании Комиссии Управления Победитель пояснил, что 14.10.2019 на счет Заказчика были переведены денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта, вместе с тем данное платежное поручение в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, Комиссия Управления пришла к выводу, что указанные действия по направлению денежных средств на расчетный счет Заказчика после размещения протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта не могут свидетельствовать о намерении Общества заключить контракт, поскольку указанные действия были совершены после признания Общества уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления обстоятельств, препятствующих исполнению ООО «Московский Центр Метрологии» обязанностей, предусмотренных ст. 83:2 Закона о контрактной системе, не выявлено. Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение требований, установленных Законом о контрактной системе, при рассмотрении дела не установлены.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения" участника закупки ООО «Московский Центр Метрологии» от заключения государственных контрактов по результатам проведенного Аукциона подтвержден.

Исследовав представленные материалы, Комиссия Управления пришла к выводу о необходимости включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные ГБУЗ «НИИ СП им. Н.В. Склифосовского ДЗМ» в отношении ООО «Московский Центр Метрологии» (ИНН: 

<

***>), генерального директора (ФИО4; ИНН: 

<

***>), учредителя (ФИО4; ИНН: 

<

***>), в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчика, исполнителях), уклонившихся от заключения контракта.

Порядок заключения контракта по итогам рассматриваемой процедуры регламентирован положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Приведенной нормой (ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе) предусмотрена обязанность заказчика по размещению в ЕИС в течение пяти дней после итогового протокола проекта контракта.

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 названного закона. 

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. 

Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

04.10.2019 Заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупок проект государственного контракта.

14.10.2019 Заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупке и на электронной площадке протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта в связи с его неподписанием.

Не согласившись с протоколом признания Общества уклонившимся от заключения контракта, Победитель подал жалобу в Московское УФАС России на действия Заказчика. По результатам рассмотрения жалоба была признана необоснованной.

В связи с этим, исходя из буквального прочтения положений ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта в установленный срок и непредставление документа об его обеспечении является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Как указывает заявитель в своем заявлении, на момент подписания документов, ЭЦП, находящаяся в единственном экземпляре, была установлена в реестре ОС Windows на ноутбуке директора. 08.10.2019 вышла из строя плата управления сервисного модуля на указанном ноутбуке. Специалистами сервисного центра проведена диагностика, которая подтвердила факт выхода из строя платы управления сервисного модуля.

Также, был отправлен запрос в энергоснабжающую организацию ООО «Заря» о причинах отсутствия энергоснабжения по адресу 

<

...>, где расположено ООО «МЦМ».

10 октября 2019 года от ООО «Заря» в адрес заявителя было направлено письмо исх. №17 о подтверждении факта отключения электроэнергии на объекте по адресу: Волгоградский проспект, дом 32, корп. 10.

Как указывает заявитель, в результате указанных событий ООО «МЦМ» не имело технической возможности в регламентированный срок подписать проект Контракта, размещенный в ЕИС Заказчиком.

Вышеуказанные доводы заявителя о поломке платы управления сервисного модуля, как обстоятельства, исключающего ответственность, подлежат отклонению.

В силу положений ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом, согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

В настоящем случае у заявителя имелась возможность осуществить все необходимые действия в срок с 04.10.2019, т.е. с момента опубликования проекта контракта.

При этом, о возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 04.10.2019 — в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона. До поломки у общества имелось значительное количество времени для подготовки обеспечения и для осведомленности о положении дел с собственным ноутбуком. 

Общество посчитало необходимым отложить осуществление всех юридически значимых действий по заключению контракта на последний день, тем самым самостоятельно создав для себя дополнительные риски, последствий которых, оно тем не менее, пытается отнести на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, проводя конкурентную процедуру.

Наличие же поломки платы управления сервисного модуля, если оно вообще имело место быть, не освобождает заявителя от ответственности за несоблюдение процедуры заключения контракта. 

Данное обстоятельство не может расцениваться судом в качестве уважительной причины неисполнения публично-правовых обязанностей. 

Подобное безответственное отношение заявителя к ним фактически привело к срыву закупки.

Обеспечение технической возможности подписания контракта фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на компьютере уже имеющиеся у участника закупки сертификат ключа проверки электронной подписи и программу криптографической защиты информации, что не требует длительных временных затрат.

Отсутствие же такой возможности (на чем настаивает общество) является исключительно риском самого хозяйствующего субъекта, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения государственного контракта с использованием иного оборудования, а равно вопросом о наличии нескольких ключей ЭЦП или возможностью осуществления таких действий не одним, а несколькими должностными лицами общества и т.д. и т. п.

Такая непредусмотрительность и безответственность привели к нарушению права предприятия на заключение договора.

При этом, принимая решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, общество в контексте ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

При таком положении у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающих меры для размещения контракта в установленный Законом о контрактной системе срок.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта, а равно надлежащего обеспечения исполнения контракта полностью зависела от действий заявителя, что в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать аварийное отключение электроэнергии как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило обществу исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обстоятельств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта и представления обеспечения его исполнения, заявитель не исполнил свои обязанности в срок, установленный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Бездействие заявителя привело к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, а также документ о его обеспечении.

Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. 

Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе.

Мера ответственности соответствует допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Требования заявителя об отмене оспариваемого решения в связи с несвоевременным размещением реестровой записи в ЕИС подлежит отклонению.

Сроки, отведенные антимонопольному органу на включение соответствующих сведений в реестр носят организационный, но не пресекательный характер, и направлены на недопущение создания правовой неопределенности в положении участника закупки в части возможности участия в закупочных процедурах до момента непосредственного внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков и своевременности исключения сведений о нем из такого реестра.

В этой связи пропуск антимонопольным органом таких сроков не может являться безусловным основанием для признания незаконным самого акта антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующему субъекта в реестр недобросовестных поставщиков. 

Указания обратного нормы действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок и о порядке ведения антимонопольным органом реестра недобросовестных поставщиков не содержат.

По состоянию на дату судебного разбирательства по настоящему делу срок нахождения заявителя в реестре недобросовестных поставщиков еще не истек, а потому вести в настоящем случае речь о нарушении именно оспариваемым актом прав и законных интересов общества не приходится. 

В то же время, нарушение прав и  законных  интересов  лица,  обратившегося  за судебной  защитой,  является необходимым элементом для удовлетворения заявленного требования применительно к ст.ст. 65, 198, 200, 201 АПК РФ.

При этом заявитель, в целях недопущения нарушения его прав и законных интересов в дальнейшем и своевременного исключения сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков не лишен возможности по истечении двухлетнего срока обратиться в ФАС России с соответствующим заявлением о необходимости такого исключения, а в случае отказа в таком исключении - оспорить действия ФАС России в судебном порядке с отнесением на антимонопольный орган обязанности по исключению таких сведений.

Основанием же для признания незаконным оспариваемого решения и исключения в настоящий момент сведений из реестра на основании нарушения срока внесения этих сведений недопустимо.

Учитывая изложенное, оспариваемый акт соответствует закону, в связи с чем отсутствуют основания для признания решения Московского УФАС России недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным  решения Московского  УФАС России от 26.11.2019 по делу №077/10/19-14691/2019  о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков