АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-132407/23-84-1053

24 августа 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 23 августа 2023 г.  Решение в полном объеме изготовлено 24 августа 2023 г.  

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1  рассмотрев в открытом судебном заседании дело  

по заявлению: ООО "БЮЗ" (140170, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2005,  ИНН: 

<

***>)  

к ответчику: УФАС по г. Москве (107078, 

<

...>,  ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)  

об оспаривании постановления от 01.06.2023 № 077/04/14.3-6879/2023 

при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 14.08.2023г. № б/н, диплом); 

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 26.12.2022г. № ЕС-108,  диплом);  

УСТАНОВИЛ:

ООО "БЮЗ" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.  Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве об изменении постановления от 01.06.2023   № 077/04/14.3-6879/2023 в части назначенного наказания.  

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования. 

В судебном заседании ответчик возражал против удовлетворения заявленных  требований, по доводам изложенным в отзыве.  

Суд, выслушав представителей явившихся сторон, рассмотрев материалы дела,  считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат по следующим  основаниям.  

Согласно ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном  правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в  арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.  

В силу ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в  течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок  не установлен федеральным законом.  

Суд установил, что заявителем соблюден срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП  РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ на обращение в суд.  

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании  постановления административного органа о привлечении к административной  ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и  обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие  соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое  постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к  административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения  к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной  ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения  административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в  заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.  

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, рекламодателем,  рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за  исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4  статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение  административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот  рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на  юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.  

Как следует из заявления, оспариваемым постановлением ООО "БЮЗ"  привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за  нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в распространении рекламы  медицинских услуг, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в  размере 101 000 руб.  

Не согласившись с указанным постановлением в части назначения наказания,  Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

В обоснование своих доводов, заявитель указывает на то, что антимонопольным  органом не учтены доводы о малозначительности совершенного правонарушения, а так  же просит заменить штраф на предупреждение, применив ст. 4.1.1, ст. 3.4 КоАП РФ.  

Кроме того, Общество указывает на тот факт, у него имелось надлежащее  согласие абонента на получение спорной рекламы.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией  административного органа, при этом исходит из следующего.  

Сроки давности привлечения к административной ответственности,  установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.  

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности,  заявителем не оспаривается.  

Как следует из фактических обстоятельств, решением комиссии Управления  Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.01.2023 по  делу № 052/05/18-3466/2022, в действиях юридического лица - ООО «БЮЗ» по факту  распространения на телефонный номер +7 (***)***-**-** рекламы посредством СМС- сообщения «Black Friday! До - 80 % на желанные украшения! Подробнее...»,  поступившей 04.11.2022 в 12:33 от отправителя «bronnitsky», установлено нарушение  части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  

внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему  и его продвижение на рынке.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О  связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об  оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или  уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или  прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений,  звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим  электромагнитным системам.  

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является  товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или  продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том  числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт  деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или  иного введения в оборот.  

Рассматриваемая информация адресована неопределенному кругу лиц,  направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - ювелирному  магазину «Бронницкий ювелир», товарами являются ювелирные украшения со скидкой  до 80%.  

Как указывает заявитель в своем заявлении рассматриваемая реклама была  направлена абоненту ввиду наличия у Общества такого согласия. Однако  антимонопольный орган не может согласиться с данным вывод на основании  следующего.  

Как установлено решением по делу № 052/05/18-3466/2022, 08.05.2016 года  владелец телефонного номера +7 (***)***-**-** (гражданин) заключил договор об  оказании услуг подвижной связи с ПАО «МТС» с использованием телефонного номера  +7 (***)***-**-**.  

Пир подписании данного договора, абонент отказался от получения рекламы и  использования сведений о нем в целях продвижения услуг.  

Также в материалы дела не было представлено надлежащего согласия от абонента  на получение рекламы от ООО «Бронницкий ювелирный завод», обратного заявителем  не доказано.  

При этом представленный скриншот заявителя из CRM системы о совершенной  покупке ФИО4 не может являться надлежащим подтверждением такого  согласия ввиду принадлежности данной анкеты иному физическому лицу.  

Таким образом, Управлением было верно установлено отсутствие надлежащего  согласия у Заявителя на распространение спорной рекламы, а равно в действиях лица  усматривались признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Ответственность за невыполнение требований, установленных частью 1 статьи 18  Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).  

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем,  рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за  исключением случаев, предусмотренных частями 2-10 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1,  статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, - влечет наложение административного штрафа  на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц  - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до  пятисот тысяч рублей.  

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным  правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие)  

физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов  Российской Федерации об административных правонарушениях установлена  административная ответственность.  

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых  настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена  административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие  от него меры по их соблюдению  

Таким образом, виновные действия юридического лица — ООО «Бронницкий  ювелирный завод» состоят в распространении на телефонный номер +7 (***)***-**- **  рекламы посредством CMC-сообщения «Black Friday! До -80 % на желанные  украшения! Подробнее...», поступившей 04.11.2022 в 12:33 от отправителя  «bronnitsky», что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ООО  «Бронницкий ювелирный завод» требований законодательства, не установлено.  

Вина юридического лица - ООО «Бронницкий ювелирный завод» в совершении  административного правонарушения в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ  доказана.  

Согласно части 3 статьи 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания  юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное  правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к  административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает  от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.  

Заявителем заявлено требование о замене административного штрафа на  предупреждение в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ.  

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении  административного наказания юридическому лицу учитываются характер  совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое  положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную  ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.  

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за  впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения  вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам  животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия  (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности  государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а  также при отсутствии имущественного ущерба.  

Согласно части 3 статьи 3.4 КоАП РФ в случаях, если назначение  административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено  соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта  Российской Федерации об административных правонарушениях, административное  наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся  субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему  предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или  юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со  статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.  

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП за впервые совершенное административное  правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля  (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного  наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела  II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об  

административных правонарушениях, административное наказание в виде  административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии  обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за  исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.  

Таким образом, из прямого толкования части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ следует  одно из обязательных условий для применения положений данной статьи, а именно  должно быть впервые совершено правонарушение, выявленное в ходе осуществления  государственного контроля (надзора), муниципального контроля.  

В рассматриваемом случае правонарушение выявлено антимонопольным органом  не в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального  контроля, а по итогам рассмотрения заявления и вынесения решения по делу о  нарушении законодательства о рекламе № 052/05/18-3466/2022.  

В соответствии с Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О  государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской  Федерации» (далее - Закон № 248-ФЗ) и Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-  ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при  осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»  (далее -Закон № 294-ФЗ) к мероприятиям с взаимодействием с контролируемым лицом  относятся в том числе плановые и внеплановые проверки соблюдения  законодательства.  

При этом в силу пункта 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗ для целей данного  Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не  относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.  

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в  пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в  сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Соответственно, дело об административном правонарушении по статье 14.3,  части 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 КоАП может быть возбуждено как по  итогам осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением  законодательства о рекламе, так и по итогам рассмотрения дела по признакам  нарушения законодательства о рекламе.  

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении  возбуждено на основании решения комиссии Нижегородского УФАС России по делу   № 052/05/18-3466/2022, в рамах которого установлено нарушение Закона о реклама, то  есть без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки.  

На основании изложенного, положения части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в данном  случае неприменимы.  

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении  административного наказания юридическому лицу учитываются характер  совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое  положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную  ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим  административную ответственность, признается добровольное прекращение  противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение.  

Антимонопольным органом установлено, что на момент вынесения решения по  делу № 052/05/18-3466/2022 спорная реклама не распространялась, сведения о  продолжении распространения рекламы с нарушением части 1 статьи 18 Закона о  рекламе отсутствуют.  

В связи с этим Нижегородское УФАС России в рамках рассмотрения дела №  052/05/18-3466/2022 пришло к выводу о нецелесообразности выдачи предписания ООО  «Бронницкий ювелирный завод».  

Следовательно, ООО «Бронницкий ювелирный завод» добровольно прекратило  противоправное поведение.  

Таким образом, установлено обстоятельство, смягчающее административную  ответственность ООО «Бронницкий ювелирный завод».  

Также Заявитель указывает на тот факт, что Управлением не учтены доводы о  малозначительности совершенного правонарушения.  

При этом, антимонопольный орган полагает, что данные выводы основаны на  неверном толковании Заявителем текста Постановления, поскольку должностным  лицом была дана оценка данному доводу, а именно, в соответствии со статьей 2.9  КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения  судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном  правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное  правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным  замечанием.  

При этом оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и  степенью общественной опасности, причинением либо угрозой причинения вреда  личности, обществу или государству. Понятие малозначительности административного  правонарушения является категорией оценочной и определяется в каждом конкретном  случае с учетом выявленных обстоятельств.  

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только  в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О  некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об  административных правонарушениях» применительно к обстоятельствам конкретного  совершенного лицом деяния. Малозначительным правонарушением является действие  или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного  правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли  правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не  представляющее существенного нарушения охраняемых общественных  правоотношений.  

В рассматриваемом случае негативные последствия выразились в нарушении прав  и законных интересов конкретного лица-потребителя рекламы, а именно заявителя -  абонента телефонного номера +7 (***)***-**-**, который обратился в  антимонопольный орган с соответствующим заявлением.  

Одновременно, Управление не усмотрело каких-либо мотивов оценки  обстоятельств совершения правонарушения как имеющих исключительный характер в  контексте возможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ. Подобных  мотивов не приведено и ООО «Бронницкий ювелирный завод».  

С учетом вышеизложенного, ходатайство о прекращении производства по делу на  основании ст. 2.9 КоАП РФ в связи с малозначительностью совершенного  правонарушения удовлетворению не подлежит.  

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших  основанием для принятия государственными органами, органами местного  самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов,  решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган  или должностное лицо.  

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях  

заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к  административной ответственности административным органом соблюдены, размер  ответственности административным органом определен с учетом правил,  определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения  статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как  малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, не находится,  то не имеется и оснований для удовлетворения требования заявителя о признании  незаконным и отмене оспариваемого постановления.  

Судом рассмотрены все доводы Заявителя, однако они не могут служить  основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как  направленные исключительно на уклонение от административной ответственности.  

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при  рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о  привлечении к административной ответственности, что решение административного  органа о привлечении к административной ответственности является законным и  обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.  

В соответствии с ч. 4 ст. 208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности  государственной пошлиной не облагается.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 1.5. 2.1. 2.9, 26.1, 26.2, 26.11,  28.2, 29.6-29.7, 29.10 КоАП РФ, ст.ст. 29, 65, 71, 167-170, 176, 208, 210, 211 АПК РФ,  суд  

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований ООО "БЮЗ" полностью отказать. 

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в  Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья: О.В. Сизова  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 13.03.2023 9:45:00

Кому выдана СИЗОВА ОЛЬГА ВЛАДИМИРОВНА