АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-28766/2018

город Кемерово

05 июля 2019 года

Резолютивная часть решение объявлена 04 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 05 июля 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Конкиной И.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРНИП 304421719400284, ИНН 

<

***>)

к Комитету градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецка, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании предписания №513 от 11.10.2018             

при участии: 

от заявителя: не явились,

от заинтересованного лица: ФИО3- представитель по доверенности от 29.12.2018 № 37, удостоверение; 

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене предписания № 513 от 11.10.2018, выданного Комитетом градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецка, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее – заинтересованное лицо, Комитет) о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения.

Требования мотивирует тем, что спорная конструкция, расположенная на фасаде принадлежащего заявителю магазина не несет рекламной информации, информирует покупателей об ассортименте товаров, реализуемых в магазине, размещена непосредственно возле входа в магазин. В обоснование своей позиции ссылается на Письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017 N АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама».

 Указывает, что конструкция расположена не на фасаде многоквартирного жилого дома, а на имуществе, находящемся в собственности заявителя.

Кроме того, полагает, что заинтересованным лицом нарушены требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ).

Заинтересованное лицо с заявленными требованиями не согласилось, полагает, что на панно  нанесены фирменные наименования, а также изображение продукции с логотипом конкретного производителя без согласования с Комитетом.

Поскольку размещение на установку спорной конструкции заявителем в установленном законом порядке не получалось, конструкция подлежит демонтажу на основании статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Исследовав представленные доказательства,  суд установил следующее. 

11.10.2018 сотрудниками заинтересованного лица произведен натурный осмотр  фасадов многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>.

11.10.2018 заинтересованным лицом в адрес заявителя вынесено предписание №513 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения.

Не согласившись с указанным предписанием, индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, бремя доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на Комитет.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. 

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно пункту 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 - 17 статьи 19 Закона о рекламе.

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Согласно пункту 23 статьи 19 Закона о рекламе требования настоящей статьи в части получения разрешений не распространяются на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики в случае размещения рекламы непосредственно на указанных объектах (без использования конструкций и приспособлений, предназначенных только для размещения рекламы).

Как усматривается из материалов дела, спорные конструкции представляют собой брандауэрные панно в металлической раме, установленные на фасаде здания и перекрывающие витрины магазина.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из системного анализа законодательства следует, что рекламой считается информация, распространенная любым способом и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к нему и содержащая часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Как следует из материалов дела, спорные вывески содержат изображения различных канцелярских товаров и размещены непосредственно на фасаде здания, в месте осуществления деятельности заявителя.

При этом в рассматриваемой информации не содержится ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения, ни о стоимости, существенная информация либо ее часть об оказываемых услугах и реализуемых товарах отсутствует.

Доказательств или мотивированного обоснования тому, что спорные конструкции способны привлечь внимание новых потребителей к конкретным товарам (услугам), реализуемым заявителем, сформировать положительное представление о его деятельности и поддерживать интерес к этой деятельности, заинтересованным лицом не представлено.

В данном случае размещенная на панно информация о реализуемых однородных канцелярских товарах не может вызвать ассоциации потребителя с определенным товаром, так как имеется большое количество канцелярских товаров, а, значит, данная информация не могла привлечь внимания и поддержания интереса к какому то определенному товару, что является обязательным признаком рекламы.

Ссылка заинтересованного лица на то, что на изображенных маркерах имеются фирменные наименования производителя, судом отклоняется, поскольку из представленного фотоснимка усматривается, что на иных изображенных товарах, кроме маркеров, наименование производителя не имеется.

Суд также учитывает правовую позицию, изложенную в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017 N АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама», где указано, что в случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

В связи с указанным, информация, размещенная заявителем  на спорных конструкциях, не может быть признана рекламной.

Кроме того, предписание как ненормативный правовой акт должно не только соответствовать действующему законодательству, но и быть исполнимым, то есть время для исполнения предписания должно быть достаточным, чтобы лицо, обязанное его исполнить имело реальную возможность выполнить требования контролирующего органа.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13 разъяснено, что исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

В рассматриваемом случае оспариваемое предписание является неисполнимым, так как согласно предписанию информация должна быть удалена не позднее трех дней, а спорные конструкции - демонтированы в течение месяца с даты выдачи предписания.

Судом установлено, что предписание выносилось в отсутствие извещения лица, которому оно выдается.

Также установлено, что предписание было  получено заявителем только 15.11.2018, то есть за пределами срока его исполнения, также как и направлено заинтересованным лицом за пределами трехдневного срока на исполнение предписания.

При таких обстоятельствах у заявителя отсутствовала реальная возможность исполнения предписания в установленный срок.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования. При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, а требование заявителя является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Поскольку требования заявителя удовлетворены полностью, судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины в сумме 3000 руб. в силу статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с Комитета градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка в пользу заявителя.

Так же в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные заявителем в связи с необходимостью обращения в арбитражный суд в размере 7000 руб., факт несения которых подтвержден договором на оказание услуг от 19.11.2018 и платежным поручением №002386 от 07.12.2018 на указанную сумму.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным предписание Комитета градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка №513 от 11.10.2018.

Взыскать с Комитета градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРНИП 304421719400284, ИНН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей, расходы на оплату услуг представителя в сумме 7000 (семь тысяч) руб.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                         И.В. Конкина