Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-4353/20-17-32

г. Москва

05 июня 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 03 июня 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛЮБЕРГАЗ" (адрес: 140080, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД ЛЫТКАРИНО, ТЕРРИТОРИЯ ПРОМЗОНА ТУРАЕВО, СТРОЕНИЕ 44, ОГРН: 1035005000282, Дата присвоения ОГРН: 13.01.2003, ИНН: 5027084046)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве (адрес: 107078 МОСКВА ГОРОД ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДЕТСКАЯ ИНФЕКЦИОННАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА № 6 ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (адрес: 125438, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ЛИХАЧЁВСКИЙ 3-Й, 2Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.01.2003, ИНН: 

<

***>), 2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КСЕНОНСЕРВИС" (адрес: 111024, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД ЭНТУЗИАСТОВ, ДОМ 5, СТРОЕНИЕ 1, КОМНАТА 10 ПОМ.I ЭТ.6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 29.01.2009, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения от 19.11.2019г. по делу № 077/06/57-14683/2019

при участии в судебном заседании:  от заявителя: ФИО1 удостоверение адвоката, доверенность от 17.12.2018 № 11-д, от заинтересованного лица: ФИО2, удостоверение, доверенность от 22.05.2020 № 03-27, диплом, от третьих лиц: не явка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛЮБЕРГАЗ" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 19.11.2019г. по делу № 077/06/57-14683/2019.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования.  

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований. 

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены судом надлежащим образом. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Любергаз» (далее — Заявитель) на действия ГБУЗ «ДИКБ № 6 ДЗМ» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского кислорода жидкого (Закупка № 0373200554519000097) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14.

ООО «Любергаз» обжалует действия аукционной комиссии Заказчика, выразившиеся в признании второй части заявки ООО «Ксенон-Сервис» соответствующей   требованиям, установленным    в  аукционной документации.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 08.11.2019 №373200554519000097-3-3 вторая часть заявки ООО «Ксенон-Сервис» признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Вместе с тем в своей жалобе ООО «Любергаз» указало, что у ООО «Ксенон-Сервис» отсутствует действующая лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов.

В результате рассмотрения жалобы, Комиссия Управления вынесла решение от 19.11.2019г. по делу № 077/06/57-14683/2019 о признании необоснованной жалобы ООО «Любергаз» на действия аукционной комиссии ГБУЗ «ДИКБ № 6 ДЗМ». В действиях ГБУЗ «ДИКБ № 6 ДЗМ» признано нарушение ч.6 ст.31, ч.6 ст. 66 Закона о контрактной системе. 

Не согласившись с указанным ненормативным правовым актом, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего. 

Из материалов дела следует, что ООО «Любергаз» обратилось в УФАС России по г. Москве с жалобой на действия аукционной комиссии ГБУЗ «ДИКБ № 6 ДЗМ», которые выразились в незаконном и необоснованном допуске к участию в электронном аукционе участника (ООО «Ксенон-Сервис»), не отвечающего требованиям аукционной документации.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0373200554519000097 от 08.11.2019 г. (далее - Протокол), аукционной комиссией были рассмотрены вторые части заявок двух участников, с идентификационными номерами заявки: № 5 - ООО «Ксенон-Сервис» и № 4 - ООО «Любергаз».

Согласно п. 6 Протокола, заявки всех участников были признаны соответствующими необходимым требованиям.

Аукционная комиссия признала соответствующей заявку участника под № 5 - ООО «Ксенон-Сервис», предложившего наименьшую цену контракта и объявленного комиссией победителем электронного аукциона.

В аукционной документации по проведению открытого аукциона в электронном виде (в частности в пунктах 15.1 (стр. 11) и 17.2 (стр. 14) Заказчиком указаны требования о наличии у поставщика в том числе действующей лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов.

В обоснование указанного требования Заказчик ссылается на Федеральный закон от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»; постановление Правительства РФ от 10.06.2013 N 492 (ред. от 16.02.2019) "О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности" (вместе с "Положением о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности").

Однако действующая лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов у ООО «Ксенон-Сервис», допущенного к участию в аукционе и объявленного комиссией его победителем, отсутствует.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что аукционная комиссия допустила к участию в электронном аукционе и признала победителем участника, который не соответствует требованиям аукционной документации.

При этом условие аукционной документации о возможности привлечения Поставщиком к исполнению своих обязательств по настоящему Контракту других лиц - субпоставщиков (п. 5.3.3. Проекта Контракта), правового значения не имеет и не избавляет участника закупки от необходимости иметь все предусмотренные документацией лицензии.

Согласно пункту 1.2.2. Документации по проведению аукциона в электронной форме (и в соответствии с Законом № 44-ФЗ), определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

В соответствии с п. 5.4.3 Проекта Контракта, Поставщик обязан соответствовать установленным документацией о закупке требованиям к участникам данной закупки, и предоставлять достоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем по результатам проведения данной закупки.

Контракт может быть расторгнут, если в ходе исполнения Контракта установлено, что Поставщик не соответствует установленным документацией о закупке, указанной в преамбуле настоящего Контракта, требованиям к участникам данной закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем по результатам проведения данной закупки (п. 8.1.1.6 Проекта Контракта).

По условиям аукционной документации (п. 5.3.3. Проекта Контракта), а также в соответствии со ст. 706 ГК РФ подрядчик, привлекший к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Таким образом, для осуществления контрольных функций Генерального подрядчика, а также в силу ответственности перед Заказчиком, Поставщик должен обладать всеми лицензиями, предусмотренными аукционной документацией.

Привлекаемая ООО «Ксенон-Сервис» организация-субподрядчик не соответствует требованиям, изложенным в аукционной документации, и требуемых лицензий не имеет.

Так, в качестве субподрядчика, а именно организации, которой Поставщик осуществляет доставку жидкого медицинского кислорода, ООО «Ксенон-Сервис» предлагает ООО «Воздух».

Однако, согласно данным Росздравнадзора, ООО «Воздух» не обладает какой-либо медицинской или фармацевтической лицензией, не имеет права на перевозку лекарственных средств для медицинского применения.

Также лицензия ООО «Воздух» на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов предоставлена на срок - до 23.10.2014 г., то есть является не действующей.

Согласно части 4 статьи 22 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - 99-ФЗ), предоставленные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, по истечении срока их действия подлежат переоформлению в порядке, установленном статьей 18 настоящего Федерального закона, при условии соблюдения лицензионных требований, предъявляемых к таким видам деятельности.

Указанное в лицензии ООО «Воздух» наименование вида деятельности -«эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов», в соответствии с Федеральным законом от 04.03.2013 N 22-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», отдельные законодательные акты Российской Федерации...» было изменено на следующее -«эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности», что соответствует и постановлению Правительства РФ от 10.06.2013 N 492 (ред. от 16.02.2019) «О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности», на которое также ссылается Заказчик.

Таким образом, в силу требований части 4 статьи 22 Федерального закона № 99-ФЗ и положений Постановления N 492, после 23.10.2014 г. лицензия ООО «Воздух» подлежала переоформлению. Однако сведений о таком переоформлении не предоставлено.

Вывод Комиссии Управления о том, что лицензия ООО «Воздух» действует бессрочно и не требует переоформления, сделан без учёта специальной нормы - части 6.1. статьи 22 Федерального закона № 99-ФЗ, согласно которой действующие до дня вступления в силу настоящего Федерального закона лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, лицензии, не содержащие перечней работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, подлежат переоформлению в порядке, установленном настоящей статьей, при условии соблюдения лицензионных требований, предъявляемых к таким видам деятельности.

С учетом изложенного, заявка на участие в электронном аукционе ООО «Ксенон-Сервис» должна была быть отклонена аукционной комиссией.

Также необоснованным является довод Комиссии Управления о том, что требование к участникам закупки о наличии лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов (выданной Поставщику или организации, силами которой Поставщик осуществляет доставку жидкого медицинского кислорода) является излишним, и установлено в нарушение положений ч.6 ст.31, ч.6 ст. 66 Закона о контрактной системе. 

В обоснование данного довода Комиссия Управления сослалась на пункт 5 постановления Правительства РФ от 06.07.2012 № 686 «Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств».

Однако, в соответствии п. 1 указанного Положения, оно устанавливает порядок лицензирования деятельности по производству лекарственных средств, осуществляемой юридическими лицами в соответствии с Федеральным законом "Об обращении лекарственных средств", в то время, как ни ООО «Ксенон-Сервис», ни ООО «Воздух», производителями лекарственных средств не являются.

Ссылка Комиссии на статью 58 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» также не обоснована, поскольку данная статья называется «Хранение лекарственных средств» и никакого отношения к предмету настоящей закупки не имеет.

Приказ Министерства здравоохранения от 31.08.2016 № 646н «Об утверждении Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения» также не применим к рассматриваемым правоотношениям, поскольку предметом закупки является поставка жидкого медицинского кислорода, который, согласно Единому государственному реестру лекарственных средств не является лекарственным препаратом, а является фармацевтической субстанцией.

Кроме того, Правила, утвержденные приказом № 646н, предусматривают наличие необходимых лицензий. Так согласно пункту 6 Правил деятельность по хранению и (или) перевозке лекарственных препаратов, переданная производителем лекарственных препаратов или организацией оптовой торговли лекарственными препаратами для осуществления другой (сторонней) организации (далее -аутсорсинг), определяется, согласовывается и контролируется во избежание разночтений, способных привести к неудовлетворительному качеству лекарственных препаратов или выполняемых работ.

Договор, по которому осуществляется передача деятельности на аутсорсинг (далее -договор аутсорсинга), заключается с указанием обязанностей каждой из сторон, порядка действий и ответственности сторон.

До заключения договора аутсорсинга производитель лекарственных препаратов или организация оптовой торговли лекарственными препаратами должны убедиться в правоспособности исполнителя (в том числе в наличии у него необходимой в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензии - ссылка на Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности") и возможности выполнить обязательства по договору аутсорсинга в соответствии с требованиями настоящих Правил (в том числе в наличии опытного и компетентного персонала, помещений, оборудования).

Согласно пункту 57 Правил перевозка лекарственных препаратов сопровождается документами в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Данный документ является отсылочным и указывает на необходимость требования лицензий, предусмотренных законодательством.

Таким образом, довод Комиссии Управления об излишнем требовании к участникам закупки о наличии лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов является необоснованным.

При таких обстоятельствах жалоба ООО «Любергаз» на действия аукционной комиссии ГБУЗ «ДИКБ № 6 ДЗМ» являлась обоснованной и подлежала удовлетворению, а решение комиссии УФАС России по г. Москве от 19.11.2019 г. по делу № 077/06/57-14683/2019 - незаконно.

В нарушение ч.5 ст. 200 АПК РФ антимонопольный орган не доказал законность оспариваемого решения.

Заявитель, напротив, аргументированно обосновал нарушение оспариваемым решением его прав в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеются в наличии оба условия, установленные действующим законодательством для признания судом обжалуемого решения антимонопольного органа незаконным. 

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом рассмотрены и оценены все доводы антимонопольного органа, но отклонены как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие материалам дела.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 19.11.2019г. по делу № 077/06/57-14683/2019.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу ООО «Любергаз» расходы по госпошлине в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                               А.Б. Полякова