ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-34464/2016

город Ростов-на-Дону

02 декабря 2017 года

15АП-13709/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1,

при участии:

от истца: конкурсного управляющего ФИО2, выписка, представителей ФИО3 по доверенности от 04.07.2017, ФИО4 по доверенности от  14.11.2017, 

от государственного казенного учреждения «Главное управление строительства Краснодарского края»: представителя ФИО5 по доверенности от 13.03.2017;

от администрации Краснодарского края: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Департамента строительства Краснодарского края: представитель ФИО6 по доверенности от 27.07.2017 № 36;

от Министерства финансов Краснодарского края: ФИО7 по доверенности от 10.01.2017.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента строительства Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 20.07.2017 по делу № А32-34464/2016 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис-ПС»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к государственному казенному учреждению «Главное управление строительства Краснодарского края» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

Краснодарскому краю в лице администрации Краснодарского края(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

Департаменту строительства Краснодарского края

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

Министерству финансов Краснодарского края(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

о взыскании задолженности,

принятое судьей Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис-ПС» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к государственному казенному учреждению «Главное управление строительства Краснодарского края» (далее - учреждение, управление), Краснодарскому краю в лице администрации Краснодарского края (далее - администрация), Департаменту строительства Краснодарского края (далее - департамент), к Министерству финансов Краснодарского края (далее – министерство) о взыскании 266 931 838 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что истцом по государственному контракту были выполнены дополнительные работы, необходимость проведения которых подтверждена заказчиком.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2017 с субъекта Российской Федерации - Краснодарский край в лице Департамента строительства Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС" взыскано 266 931 838 руб. долга. В иске к учреждению, администрации, министерству отказано.

Решение мотивировано тем, что совокупностью собранных по делу доказательств подтверждается, что заказчиком были поручены подрядчику к выполнению работы в объеме, значительно превышающем согласованный в контракте, в связи с чем у подрядчика исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ.

Факт внесения изменений к техническому заданию по основному государственному контракту № 82-10 от 27.12.2010 и, как следствие, заключение между сторонами двух государственного контрактов на тот же объект: № 34-СТ от 27.09.2012 и № 63-СТ от 26.12.2012 подтверждает необходимость выполнения дополнительного объема работ для достижения цели по строительству объекта.

Кроме того, заказчик, контролируя выполнение подрядчиком работ, допускал последнего к их производству, истец выполнял спорные работы с согласия заказчика, под контролем представителя технического надзора. При комиссионном установлении причин выполнения дополнительных работ в актах о необходимости их выполнения указывалось, что такое решение принято в связи с корректировкой проектно-сметной документации и корректировкой документации по планировке территории (т. 1, л.д. 150-199).

Суд первой инстанции учел высокую социальную значимость объекта, необходимость его своевременного строительства для обеспечения проведения XXII Олимпийских зимних игр в Сочи. Поэтому подрядчик не приостанавливал работы. К тому же, каждый день задержки сдачи объекта грозил для подрядчика неустойкой в размере 1,5% от суммы контракта, что в денежном выражении составляет 10 414 211 рублей.

Заказчик вправе полностью отказаться от оплаты выполненных работ только в случае, если выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми. Ответчиком доказательств невозможности использования результата выполненных истцом работ не представлено.

Заказчик путем подписания актов на дополнительные работы определил необходимость выполнения подрядчиком дополнительного объема работ на объекте. Данные задания согласованы со стороны проектной организации. Составление участниками строительного процесса актов о необходимости выполнения дополнительных работ свидетельствуют о согласовании заказчиком (учреждением) в порядке, предусмотренном ст. 716 ГК РФ, необходимости выполнения работ, потребность которых возникла в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и условий строительства, предусмотренных в утвержденном проекте. Комиссионное подписание и утверждение представителями заказчика актов является одобрением уведомлений подрядчика в соответствии с общими требованиями статьи 743 Гражданского кодекса РФ. Участие в комиссии при составлении соответствующих актов лица, осуществляющего авторский надзор за объектом строительства, также свидетельствует об отсутствии факта сговора между сторонами государственного контракта или злоупотребления в иной форме. В каждом согласованном участниками строительства акте о необходимости выполнения работ содержалось указание учреждению на необходимость включить данные работы в объемы при оформлении задания на корректировку рабочей документации и сметной документации. Из чего следует вывод, что подрядчик незамедлительно извещал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и об увеличении сметной стоимости строительства, после чего заказчик в описанном выше порядке давал согласие на их проведение путем подписания актов о необходимости выполнения работ. Заказчик должен был произвести осмечивание подлежащих выполнению дополнительных работ, однако от совершения данной обязанности уклонился.

В связи с тем, что в проектно-сметной документации и ее корректировке, прошедшей проверку Главэкспертизы, отсутствовали объемы работ, которые дополнительно выполнялись при осуществлении строительно-монтажных работ, истец самостоятельно составлял локальные сметы и представлял их для подписания заказчику вместе с исполнительной документацией. Общество произвело расчет фактически принятого и не оплаченного ответчиком дополнительного объема работ по Федеральным единичным расценкам, что составило 266 213 421 руб.

Разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию от 04.10.2013 подтверждается выполнение подрядчиком всего объема работ по созданию объекта "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и изыскательские работы, строительство)", включая дополнительные работы.

Суд указал, что соглашение о расторжении государственного контракта№ 82-10 от 27.12.2010 не имеет существенного значения для настоящего дела, поскольку объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по контракту являются в настоящее время объектом исследования и устанавливаются судом в рамках другого судебно-арбитражного дела.

На основании указанных и иных представленных в материалы дела доказательств с учетом приведенных в мотивировочной части решения правовых норм суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Удовлетворяя требования к Краснодарскому краю в лице департамента, суд указал, что при заключении государственного контракта для государственных нужд № 82-10 от 27.12.2010 ГКУ "ГУСКК", являющееся государственным заказчиком, действовало от имени и в интересах Краснодарского края, поэтому обязанность по оплате выполненных работ, возникла у Краснодарского края. Учреждение является подведомственной организацией департамента. Департамент обладает статусом главного распорядителя средств краевого бюджета. Последующая передача объекта в собственность муниципального образования город Сочи в соответствии с распоряжением Главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 26.11.2013 № 935-р не изменяет обстоятельств дела и не порождает для муниципального образования город Сочи обязанность по оплате работ по его созданию.

Департамент строительства Краснодарского края обжаловал решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2017 по делу № А32-34464/2016 и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим.

Истец утверждает, что он информировал государственного заказчика (учреждение) необходимости проведения дополнительных работ на рабочих совещаниях. Между тем, доказательств указанного информирования суду не представлено. Факт отсутствия надлежащего уведомления со стороны истца о необходимости выполнения дополнительных работ остался без объективной оценки со стороны суда первой инстанции. Должное изучение представленных в дело актов о необходимости выполнения дополнительных работ, свидетельствует об отсутствии там информации о невозможности завершения работ по государственным контрактам, отсутствии согласования на выполнение дополнительных работ со стороны государственного заказчика, а также отсутствие согласования сторонами всех существенных условий государственного контракта на дополнительные работы.

Истец, выявив необходимость производства дополнительных работ, не приостановил выполнение контракта.

Департамент считает, что судом не установлен факт производства дополнительных работ. Суд не дал оценки тому, что все акты КС-2 и КС-3 на выполненные работы в сумме 266 931 838 рублей были изготовлены и подписаны истцом лишь 20.10.2013 и направлены учреждению лишь 29.10.2013. На момент изготовления указанных актов объект уже был введен в эксплуатацию (04.10.2013), бюджетное финансирование по объекту было прекращено, а сам государственный контракт № 82-10 между сторонами был расторгнут по обоюдному согласию сторон. Между тем, условия государственных контрактов, предполагают ежемесячное направление актов формы КС-2, КС-3 в адрес государственного заказчика, своевременную проверку указанных актов, и оплату выполненных работ в пределах срока действия государственных контрактов.

По результатам документальной экспертизы экспертом установлена стоимость дополнительных работ в сумме 266 931 838 рублей. При этом выполнены ли данные работы фактически, экспертом не установлено. При ответе на второй вопрос эксперт указал, что окончить строительством объект и ввести его в эксплуатацию без выполнения дополнительных работ не представлялось возможным. При этом в качестве обоснования указанного вывода эксперт сослался на все те же акты о необходимости выполнения дополнительных работ, не применяя никаких специальных экспертных методов исследования.

Между тем, спорные работы не были включены в проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу. При этом объект введен в эксплуатацию на основании соответствующих разрешений на ввод в эксплуатацию, что подтверждает его соответствие проектной документации.

Вопреки выводам суда истец не представил в суд подтверждения поручения выполнения работ именно ему. Подписанные сторонами акты могут лишь свидетельствовать о мнении отдельных должностных лиц заказчика и подрядчика о необходимости выполнения определенных работ. 

Также, по мнению департамента, при подписании актов о необходимости дополнительных работ должностные лица учреждения не обладали соответствующими полномочиями, влекущими за собой возникновение дополнительных (не предусмотренных действующими контрактами) обязательств со стороны субъекта РФ – Краснодарского края. Подобные полномочия на подписание актов на дополнительные объемы работ отсутствуют у самого казенного учреждения по смыслу действующего гражданского и бюджетного законодательства (п. 1, 2, 5 статьи 161 БК РФ). Если истец полагает, что в актах на дополнительные работы между истцом и учреждением были фактически согласованы все существенные условия дополнительного соглашения к государственному контракту № 82-10, то указанные акты обладают признаками ничтожной сделки. Подписание же актов на дополнительные работы со стороны учреждения в отсутствие утвержденных в бюджете Краснодарского края лимитов финансирования указанных  дополнительных работ нарушает п. 5 ст. 161 БК РФ.

Сам факт заключения дополнительных контрактов № 34-СТ от 27.09.2012 и 63-СТ от 26.12.2012 подтверждает наличие возможности в установленный законом срок в соответствии с действовавшим на тот момент законодательством о контрактной системе согласовать все существенные условия контрактов, определить необходимый объем работ и осуществить все конкурсные процедуры по выбору подрядной организации на указанные работы. Акты о необходимости выполнения дополнительных работ были подписаны в период с августа 2011 года по июль 2012 года, а уже после подписания всех данных актов сторонами в установленном законом порядке заключались государственные контракты на корректировку строительства объекта. Невключение спорных дополнительных работ ни в один из заключенных государственных контрактов свидетельствует об отсутствии необходимости в выполнении указанных работ и об отсутствии заинтересованности государственного заказчика в их выполнении. Судом же первой инстанции по данному вопросу сделан противоположный вывод.

Взыскание стоимости дополнительных работ, выполненных в отсутствие заключенного государственного контракта (даже если работы и были бы выполнены подрядчиком), противоречит как действующему гражданскому законодательству (пункты 3-5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и действовавшему на момент возникновения спорных правоотношений законодательству о закупках товаров работ и услуг для государственных или муниципальных нужд (пункты 4.1, 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ) и имеющейся судебной практике.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2017 по делу № А32-34464/2016 без изменения, а апелляционную жалобу департамента - без удовлетворения.

В отзыве истец указывает, что невыполнение подрядчиком дополнительных работ сделало бы невозможным соблюдение сроков сдачи социально значимого объекта, дополнительные работы являлись безотлагательными, отвечали необходимым потребностям заказчика и выполнены в целях предотвращения значительного ущерба, учитывая, что строящийся объект был необходим для проведения зимних Олимпийских игр в г. Сочи.

В связи со сжатым сроком выполнения работ и необходимостью ввода возводимых объектов в эксплуатацию в установленные сроки для проведения зимних Олимпийских игр в г. Сочи в 2014 году подрядчик на рабочих совещаниях предупреждал заказчика о невозможности продолжения выполнения основных работ без проведения дополнительных работ по мере обнаружения необходимости осуществления дополнительных работ и об увеличении сметной стоимости строительства, после чего заказчик на основании комиссионного обследования местности давал согласие на проведение работ путем подписания актов о необходимости их выполнения.

Довод департамента о том, что составление актов о необходимости выполнения дополнительных работ свидетельствует лишь о мнении отдельных должностных лиц заказчика, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку судом установлено, что в спорный период заместитель руководителя ГКУ «ГУСКК» ФИО8 действовал на основании доверенности от 05.07.2011№ 2206, выданной руководителем учреждения, которая содержала все необходимые полномочия.

Комиссионное подписание и утверждение представителями заказчика актов является одобрением уведомлений подрядчика в соответствии с общими требованиями статьи 743 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, довод апеллянта об отсутствии надлежащего уведомления со стороны истца о необходимости выполнения дополнительных работ не соответствует обстоятельствам дела и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Довод департамента о том, что Арбитражный суд Краснодарского края не установил факт выполнения истцом дополнительных работ, а также необходимость их выполнения, также не соответствует обстоятельствам дела и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, в частности, заключением экспертов № 329/16.1 от 27.02.2017. Возражения заказчика на заключение эксперта не поступили, оно оценено по основаниям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признано допустимым доказательством.

Объекты строительства по государственным контрактам своевременно и без замечаний введены в эксплуатацию, что свидетельствует о потребительской ценности выполненных работ ООО «Стройсервис-ПС». Более того, возведённый истцом магистральный водовод используется по назначению по настоящее время без каких-либо замечаний.

Выдача разрешений на ввод объекта в эксплуатацию свидетельствует о приемке объекта заказчиком (пункт 4 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ), а также о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (пункт 5 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ) и о соответствии параметров построенного объекта проектной документации (пункт 6 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ).

Таким образом, факты выполнения дополнительных работ, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата и наличие у данных работ потребительской ценности, ответчиками не опровергаются.

В отзывах на апелляционную жалобу Администрация Краснодарского края, Министерство финансов Краснодарского края, государственное казенное учреждение «Главное управление строительства Краснодарского края» поддержали доводы апелляционной жалобы департамента, просили ее удовлетворить.

Определением председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2017 в составе суда произведена замена судьи Глазуновой И.Н. на судью Фахретдинова Т.Р. в связи с нахождением  судьи Глазуновой И.Н. в отпуске. В связи с заменой судьи в составе суда рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель департамента дал пояснения по существу спора. На вопрос суда представитель департамента пояснил, что просит проверить законность и обоснованность решения только в обжалуемой части удовлетворения требований к Краснодарскому краю в лице департамента. Иные лица, участвующие в деле, против проверки дела в обжалуемой части не возражали. Однако позднее представитель департамента указал, что просит отменить решение в полном объеме.

В связи с указанной позицией представителя департамента суд проверил решение в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, поддержали свои правовые позиции, ранее заявленные ими в отзывах на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ГКУ "ГУСКК" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС" (подрядчик) заключены следующие контракты:

- Государственный контракт № 82-10 от 27.12.2010 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту: "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и изыскательские работы, строительство) (т. 1, л.д. 12-32). Стоимость работ согласно п. 2.1. контракта составляет 694 280 739 рублей.

- Государственный контракт № 34-СТ от 27.09.2012 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту: "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и изыскательские работы, строительство). Корректировка" (т. 1, л.д. 33-105) в редакции дополнительного соглашения № 1 к нему от 27.09.2012 (т. 1, л.д. 106-110). Стоимость работ согласно п. 2.1. контракта составляет 399 470 591 рубль.

- Государственный контракт № 63-СТ от 26.12.2012 на выполнение подрядных работ по объекту: "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и изыскательские работы, строительство)". Корректировка. (1, 2 этапы) (т. 1, л.д. 111-148). Стоимость работ согласно п. 2.1. контракта № 63-СТ от 26.12.2012 составляет 269 657 276 рублей.

Проектную документацию по Государственному контракту № 82-10 от 27.10.2010 подрядчик получил в день заключения контракта (т. 4, л.д. 50).

Истец указывает, что в настоящее время обязательства подрядчика по контрактам исполнены, работы завершены.

После завершения строительства заказчиком получены разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и изыскательские работы, строительство", а именно:

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU23309-938 от 04.10.2013;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU23309-939 от 04.10.2013;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU23309-941 от 04.10.2013 (т. 3, л.д. 6-11).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, дополнительными соглашениями к Государственному контракту № 82-10 от 27.12.2010, подписанными после 26.12.2012, изменялся график финансирования, по предмету контракта изменения не производились. Государственный контракт № 82-10 от 27.12.2010 от имени подрядчика подписан непосредственно руководителем, остальные контракты подписаны заместителем директора по капитальному строительству ФИО9, действующим на основании доверенности от 12.01.2012.

23.09.2013 подписано соглашение о расторжении контракта № 82-10 от 27.10.2010 (т. 3, л.д. 76).

На вопросы суда бывший руководитель общества ответил, что заместителю директора ФИО9 выдавалась доверенность 12.01.2012 сроком действия один год, на 2013 год доверенность на имя ФИО9 не выдавалась. В канцелярии имелась печать для технических документов, такая печать стоит на соглашении о расторжении контракта, подписанном ФИО9 23.09.2013 в отсутствии действующей доверенности. Официальная печать использовалась для удостоверения договоров, доверенностей, подписанных руководителем. Визуально видно, что печати отличаются друг от друга. Полномочий на подписание данного соглашения и его последующее одобрение руководитель не предоставлял; о наличии соглашения от 23.09.2013 не знал. Впервые узнал о существовании соглашения по итогам судебного заседания 29.09.2013 по другому делу. Данная сделка является крупной и должна быть одобрена общим собранием учредителей, в отсутствие такого одобрения сделка является ничтожной. Стоимость контракта составляет 694 млн. рублей. Выполнено работ на 626 млн. руб. Действие контракта прекращено исполнением, т.к в августе 2013 года подан иск о взыскании задолженности по контракту. Контроль за выполнением работ на объекте осуществляли лично заместитель председателя Правительства РФ ФИО10, заместители губернатора. В связи со сжатым сроком выполнения работ и необходимостью ввода возводимых объектов в эксплуатацию в установленные сроки для проведения зимних Олимпийских игр в г. Сочи в 2014 году, подрядчик на рабочих совещаниях предупреждал заказчика о невозможности продолжения выполнения основных работ без проведения дополнительных работ по мере обнаружения необходимости осуществления дополнительных работ.

Судом установлено и ответчиками не оспаривается, что строительство магистрального водовода от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу осуществлялось в рамках подготовительного периода к зимним Олимпийским играм в г. Сочи 2014 года в соответствии с п. 97 Программы строительства олимпийских объектов для обеспечения водой Олимпийского парка в г. Сочи, в том числе следующих объектов: стадион "Фишт", ледовый дворец "Большой", ледовую арена "Шайба", керлинговый центр "Ледяной куб", дворец спорта "Айсберг", конькобежный центр "Адлер-Арена", гостиничные комплексы и иные объекты Олимпийского парка.

Как указано в исковом заявлении, в ходе выполнения контрактов возникала необходимость в проведении работ, без осуществления которых невозможно было исполнить контракты, в частности, в связи с: корректировкой проектно-сметной документации; корректировкой документации по планировке территории; прохождением в полосе отвода для строительства магистрального водовода электрокабелей, не указанных в проекте; отсутствием водоотведения; необходимостью укрепления стенок траншей; невозможностью выполнения работ без устройства водопонижения; необходимостью устройства подъездных путей; отсутствием источников постоянного подключения электроэнергии; невозможностью выполнения работ для подключения водовода к существующей насосной станции; невозможностью продолжения строительства магистрального водовода из-за большого количества воды, поступающей в рабочий котлован вследствие неэффективности откачки воды насосом.

В дополнительных обоснованиях исковых требований (т. 4, л.д. 21-22) истец указал, что проект выполнения подрядных работ для государственных нужд на объекте "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу" разрабатывался проектной организацией "Пирс" в 2008 году, для чего использовались данные, необходимые для проектирования по состоянию на 2008 год. Однако на момент исполнения обязательств по контрактам в 2011-2013 годах существенно изменились условия строительства: на территории, необходимой для выполнения работ, выявлены опоры линий электропередач, опоры автомобильных мостов, жилые дома, а также иные строения и сооружения, изменился ландшафт местности в связи с природными явлениями. Указанные обстоятельства не были учтены в проекте "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу" от 2008 года, поскольку они отсутствовали на момент проектирования.

По каждому факту, свидетельствующему о невозможности осуществить работы по первоначальному проекту, создавалась комиссия, состоящая из представителя заказчика - лица, осуществляющего технический надзор за объектом строительства, замначальника отдела строительного контроля № 4 ГКУ "ГУСКК" ФИО11; лица, осуществляющего авторский надзор за объектом строительства, инженера ООО "Ростовгипрошахт" ФИО12; а также представителя подрядчика ФИО9 В каждом случае комиссия выезжала на место для изучения обстоятельств, свидетельствующих о необходимости выполнения дополнительных работ. После чего членами комиссии принималось решение о необходимости выполнения дополнительных работ, и составлялись акты о необходимости выполнения таких дополнительных работ.

Акты о необходимости выполнения дополнительных работ, подписанные членами комиссии, утверждались заместителем руководителя ГКУ "ГУСКК" ФИО8 (т. 1, л.д. 150-199).

Судом установлено, что в спорный период заместитель руководителя ГКУ "ГУСКК" ФИО8 действовал на основании доверенности от 05.07.2011№ 2206, выданной руководителем ГКУ "ГУСКК" с правом на совершение в том числе следующих действий: представление интересов ГКУ "ГУСКК" в государственных учреждениях и других организациях, оформление необходимой технической, строительной документации; подписание актов выполненных работ по унифицированной форме КС-2, КС-3; в том числе по строительству объектов, указанных в Краевой целевой программе "Обеспечение строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта; подписание государственных контрактов на выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд, иных договоров, дополнительных соглашений, соглашений о расторжении, о технологическом присоединении по объектам, указанных в Краевой целевой программе "Обеспечение строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта; представление интересов ГКУ "ГУСКК" и ведение переговоров в любых организациях, учреждениях и органах Краснодарского края, с любыми должностными лицами по всем организационным вопросам, подписание заказов и иных документов, их сопровождающих, а также выполнение иных необходимых действий по объектам, указанных в Краевой целевой программе "Обеспечение строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта (т. 4, л.д. 52-53).

Так, в период исполнения контрактов составлены акты о необходимости выполнения дополнительных работ: на демонтаж трубы 710 от 01.08.2011, на вынос кабеля электросетей от 10.08.2011, монтаж-демонтаж трубы 710 2 очередь от 18.08.2011, монтаж футляра ПК57-ПК59 от 20.08.2011, погружение шпунта ПК57-ПК59 от 20.08.2011, на водопонижение ПК57-ПК59 от 20.08.2011, погружение шпунта ПК2-ПК4 от 08.09.2011, на водопонижение ПК2-ПК4 от 08.09.2011, погружение шпунта ПК10-ПК12 от 10.11.2011, на водопонижение ПК10-ПК12 от 10.11.2011, на устройство подъездных путей ПК23-ПК27 от 19.01.2012, доп. работы керамзит от 20.01.2012, на песок M27 от 20.01.2012, ж/б утяжелители от 21.01.2012, на водопонижение ПК23-ПК27 от 22.01.2012, погружение шпунта ПК23-ПК27 от 22.01.2012, на устройство подъездных путей ПК14-ПК16 от 10.02.2012, на водопонижение ПК14-ПК16 от 10.02.2012, подключение водовода к сущ. насосной станции от 15.03-2012, доп. работы монтаж футляра ПК53+69, обследование участка водопонижение Казачий рынок от 01.06.2012, обследование участка водопонижение ж/д 97 км от 20.06.2012, на водопонижение ПК53+69 от 20.06.2012, обследование участка ПК7-ПК22 № 1 от 10.07-2012, обследование участка ПК7-ПК22 № 2 от 10.07-2012, обследование участка ПК7-ПК22 № 3 от 10.07-2012, обследование участка ПК7-ПК22 № 4 от 10.07-2012, обследование участка ПК7-ПК22 № 5 от 10.07.2012, 2-й этап Коломенский-Мира предотвращение сдвига грунта и подтопления частных домовладений от 15-07-2012, на улице Мира-Светогорская доп. виды работ по обустройству от 18.07.2012 (т. 1, л.д. 150-199).

При комиссионном установлении причин выполнения дополнительных работ, в актах о необходимости их выполнения указывалось, в том числе, что такое решение принято в связи с корректировкой проектно-сметной документации и корректировкой документации по планировке территории.

Акты о необходимости дополнительных работ подписаны начальником отдела строительного контроля № 5 по строительству олимпийских объектов ГКУ "ГУСКК" ФИО13, согласно должностной инструкции которого он обязан осуществлять от лица заказчика строительный контроль за выполнением строительно-монтажных работ и приемку законченных объектов от подрядных строительных организаций; контролировать ход выполнения планов капитального строительства, сроков и качества СМР, качества применяемых материалов, изделий, конструкций утвержденной проектно-сметной документации, рабочим чертежам, строительным нормам и правилам, стандартам, техническим условиям; принимать участие в рассмотрении и согласовании возникающих в ходе строительства изменений проектных решений, в решении вопросов внесения в проекты изменений; осуществлять техническую приемку законченных строительно-монтажных работ и т.д. (т. 4, л.д. 54-60). Представленными в дело приказами от 13.11.2009, 10.03.2011, 10.01.2012 и трудовым договором от 13.11.2009 подтверждается осуществление ФИО13 строительного контроля на рассматриваемом в настоящем деле объекте в спорный период.

В связи с тем, что в проектно-сметной документации и ее корректировке, прошедшей проверку Главэкспертизы, отсутствовали объемы работ, которые дополнительно выполнялись при осуществлении строительном монтажных работ, подрядчик после согласования актов о необходимости проведения дополнительных работ самостоятельно составил локальные сметные расчеты на дополнительные работы (т. 2, л.д. 113-234) и представил их для подписания заказчику вместе с исполнительной документацией после производства работ, что подтверждается письмами исх. № 123-10 от 29.10.2013 о передаче актов ф. КС-2, исх. № 123-11 от 29.10.2013 о передаче локальных смет с отметкой о принятии данных писем ГКУ "ГУСКК" (т. 4, л.д. 25-27). Указанные документы были направлены заказчику повторно 20.08.2014, что подтверждается квитанцией почтовой организации (т. 4, л.д. 28-30). 

Общество произвело расчет фактически принятого и не оплаченного ответчиком дополнительного объема работ по Федеральным единичным расценкам (ФЕР), что составило 266 213 421 руб.

Факт выполнения работ подтверждается актами формы КС-2 на дополнительные работы на общую сумму 266 931 838 рублей, а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 от 20.10.2013: № 1 от 20.10.2013 на сумму 66 907 286,20 руб.; № 2 от 20.10.2013 на сумму 8 021 788, 68 руб.; № 3 от 20.10.2013 на сумму 4 841 919, 96 руб.; № 4 от 20.10.2013 на сумму 4 013 620,14 руб.; № 5 от 20.10.2013 на сумму 6 568 274, 12 руб.; № 6 от 20.10.2013 на сумму2 576 442, 68 руб.; № 7 от 20.10.2013 на сумму 13 256 721, 80 руб.; № 8 от 20.10.2013 на сумму 23 188 034, 86 руб.; № 9 от 20.10.2013 на сумму и 405 491, 78 руб.: № 10 от 20.10.2013 на сумму 4 294 083, 72 р.; № 11 от 20.10.2013 на сумму8 438 2536 руб.; № 12 от 20.10.2013 на сумму 1 441 908,08 руб.; № 13 от 20.10.2013 на сумму 786 295, 36 руб.; № 14 от 20.10.2013 на сумму 2 920 727 руб.; № 15 от 20.10.2013 на сумму 2 760 474,30 руб.; № 16 от 20.10.2013; № 17 от 20.10.2013 на сумму 4 303 349, 08 руб.; № 18 от 20.10.2013 на сумму 736 121, 76 руб.; от 20.10.2013 на сумму 1 573 354, 18 pуб.; № 19 от 20.10.2013 на сумму 1 444 081, 64 руб.; № 22 от 20.10.2013 на сумму 72 849, 66 руб.; № 23 от 20.10.2013 на сумму1 886 525 руб.; № 24 от 20.10.2013 на сумму 7 331 791, 94 руб.; № 25 от 20.10.2013 на сумму 8 583 770, 76 руб.; № 26 от 20.10.2013 на сумму 24 426,4 руб.; № 27 от 20.10.2013 на сумму 203 579 руб.; № 28 от 20.10.20 13 на сумму 8 244 301,28 руб.; № 29 от 20.10.2013 на сумму 43 142 895, 68 руб. (т. 2, л.д. 3-109)

Акты КС-2 и справки КС-3 вручены заказчику 29.10.2013 письмом исх.№ 123-10 от 29.10.2013, что подтверждается отметкой о принятии вх. № 4097-01 от 29.10.2013.

Локальные сметные расчеты заказчик не утвердил, акты приемки выполненных работ ф. КС-2 от 20.10.2013 не подписал.

Сопроводительным письмом от 20.08.2014 № 133 подрядчик повторно направил в адрес ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" акты о приемке выполненных работ форм КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, акты о необходимости выполнения дополнительных работ, с просьбой подписать их и произвести оплату выполненных дополнительных работ по контрактам в размере 266 931 838 рублей.

Ответа на письмо не последовало, оплата выполненных работ заказчиком не произведена, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Возражая на иск, ответчики указали, что спорные работы истцом выполнены в рамках контрактов и заказчиком оплачены. Истцом не представлено доказательств того, что указанные дополнительные работы вообще необходимо было выполнять; не доказан сам факт их выполнения; изменения в проектную документацию внесены не были; дополнительного соглашения об изменении объемов работ не имеется. Доказательств согласования с соблюдением установленного ст. 743 ГК РФ не представлено. Принимая во внимание, что ООО "Стройсервис-ПС" признало то обстоятельство, что объем и стоимость предъявленных работ в соответствии с актами КС-2 фактически не являются предметом контракта, производить оплату за эти работы не представляется возможным. Согласно п. 12.3 расчет производится подрядчику в пределах договорной цены, установленной разделом 2 контракта с приложением подрядчиком подтверждающих документов ф. КС-2, КС-3, подписанных заказчиком. В нарушение положений Закона 94-ФЗ общество не заключало государственный контракт на выполнение работ, указанных в исковом заявлении. Финансирование работ для государственных учреждений осуществляется из краевого бюджета, поэтому заключение государственного контракта является обязательным условием для сторон (т. 3, л.д. 65-75).

Администрация Краснодарского края ходатайствовала об исключении ее из числа ответчиков, однако, истец не отказался от требований в этой части, ходатайств не заявил.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническую экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Кубаньстройэксперт" ФИО14, ФИО15. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость дополнительных непредвиденных работ, необходимых для окончания строительства объект и ввода его в эксплуатацию, фактически выполненных ООО "Стройсервис-ПС" при исполнении государственных контрактов № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012 на выполнение подрядных работ для государственных нужд но объекту "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и искательные работы, строительство)", выделив из них виды и стоимость работ, которые возможно учесть в составе расходов, предусмотренных локальными сметными расчетами в графе "Непредвиденные затраты" по каждому из контрактов № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012.

2. Возможно ли было окончить строительством объект и ввести его в эксплуатацию без выполнения установленных при ответе на первый вопрос дополнительных работ (непредвиденных работ).

Экспертам при ответе на первый вопрос было предложено учесть проектно-сметную документацию (стадии ПД и стадии РД) по объекту к контрактам № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012, а также акты ф. КС-2 о выполнении работ по контрактам № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012, заключение эксперта ООО "Дитис-Эксперт" от 20.06.2016 (учтенное при вынесении решения по делу А32-26071/2013).

23.01.2017 ООО "Кубаньстройэксперт" направило в адрес Арбитражного суда Краснодарского края ходатайство № 329/16.1 с просьбой: обязать стороны подготовить контрольные шурфы в количестве и глубиной, обеспечивающих возможность проведения исследования результатов дополнительных (непредвиденных) работ, выполненных ООО "Стройсервис-ПС" на объекте: "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и искательные работы, строительство)", в рамках исполнения обязательств по Государственным контрактам № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012.

Ходатайство экспертов удовлетворено определением от 23.01.2017.

Эксперт письменно сообщил (информационное письмо от 02.02.2017), что возможность исследования насосных станций и камер, находящихся на территории аэропорта "Сочи" не предоставлена; контрольные шурфы сторонами не выполнены. На основании вышеизложенного судебная строительно-техническая экспертиза будет проведена на основании материалов, представленных в дело. Судом проведено отдельное судебное заседание по данному вопросу, отобраны у сторон объяснения о невозможности производства шурфов. Определением от 09.02.2017 эксперту предложено провести исследование на основании материалов дела.

Согласно заключению экспертов № 329/16.1 от 27.02.2017 по первому вопросу, наименования и объем дополнительных (непредвиденных) работ, потребность в производстве которых обоснована актами о необходимости выполнения дополнительных работ, фактически выполненных ООО "Стройсервис-ПС" при исполнении государственных контрактов № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и искательные работы, строительство)", соответствует наименованиям и объему работ, отраженным в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2), представленных в дело и подписанных уполномоченным представителем ООО "Стройсервис-ПС" в одностороннем порядке.

Стоимость дополнительных (непредвиденных) работ, потребность в производстве которых обоснована актами о необходимости выполнения дополнительных работ, фактически выполненных ООО "Стройсервис-ПС" при исполнении государственных контрактов № 82-10 от 27.12.2010. № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту "Магистральный водовод от водозаборар. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и искательные работы, строительство составляет: 266 931 838 руб.

Разрешить поставленный судом вопрос в части выделения из общего объема и стоимости дополнительных (непредвиденных) работ, потребность в производстве которых обоснована актами о необходимости выполнения дополнительных работ, виды и стоимость работ, которые возможно учесть в составе расходов, предусмотренных локальными сметными расчетами в графе "Непредвиденные затраты" по каждому из контрактов № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012, не представляется возможным.

Отвечая на второй вопрос, эксперты указали, что окончить строительством объект и ввести его в эксплуатацию без выполнения установленных при ответе на первый вопрос дополнительных (непредвиденных) работ не представлялось возможным.

Как пояснили эксперты в исследовательской части, определить размер непредвиденных работ, которые можно учесть в разделе "Непредвиденные затраты" по каждому из контрактов № 82-10 от 27.12.2010, № 34-СТ от 27.09.2012, № 63-СТ от 26.12.2012, не представляется возможным потому, что:

а) В распоряжение экспертам не представлены сметные расчеты, определяющие состав, содержание и цену работ, предусмотренных государственными контрактами. При этом в материалах дела представлена сметная документация, входящая в состав проектной (рабочей) документации; однако, учитывая способ определения подрядчика (открытый аукцион), сметные расчеты, определяющие стоимость государственных контрактов (предоставляются участником аукциона и утверждаются заказчиком по результатам проведенных конкурсных процедур) не тождественны сметной документации, на основании которой определялась начальная максимальная цена контракта (сметы разработанные в составе проектной (рабочей) документации).

б) Порядок оплаты подрядчику денежных средств из резерва на непредвиденные расходы за фактически выполненные работы, потребность в которых возникла в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства, предусмотренных в утвержденном проекте, установлен положениями МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации".

По смыслу и содержанию абзаца 5 пункта 4.33 МДС 81-35.2004 при расчетах за выполненные работы по контрактам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах о приемке выполненных работ оплачиваются заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены; объемы фактически выполняемых непредвиденных (дополнительных) работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах (актах о необходимости выполнения дополнительных работ, сметных расчетах).

На основании вышеизложенного, эксперты поясняют, что значимым при рассмотрении обстоятельств настоящего арбитражного дела является отсутствие в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2), подписанных представителями сторон государственных контрактов, резерва средств на возмещение затрат подрядчика при выполнении дополнительных (непредвиденных) работ, потребность в которых возникла в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства.

По ходатайству истца в судебном заседании 07.06.2017 допрошены эксперты, которые пояснили, что в основной проектно-сметной документации по объекту в целом были запланированы непредвиденные затраты в размере 2% от стоимости строительства, объявленной подрядчиком на весь объект. В составе проектно-сметной документации имеется сводный сметный расчет, который должен дробиться на локальные сметные расчеты к каждому из нескольких контрактов, заключенных на строительство всего объекта. В рассматриваемом случае локальные сметные расчеты на дополнительные работы по каждому контракту составлялись подрядчиком, но заказчиком не утверждались. непредвиденные затраты в них не предусмотрены и не могли быть предусмотрены.

Письменно эксперт дополнительно указал, что, учитывая способ определения подрядчика (проведение открытого аукциона), сметная документация, на основании которой определялась начальная максимальная цена контракта, - сметы, разработанные в составе проектной (рабочей) документации, не могут быть приняты в качестве сметных расчетов, определяющих стоимость государственных контрактов (предоставленных участником аукциона и утвержденных заказчиком по результатам проведенных конкурсных процедур) и, соответственно, не могут быть приняты в качестве неотъемлемой части государственных контрактов. Ввиду отсутствия сметной документации, определяющей стоимость государственных контрактов, выделить из общего объема и стоимости дополнительных (непредвиденных) работ, потребность в производстве которых обоснована актами о необходимости выполнения дополнительных работ, виды и стоимость работ, которые возможно учесть в составе расходов, предусмотренных локальными сметными расчетами в графе "Непредвиденные затраты" по каждому из контрактов не представляется возможным. При этом, к значимым обстоятельствам при производстве исследования и формировании выводов по поставленному вопросу, экспертами выделено отсутствие в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2), подписанных заказчиком, резерва средств на возмещение затрат подрядчика при выполнении дополнительных (непредвиденных) работ, потребность в которых возникла в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства.

Судом также установлено, что работы подрядчиком не приостанавливались, поскольку объект строительства являлся специализированным (система водоснабжения для обеспечения деятельности всех объектов XXII Олимпийских игр) и должен был быть построен до начала проведения зимних Олимпийских игр, следовательно, необходимость немедленных действий (проведение строительных работ без их приостановления) была обусловлена именно этим ключевым обстоятельством: завершение строительства до начала проведения XXII зимних Олимпийских игр.

Кроме того, приостановление работ повышало риск возникновения убытков для подрядчика в связи с условием договора о неустойке. Согласно п. 15.3 Государственного контракта № 82-10 от 27.10.2010 в случае нарушения конечного срока выполнения работ, предусмотренного Графиком производства работ по вине подрядчика, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1,5% от суммы контракта за каждый календарный день просрочки.

Учитывая, что сумма контракта составляет 694 280 739 рублей, соответственно на подрядчика распространялась обязанность выплатить неустойку в размере 10 414 211 рублей за каждый день просрочки выполнения обязательств по завершению строительно-монтажных работ.

Статьей 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения и исполнения спорного контракта (далее - Закон № 94-ФЗ), предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона (пункт 2 Закона № 94-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Как следует из материалов дела, между обществом и учреждением заключен государственный контракт № 82-10 от 27.12.2010 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту: "Магистральный водовод от водозабора р. Мзымта до водозабора р. Псоу (проектные и изыскательские работы, строительство) (т. 1, л.д. 12-32).

Из пояснений истца (т. 4, л.д. 50) и актов о необходимости выполнения дополнительных работ, последний из которых датирован 18.07.2012, т.е. еще до заключения государственных контрактов № 34-СТ от 27.09.2012 и № 63-СТ от 26.12.2012, следует, что спорные дополнительные работы относятся к государственному контракту № 82-10 от 27.12.2010.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической и сметной (проектно-сметной) документацией и графиком производства работ, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную цену в соответствии с контрактом.

Стоимость работ согласно п. 2.1. контракта составляет 694 280 739 рублей.

Согласно пункту 2.1.1. цена контракта является твердой договорной ценой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией.

В случае превышения фактической стоимости работ над твердой договорной ценой подрядчик погашает разницу за счет собственных средств (пункт 2.4).

В пункте 14.4 контракта также указано, что превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не предусмотренных контрактом, оплачиваются подрядчиком за свой счет.

Таким образом, контракт как часть аукционной документации в принципе исключал возможность заказчика изменять по согласованию с подрядчиком как предусмотренный контрактом объем работ при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, так и первоначальную цену контракта. В таком случае необходимо заключение нового контракта.

К тому же, согласно пункту 16.1 любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные данным контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Сторонами дополнительные соглашения относительно выполнения дополнительного объема работ и их оплаты не заключались.

Ввиду изложенного ссылка истца на акты о необходимости дополнительных работ, хотя бы и подписанные и утвержденные заказчиком (учреждением), как на основание оплаты этих работ подлежит отклонению.

Отклонению подлежит и ссылка ответчика на возведение объекта в рамках олимпийского строительства, не предполагавшего приостановление строительства объекта, обладающего высокой социальной значимостью, с целью его создания в сроки, необходимые для обеспечения проведения XXII Олимпийских зимних игр в Сочи. 

В силу пункта 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Согласно же пункту 22 данного Обзора, не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Однако, условия возведения объекта, обладающего высокой социальной значимостью, к строго определенному сроку не могут быть отнесены к чрезвычайной ситуации указанного выше характера. Доказательств, подтверждающих необходимость незамедлительного проведения дополнительных работ, обществом не представлено.

К тому же, последующее после выявления необходимости выполнения спорных дополнительных работ заключение между истцом и учреждением государственных контрактов № 34-СТ от 27.09.2012 и № 63-СТ от 26.12.2012 свидетельствует о возможности заключения таких контрактов и на спорные дополнительные работы.

Общество, являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений знало (должно было знать), что выполняет работы вопреки предписаниям Закона № 94-ФЗ во исполнение несуществующего обязательства.

Возможность согласования выполнения услуг без соблюдения требований Федерального закона № 94-ФЗ и удовлетворение требований о взыскании, по сути, дезавуирует применение Федерального закона № 94-ФЗ и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Федерального закона № 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12 по делу № А40-37822/12-55-344).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Указанная обязанность подрядчиком была выполнена. Ответ заказчика в виде констатации необходимости дополнительных работ получен. Однако это обстоятельство при абсолютно определенном объеме работ и твердой цене контракта не давало подрядчику права на выполнение дополнительных работ.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приостановление подрядчиком работ в строгом соответствии с указанными нормами, вопреки мнению заявителя жалобы, в силу статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации исключало бы его просрочку как подрядчика и привлечение к ответственности в форме уплаты неустойки и, напротив, гарантировало его права как исправного должника в обязательстве.

На основании изложенного исковые требования не подлежали удовлетворению, в связи с чем судебное решение подлежит отмене как вынесенное при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

Указанные выводы подтверждаются судебной практикой по данной категории дел (Определения Верховного Суда РФ от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256 по делу № А51-38337/2013; от 20.09.2017 № 308-ЭС17-14710 по делу № А32-33320/2015).

Несмотря на изложенную в апелляционной жалобе просьбу об отмене решения Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2017 по делу № А32-34464/2016 в целом, фактически решение в части отказа в иске к учреждению, администрации, министерству не обжаловано, доводы, относящиеся к указанной части решения, не приведены. С учетом изложенного выше о невозможности удовлетворения иска по основаниям, не относящимся к субъектному составу ответчиков, решение в указанной части подлежит оставлению без изменения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на истца.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" если апелляционная, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора были поданы освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, так как истец не подавал апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2017 по делу№ А32-34464/2016 отменить в части взыскания с субъекта Российской Федерации Краснодарского края в лице Департамента строительства Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС" 266 931 838 руб. долга.

В удовлетворении иска в указанной части отказать.

В остальной части судебное решение оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Н.Н. Мисник

Судьи                                                                                             М.В. Ильина

Т.Р. Фахретдинов