ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-22089/2019

08 июня 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  02 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июня 2021 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4594/2021)  общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» на решение от 11.03.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22089/2019 (судья Ширяй И.Ю.), по иску Казённого учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН1135543027641) о взыскании 379 500 руб., обязании совершить действия,

 

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» – ФИО2 по доверенности от 27.02.2021,

установил:

казённое учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее – КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области»,  истец, учреждение) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (далее – ответчик, ООО «Сибинвестстрой», общество) 379 500 руб.  штрафа  за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 04.07.2016 № 2016.114967, а также обязании устранить дефекты на проезжей части автомобильной дороги «Омск - Одесское - граница Республики Казахстан» – Березовка, участок км 7+500 (справа).

            Решением от 11.03.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22089/2019  исковые требования удовлетворены. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. 

В обоснование апелляционной жалобы  указано,  что недостатки работ возникли не по вине подрядчика, что подтверждено выводами экспертизы, судом первой инстанции произвольно и необоснованно интерпретированы выводы эксперта, тем самым фактически изменено их содержание.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель КУ Управление дорожного хозяйства Омской области» не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель ООО «Сибинвестстрой» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключён государственный контракт от 04.07.2016№ 2016.114967 (далее – контракт), по условиям которого ООО «Сибинвестстрой» обязалось в срок до 30.12.2016 (пункт 1.3) выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения и сооружений на них на территории Азовского немецкого национального муниципального района Омской области (пункты 1.1, 2.1).

В соответствии с пунктом 1.2 работы по контракту выполняются подрядчиком в объёме, определёнными локальными ресурсными сметными расчётами (приложение № 1), в соответствии с наименованием и характеристиками материалов, используемых при выполнении работ (приложение № 2). 

В обоснование иска указано,  что  работы выполнены ответчиком с нарушением  требований по качеству, о чём составлены акты от 15.09.2018, от 09.10.2018.

Так, в рамках комиссионного обследования на автодороге «Омск – Одесское – граница Республики Казахстан» – Березовка в Азовском немецком национальном районе Омской области, на участке ремонта, проведенного в 2016 году на км 7+500, установлены нарушения, позволяющие сделать вывод о некачественном проведении работ, а именно истцом выявлено: - разрушение покрытия дорожной одежды; - просадка. 

30.10.2018 истец  направил  обществу претензию № 06-14/3538 с требованием в рамках гарантийных обязательств устранить дефекты, выявленные заказчиком в результате проведения контрольных мероприятий, а также уплате штрафных санкций, предусмотренных пунктом 9.5 контракта. 

ООО «Сибинвестстрой» требования в добровольном порядке не исполнило, что послужило основанием для обращения учреждения в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Из анализа условий контракта и фактических правоотношений сторон следует, что они соответствуют условиям подрядных обязательств и подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

На основании пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В рассматриваемом случае в пункте 7.1 контракта установлен гарантийный срок на выполненные работы, исчисляемый с момента подписания акта о приёмке выполненных работ (пункт 7.1): - для основания дорожной одежды – 6 лет; - нижний слой покрытия – 5 лет; - верхний слой покрытия – 4 года. 

В соответствии с пунктом 7.4 контракта подрядчик обязуется за свой счёт устранять дефекты и (или) недостатки выполненных им работ, обнаруженные в течение гарантийного срока.

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, которая может быть опровергнута. 

Суд первой инстанции определением от 09.07.2020  назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимой оценки и экспертизы «Эталон» ФИО3.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение № 8, в котором указано, что на момент осмотра точно определить соответствие выполненных работ строительным нормам правилам не представляется возможным, так как работы производились более пяти лет назад, всё это время дорога эксплуатировалась и подвергалась различным природным воздействиям. В настоящее время дорога отвечает требованиям ГОСТ 33220-2015 Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию, а также ГОСТ Р 50597-2017 Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля. 

Если речь идет об «основании», как о «части конструкции дорожной одежды, расположенная под покрытием и обеспечивающая совместно с покрытием перераспределение напряжений в конструкции и снижение их величины в грунте рабочего слоя земляного полотна (подстилающем грунте), а также морозоустойчивость и осушение конструкции. Следует различать несущую часть основания (несущее основание) и его дополнительные слои» СП 34.13330.2012. А так же о ГЭСНр 68-9-1 «исправление профиля оснований: щебёночных с добавлением нового материала», имеющейся в смете на ремонт автомобильной дороги по рассматриваемому контракту, то следует отметить что, данная расценка не должна была применяется к произведенным ремонтным работам, так как предназначена для расценки работ по ремонту дорог с щебеночным покрытием. В случае «правильного» применения расценки, то есть при ремонте щебеночного покрытия, затрагиваются все слои щебеночного основания дороги. 

На момент осмотра на участке дороги км 7+500 (ПК3+13, спорный участок с дефектом) был произведён ремонт. Когда и кем производился ремонт, эксперту не известно. На отремонтированном участке также образовался дефект в виде просадки, что может свидетельствовать о недостаточной прочности дорожной конструкции. Также на участке дороги ПК0+25 имеется ещё одна просадка. По ГОСТ 33220-2015 оба дефекта дорожного полотна, обнаруженные при осмотре, не превышают нормативных требований к эксплуатационному состоянию дороги. 

По мнению эксперта, наиболее вероятной причиной образования выявленных дефектов - просадка дорожного покрытия, после её ремонта возникли в результате неудовлетворительных грунтовых условий при неблагоприятных условиях увлажнения главным образом подземными или длительно застаивающимися поверхностными водами, о чем свидетельствует наличие переувлажнения верхнего слоя земельного полотна. Данные условия возникли в результате отсутствия проекта ремонта автомобильной дороги и отсутствия удовлетворяющего строительным нормам и правилам основания дорожного полотна. А так же в результате нарушения порядка содержания автомобильной дороги общего пользований, в плане ухода за земляным полотном, полосой отвода: - необеспеченный водоотвод (застой воды), повреждения системы водоотвода (водосбросы, дренажи, водоотводные канавы и др.). Выявленные истцом дефекты работ на км 7+500: разрушение покрытия дорожной одежды, просадка, не является гарантийным случаем.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. 

Между тем, выводы эксперта об отсутствии гарантийного случая поставлены судом первой инстанции под сомнение.

Как следует из заключения, эксперт  ссылается на Свод правил СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*», утверждённого Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.06.2012 № 266, устанавливающего нормы проектирования на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания для распространения на  спорные  виды работ требований СП 34.13330.2012 отсутствуют.

Так, из содержания актов от 15.09.2018, от 09.10.2018 комиссионного обследования на автодороге «Омск – Одесское – граница Республики Казахстан» – Березовка в Азовском немецком национальном районе Омской области, на участке ремонта, проведённого в 2016 году на км 7+500, следует, что на указанном объекте имели место следующие дефекты: разрушение покрытия дорожной одежды, просадка.

В соответствии с Методическими рекомендациями Минтранса России от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ис по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (далее - Методические рекомендации) капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ, при котором производится полное восстановление и повышение работоспособности дорожной одежды и покрытия, земляного полотна и других дорожных сооружений, осуществляется смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и долговечные. В необходимых случаях повышаются геометрические параметры дороги с учетом роста интенсивности движения и осевых нагрузок автомобилей в пределах норм, соответствующих категории, установленной для ремонтируемой дороги, без увеличения ширины земляного полотна на основном протяжении дороги. Под ремонтом автомобильной дороги понимается комплекс работ по воспроизводству ее первоначальных транспортно-эксплуатационных характеристик, при котором производится возмещение износа покрытия, восстановление и улучшение его ровности и сцепных качеств, устранение всех деформаций и повреждений дорожного покрытия, земляного полотна, дорожных сооружений, элементов обстановки и обустройства дороги, организация и обеспечение безопасности движения.

Основные виды деформаций и разрушений, подлежащих устранению в рамках проведения ремонта и содержания земляного полотна и водоотвода автомобильной дороги приведены в разделе 3.1 Методических рекомендаций, в соответствии с которым образующиеся на покрытии просадки с сеткой трещин, проломы дорожной одежды являются результатом потери грунтом прочности при действии транспортных нагрузок, переувлажнения и пучения грунтов (пункт 3.1.5). Пучинами называют деформации увеличения объема грунта в рабочем слое земляного полотна, проявляющиеся зимой во взбугривании и потере ровности покрытия, а в период оттаивания при проезде автомобилей - в проломах одежды, вызванных снижением прочности переувлажненных грунтов (пункт 3.1.6). Деформации неукрепленных или укрепленных несвязными материалами обочин выражаются в образовании колей, ям, часто приводящих к разрушению кромок краевых укрепительных полос или покрытия проезжей части дороги, переувлажнению грунтов рабочего слоя земляного полотна, разрушению прибровочной части обочин. На укрепленных связными материалами обочинах (асфальтобетон, битумогрунт и др.) возникают дефекты, характерные для деформаций покрытий дорожных одежд проезжей части (пункт 3.1.8). Трещины - наиболее частые деформации покрытий дорог с нежесткими дорожными одеждами. Они провоцируют возникновение вторичных серповидных трещин и последующее появление выбоин. Сквозные трещины (преимущественно температурные) со временем все больше раскрываются и способствуют снижению прочности дорожной конструкции (пункт 4.1.2). Колейность - искажение поперечного профиля покрытия. Она возникает из-за появления остаточных деформаций в рабочем слое земляного полотна, несвязных слоях основания и самом покрытии. Под воздействием движения остаточные деформации суммируются, что сопровождается ростом глубины колеи и высоты выпора покрытия по краям колеи (пункт 4.1.5). Снижение прочности дорожной конструкции нежесткого типа приводит к появлению сетки трещин, колейности, выбоин, просадок и проломов. Уменьшение прочности может быть связано с переувлажнением грунтов земляного полотна, заиливанием нижнего слоя основания дорожной одежды, растрескиванием связных слоев дорожной одежды и сочетанием перечисленных процессов (пункт 4.1.6). Истирание асфальтобетонного покрытия - процесс уменьшения его толщины под воздействием колес движущихся транспортных средств в комплексе с влиянием неблагоприятных климатических условий (пункт 4.1.7).

Классификация работ по капитальному ремонту автомобильных дорог определена в разделе II указанного Классификатора. В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 указанного раздела, к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и/или искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода относятся в том числе работы по дорожным одеждам, включая усиление дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия (в том числе с армирующими, трещинопрерывающими и другими материалами), устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями из цементобетона или асфальтобетона.

Классификация работ по ремонту автомобильных дорог дана в разделе III указанного Классификатора, в соответствии с подпунктом 2 пунктом 5 которого, при ремонте проводятся в том числе работы по дорожным одеждам, включая укладку выравнивающего (в том числе с использованием фрезерования) и одного дополнительного слоя с обеспечением ровности и сцепных свойств покрытия.

Таким образом, в зависимости от целей укладка выравнивающего слоя может быть отнесена как работам по капитальному ремонту (в случае необходимости усиления дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам), так и к работам по ремонту автомобильной дороги (в случае необходимости обеспечения ровности и сцепных свойств покрытия).

Поскольку причиной выполнения спорных работ по укладке выравнивающего слоя явилась необходимость обеспечения ровности и сцепных свойств покрытия дороги (создание специального слоя автомобильной дороги в качестве переходного от существующей поверхности покрытия дороги с дефектами к новому покрытию без дефектов), принимая во внимание условия контракта, суд  указал, что спорные  работы в соответствии с Классификатором № 402 следует отнести к работам по ремонту автомобильных дорог, а не к работам по капитальному ремонту

В соответствии с заключением на момент осмотра определить соответствие выполненных работ строительным нормам правилам не представляется возможным.

На странице 11-12 заключения указано, что зерновой состав асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателям водонасыщения. 

Экспертом установлено, что  на момент осмотра на участке дороги км. 7+500 (ПК3-13, спорный участок с дефектом) был произведён ремонт. Когда и кем производился ремонт, эксперту не известно. На отремонтированном участке также образовался дефект в виде просадки.

Также на странице 21 указано, что просадки могут возникнуть в первые годы эксплуатации дороги при неблагоприятных грунтово-гидрогеологических условиях, вследствие недостаточного уплотнения грунтов земляного полотна и слоёв одежды, а также при проявлении тяжёлых автомобилей, на которые дорожная одежда не была рассчитана.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу, что изложенные в нем выводы носят вероятностный характер, а вывод о том, что спорный дефект не относится к гарантийным, сделан без оценки непосредственно качества  выполненных работ. 

Указание на то, на момент осмотра определить соответствие выполненных работ строительным нормам правилам не представляется возможным, в данном случае не может рассматриваться как недоказанность некачественного  выполнения работ. 

 Поэтому при наличии вероятных предложенных экспертом причин возникновения недостатков судом не усматривается оснований для освобождения подрядчика от гарантийных обязательств. 

Контракт не может считаться исполненным надлежащим образом, если работы выполнены некачественно, а результат не достигнут, поскольку данный контракт заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение ее результата, пригодного для использования. Профессиональные знания и правомочия, предоставленные подрядчику, объективно позволяли не допустить и предотвратить возникновение некачественного результата работ.

 Доводы о том, что устранение дефекта не исключает его повторное возникновение,  не освобождает подрядчика от обязанности исполнить обязательство надлежащим образом, то есть способом,  исключающим  проявление недостатка вновь. При этом, в экспертом заключении не содержится вывода о том, что устранить недостаток не представляется возможным. 

 С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, обязав ООО «Сибинвестстрой» устранить недостатки работ, принял законное и обоснованное решение при полном выяснении им обстоятельств, имеющих значение для дела.

Частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 9.5  контракта предусмотрено, что за  ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф в размере 379 500 рублей.

Принимая во внимание установленный судом факт ненадлежащего исполнения ООО «Сибинвестстрой»   своих обязательств по контракту,  а именно, отказ от исполнения гарантийных обязательств,  правомерным является возложение на общество ответственности в виде взыскания штрафа.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.03.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22089/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

А.В. Веревкин

Н.А. Лебедева