АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-345/2019

г. Магадан

10 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 03.12.2019 

Полный текст решения изготовлен 10.12.2019

 Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного  суда по адресу: 

<

...>, каб. 310, дело по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/17 от 10.12.2018, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

          при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, начальник юридического отдела, доверенность от 15.01.2019 № 5, паспорт; ФИО3, заместитель директора, доверенность от 05.02.2019 № 8, паспорт;

от ответчика – ФИО4, главный специалист – эксперт правового отдела, доверенность от 14.01.2019 № 09/2019, удостоверение; ФИО5, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 1, доверенность от 11.03.2019 № 7274, удостоверение; ФИО6, начальник правового отдела УФНС России, доверенность от 16.09.2019 № 05/2114, удостоверение;

от третьих лиц:

Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана – ФИО7, главный специалист юридического отдела, доверенность от 14.12.2018 № 166, паспорт;

Общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймаш» - С.Д. Цейтлер, директор, приказ от 23.03.2018 № 1, паспорт;

В соответствии со статьёй 163 АПК РФ в судебном заседании 26.11.2019 объявлялся перерыв до 03.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Муниципальное унитарное предприятие города Магадана «Водоканал», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № 1051 от 20.02.2019 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области о признании незаконным и отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/17 от 10.12.2018.

Оспариваемым решением, заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122, по ст. 123 НК РФ в сумме 336 247 руб., начислены пени в общей сумме 838 443, 34 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 033 193 руб.

Заявитель считает выводы налогового органа о завышении суммы налогового вычета по НДС за 4 квартал 2015 года в размере 2 373 150 руб., а также о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат по приобретению у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб., необоснованными и противоречащими действующему законодательству, а также нарушающими права предприятия как законопослушного налогоплательщика.

Ссылаясь на положения Муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010, договоров подряда от 10.11.2015, заключенного с ОАО «Ремстроймаш», и от 29.04.2016 заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО8, заявитель не согласен с выводами налогового органа о том, что часть работ выполнялась МУП г. Магадана «Водоканал», а не ОАО «Ремстроймаш», т.к.  привлечение субподрядчиков к исполнению муниципального контракта вызвано необходимостью эффективного распределения технических и трудовых ресурсов для выполнения возложенных на предприятие работ на объекте капитального ремонта.

МУП г. Магадана «Водоканал»  имеет в наличии достаточный квалифицированный персонал, специальную технику, оборудование, допуски для выполнения работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища      № 2 на р. Каменушка в г. Магадане.

Однако, наличие возможности самостоятельного выполнения работ МУП                            г. Магадана «Водоканал» не может свидетельствовать о том, что ОАО «Ремстроймаш» работы не выполнялись.

Кроме того, на балансе МУП г. Магадана «Водоканал» состоят централизованные системы холодного водоснабжения и водоотведения города Магадана, в их составе находится 232 км водопроводных сетей, 180 км сетей канализации, гидротехнические сооружения, очистные сооружения биологической очистки, канализационные и водопроводные насосные станции, административные здания и иные здания и сооружения, необходимые для осуществления деятельности по поставке потребителям коммунальных ресурсов водоснабжения и водоотведения. В первую очередь, именно для этих целей МУП г. Магадана «Водоканал» и располагает соответствующими возможностями.

При этом, ни из закона, ни из Муниципального контракта от 02.11.2015                                 № 060011500010 не вытекает обязанность выполнения работ по контракту лично подрядной организацией, поэтому привлечение субподрядной организации в отсутствие такого запрета в муниципальном контракте не нарушает положений действующего законодательства, а в условиях доказанности фактического выполнения работ не свидетельствует о каких-либо нарушениях действующего законодательства.

Исполнение МУП г. Магадана «Водоканал» обязанности по выполнению работ, указанных в Муниципальном контракте от 02.11.2015 № 060011500010 на 2015 год, представлялось для предприятия затруднительным в связи с получением ответов от МБУ г. Магадана «ГЭЛУД» и ООО ПК «МЗКГТД» о невозможности отпуска грунта с карьера «Красноармейский» по технологическим причинам в течение зимнего периода. 

При заключении договора субподряда с ОАО «Рестроймаш» МУП г. Магадана «Водоканал» учитывалось предложение субподрядчика о возможности поставки грунта в условиях зимнего периода.

Также такая необходимость была связана с наличием лимитов бюджетных обязательств, доведенных до заказчика, которые необходимо было освоить до 31.12.2015, а в силу того, что контракт на планируемые проектом на летний период работы по отсыпке был заключен лишь в ноябре 2015 года, освоить лимиты бюджетных обязательств самостоятельно предприятию с учетом эксплуатационной занятости персонала предприятия было проблематично.

Заключение субподрядного договора было вызвано в первую очередь необходимостью эффективного распределения ресурсов в целях выполнения прямых задач, возложенных на предприятие. 

Так, в течении ноября 2015 года - апреля 2016 года силы и средства МУП г. Магадана «Водоканал» были отвлечены, в том числе, на выполнение непредвиденного аварийно-восстановительных ремонтов на централизованных сетях водоснабжения г. Магадана, что подтверждается копией реестра актов по аварийно-восстановительному ремонту.

Работы по муниципальному контракту выполнялись в соответствии с проектом: «Капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушке в г. Магадане». Проектной документацией не предусмотрено выполнение работ в зимнее время, цена контракта не предусматривает удорожание работ в условиях, когда работы выполняются зимой, тогда как стоимость указанных работ с учетом зимнего удорожания и затрат по снегоборьбе составила бы на 3, 8 млн. рублей больше, т.к. выполнение работ в условиях зимы сопряжено с издержками исполнителя,   связанными   с   работой   с   промороженным   грунтом.

Субподрядная организация информировала МУП г. Магадана «Водоканал», что в связи с издержками при производстве работ в зимних условиях не представляется возможным выгрузка грунта, так как он вмерзает в кузов самосвалов, в связи с этим 28.11.2015  и  03.12.2015  предприятием был задействован экскаватор № 69-13, который выполнял эксплуатационные работы на водохранилище, для помощи при выгрузке грунта из кузова самосвалов (работы не учтенные в проектно-сметной документации).

Таким образом, при завозе грунта в условиях отрицательных температур потребовалась работа экскаватора, что отражено в журнале работ № 1 и акте о приемке выполненных работ № 2 от 08.12.2015. Работа экскаватора при завозе грунта договором подряда № б/н от 10.11.2015 не предусмотрена.

Выводы налогового органа о невозможности выполнения работ ОАО«Ремстроймаш», и выполнении их МУП г. Магадана «Водоканал» основаны нанесоответствии данных акта о приемке выполненных работ, оформленного отимени ОАО «Ремстроймаш», данных общего журнала работ № 1, актов на скрытыеработы и актов о приемке выполненных работ, оформленных МУП г. Магадана«Водоканал» при передаче их Департаменту САТЭК Мэрии г. Магадана. 

Таким образом, доказательства выполнения работ ОАО «Ремстроймаш» в полной мере подтверждают реальность выполнения работ по договору подряда б/н от 10.11.2015. силами субподрядчика в ноябре - декабре 2015 года, реальность хозяйственных операций. 

Факт выполнения работ субподрядными организациями подтверждается совокупностью представленных доказательств.

В ходе допроса уполномоченного представителя лица — В.В. Спринчана (МУП г. Магадана «Водоканал») установлено, что все работы выполнялись субподрядном организацией, МУП г. Магадана «Водоканал» своими силами работ не производило.

При этом, расхождения в документах, выявленные налоговым органом, не связаны с фактическим невыполнением работ по контракту, в том числе и субподрядными организациями, не связаны с оформлением не имевших место быть фактов хозяйственной жизни, а связаны с допущенными в ходе оформления бухгалтерской и технической документации техническими ошибками.

Заявитель считает, что фотосъемка, которая производилась в период проведения работ, свидетельствует о том, что работы были осуществлены в зимний период ОАО «Ремстроймаш», имеющим лицензию на добычу грунта в карьере «Угликан» и заключившим  01.09.2015 договор с ОГБДЭУ «Магаданское» на вывоз грунта с карьера «Андреевский», обладающим необходимой строительной техникой для земляных работ, основными средствами, производственными активами, управленческим и техническим персоналом.

По мнению заявителя, ссылки налогового органа на общий журнал работ № 1 (капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане) не свидетельствуют о фактическом невыполнении работ субподрядчиком ОАО «Ремстроймаш», поскольку данный журнал ведется не в целях подтверждения фактов хозяйственной жизни, а в целях строительного контроля на объекте капитального строительства, т. е. оформлялся в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010.

Подписание между Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана и Предприятием актов от 08.11.2015 № 1, от 17.11.2015 №№ 2-4 освидетельствования скрытых работ до заключения письменного договора субподряда с ОАО «Ремстроймаш» не означает, что указанные работы не выполнялись данным субподрядчиком, так как он приступил к выполнению работ немедленно после подписания МУП г. Магадана «Водоканал» и Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана муниципального контракта от 02.11.2015                   № 060011500010. 

Договорные отношения между предприятием и указанным субподрядчиком документально оформлены 10.11.2015, весь объем работ по муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010 произведен в период с ноября по декабрь 2015 года, принимался по актам формы КС-2 (акт о приемке выполненных работ) и КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат), а не совпадение  некоторых    дат    подписанных    документов    (подписаны    позже)    с фактическим    выполнением    подрядных    работ    связано    с    несвоевременным документальным оформлением.

Также заявитель не согласен с выводами налогового органа о перевозке всего объема песчано - гравийной смеси с карьера «Андреевский», основанными на показаниях водителей ФИО9 и ФИО10, отрицавших проставление своей подписи в представленных ОАО «Ремстроймаш» путевых листах.

Вместе с тем грунт для выполнения капитальных работ завозился как с карьера «Андреевский», так и с карьера «Угликан», расположенного на расстоянии 59,1 км, что подтверждается решениями от 29.03.2018 № 01-10/804 Управления ФАС по Магаданской области, от 11.08.2018 № А37-541/2018 Арбитражного суда Магаданской области, заключением грунтовой лаборатории ООО «НПП Гидрогеолог», письмом ПАО «Колымаэнерго» от 13.11.2018 № 13/6064, в котором указано, что в условиях города Магадана месторождения грунтов не содержат крупнообломочных пород с одновременным присутствием пород различного типа залегания, из чего следует вывод о том, что грунты на объекте капитального ремонта представлены грунтами из различных месторождений.

В судебном заседании представители заявителя предъявленные требования поддержали в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и в представленных дополнениях к заявлению, устно пояснили доводы по существу заявленных требований.

Ответчик, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление от 14.03.2019 и письменных пояснениях, из которых следует, что основанием для доначисления заявителю спорных сумм по налогу на прибыль и НДС является вывод налогового органа о том, что в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.11.2015 № 1, от 08.12.2015 № 2, от 22.06.2016 № 3 были неправомерно включены работы по перевозке инертных материалов на расстояние до 58 км. 

Указанные работы МУП г. Магадан «Водоканал» фактически не выполнялись (оформлены не имевшие места факты хозяйственной жизни), но в дальнейшем приняты и оплачены заказчиком, что противоречит положениям ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 1 ст. 746 ГК РФ и пунктам 2.7, 5.1.12, 2.8 контракта и привело к искажению финансовых результатов.

В ходе налоговой проверки заявителем не представлены первичные документы, свидетельствующие о приобретении услуг по перевозке груза у сторонних организаций (договоры, акты выполненных работ, транспортные накладные и т. д.), либо документы в подтверждение затрат по выполнению перевозки самим муниципальным предприятием.

Следовательно, МУП г. Магадана «Водоканал» внесены в акты о приемке выполненных работ от 17.11.2015, 08.12.2015, 22.06.2015 недостоверные и не соответствующие действительности сведения о работах по перевозке свыше 30 км грузов 1 класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью свыше 10 т, работающими вне карьера на расстоянии до 28 км, а сотрудники Предприятия, ставя подпись на указанных документах, тем самым подтверждают свою осведомленность о факте внесения в документы заведомо недостоверных сведений.

Таким образом, МУП г. Магадана «Водоканал» не правомерно переданы Департаменту САТЭК Мэрии г. Магадана вышеуказанные работы на сумму 2 096 287 руб., как фактически не исполненные (ни самостоятельно, ни с привлечением субподрядчиков). По факту произведено лишь документальное оформление не имевших места фактов хозяйственной деятельности (стр. 12 оспариваемого решения).

Кроме того, акты о приемке выполненных работ от 17.11.2015 № 1, от 08.12.2015            № 2 составлены с нарушением допущения временной определенности фактов хозяйственной деятельности, так как не принятые МУП г. Магадана «Водоканал» у ОАО «Ремстроймаш» работы переданы Департаменту САТЭК мэрии г. Магадана.

Рассматривая доводы заявителя о неправомерном доначислении налога на прибыль организаций за 2016 год в связи с занижением налогооблагаемой базы по данному налогу на сумму убытка в размере 13 184 167 руб., перенесенного с 2015 года, образовавшегося за счет затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам, включенным в состав внереализационных расходов за 2015 год, налоговым органом   установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки заявителем представлены первичные документы (акт о приемке выполненных работ КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от ОАО «Ремстроймаш»), которые не содержат дату составления документа и окончания выполнения работ.

Дата составления документа является обязательным показателем первичного учетного документа (пп. 2 п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ).

Фактический статус документа определяется наличием (отсутствием) в нем всех обязательных показателей, установленных Законом № 402-ФЗ в отношении первичных учетных документов.

Дата совершения факта хозяйственной жизни (дата отгрузки товара, оказания услуги, передачи результатов выполненных работ, передачи имущественных прав) законодательно в качестве обязательного реквизита не установлена, но определяет такое существенное обстоятельство факта хозяйственной жизни, как реальную дату отгрузки товара (груза), имущественных прав и предъявления заказчику выполненных работ, предъявления документа о выполненных услугах.

Отсутствие в документе реальной даты предъявления заказчику выполненных работ дает основания считать, что дата совершения действий передающей стороны совпадает с датой составления документа.

В нарушение пп. 2 п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) № 1 без даты на сумму 15 557 318 рублей, являющийся первичным учетным документом, не содержит обязательный реквизит: дату составления акта.

В случае отсутствия в акте о приемке выполненных работ даты составления документа (реальной даты предъявления заказчику выполненных работ), указанный акт не может являться надлежащим доказательством исполнения обязательства ОАО «Ремстроймаш» по выполнению и передаче работ МУП г. Магадана «Водоканал» в рамках договора подряда от 10.11.2015.

Для целей налогообложения прибыли датой признания расходов является дата передачи результатов выполненных работ от подрядчика заказчику (генподрядчику), которая оформляется первичными документами - актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

Кроме того, выполнение работ по капитальному ремонту объекта не подтверждается имеющимся в материалах дела общим журналом работ № 1 согласно приложению № 1 к Порядку, который велся начальником участка водопровода МУП г. Магадана «Водоканал» ФИО11

Таким образом, налоговый орган считает, что в нарушение п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 265 НК РФ МУП г. Магадана «Водоканал» неправомерно включена в состав внереализационных расходов за 2015 год сумма затрат по приобретению у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в размере 13 184 168 руб. на основании первичных документов (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат), не соответствующих положениям ст. 9 Закона № 402 - ФЗ, так как сведения, содержащиеся в них, противоречат сведениям общего журнала работ                № 1, являющегося основным документом, отражающим последовательность осуществления капитального ремонта объекта капитального строительства.

Из материалов дела следует, что неправомерное включение заявителем в состав внереализационных расходов затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам увеличило убыток за 2015 год на 13 184 168 руб., что привело к необоснованному уменьшению налоговой базы за 2016 год на указанную сумму, неисчислению и не уплате налога на прибыль организаций за 2016 год в сумме 2 636 834 руб.

Рассматривая доводы заявителя о неправомерности выводов налогового органа о завышении налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2015 года на сумму 2 373 150 руб. исчисленного с оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ, налоговым органом установлено, что  заявитель в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов за 4 квартал 2015 года НДС в сумме 2 373 150 руб. на основании счета-фактуры ОАО «Ремстроймаш» от 10.12.2015 № 10/12 в отсутствие акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, служащего основанием для принятия на учет выполненных работ по объекту капитального ремонта.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что заявитель перечислил ОАО «Ремстроймаш» авансом денежные средства в общей сумме 15 557 318 руб. (в т. ч. НДС - 2 373 150 руб.) согласно договору подряда от 10.11.2015 по следующим платежным поручениям:

от 30.11.2015 № 936 - в сумме 2 000 000 руб. (в т. ч. НДС - 305 085 руб.);

от 15.12.2015 № 108 - в сумме 493 700 руб. (в т. ч. НДС - 75 310 руб.);

от 14.12.2015 № 95 - в сумме 6 460 000 руб. (в т. ч. НДС - 985 423 руб.);

от 25.12.2015 № 317 - в сумме 2 000 000 руб. (в т. ч. НДС - 305 085 руб.);

от 30.12.2015 № 353 - в сумме 4 603 618 руб. (в т. ч. НДС -702 247 руб.), 

Вместе   с   тем   п.   2.8   договора  подряда   от   10.11.2015,   заключенного   МУП г. Магадана «Водоканал» с ОАО «Ремстроймаш», не предусмотрено авансирование, выставленный субподрядчиком счет-фактура от 10.12.2015 № 10/12 на сумму 15 557 318 руб. (в т. ч. НДС - 2 373 150 руб.) не содержит сведений о получении ОАО «Ремстроймаш» оплаты в счет предстоящих работ по капитальному ремонту.

Следовательно, предприятие не имеет право воспользоваться налоговым вычетом по НДС в порядке, предусмотренном п. 9 ст. 172 НК РФ, не соблюдая условия, оговоренные в указанной норме (при отсутствии счета-фактуры, выставленного субподрядчиком при получении оплаты в счет предстоящего выполнения работ, и договора, предусматривающего перечисление указанных сумм).

Таким образом, налоговый орган полагает правомерными доначисления заявителю НДС за 4 квартал 2015 года в сумме 2 373 150 руб., так как МУП г. Магадана «Водоканал» не вправе воспользоваться налоговым вычетом по НДС в нарушение порядка, установленного ст. 172 НК РФ (стр. стр. 23, 26 оспариваемого решения).

В судебном заседании представители Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях, устно пояснили возражения на заявленные требования.

Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по основаниям, изложенным в письменном отзыве № 42 от 11.01.2019, поддержал позицию заявителя и указал, что в период производства работ строительный контроль на объектеосуществлялся специалистами отдела строительства и капитального ремонтадепартамента.

В 2015-2017 годах проводился комплекс мероприятий по проверке качества и объема выполненных работ, в т.ч. скрытых. Так, в ходе производства работ по отсыпке нижнего бьефа в разных точках объекта отбирались образцы грунта для проведения лабораторных исследований компаниями ООО «Магаданская дорожная компания», ПАО Колымаэнерго» и ООО НПП «Гидрогеолог».

По результатам проведенных исследований независимыми специализированными лабораториями установлено содержание гравия в песчано-гравийной смеси: ООО НПП «Гидрогеолог» - 57, 2%, Центральная строительная лаборатория - 55, 2%. Согласно заключениям независимых лабораторий песчано-гравийная смесь по физико-механическим характеристикам и гранулометрическому составу полностью соответствует ГОСТ 25100-2011 и требованиям проектной документации.

Оплата работ произведена следующими платежными поручениями:

от 23.11.2015 № 390293 на сумму 226 000,00 руб.;

от 07.12.2015 № 425708 на сумму 5 199 456,08 руб.;

от 10.12.2015 № 437557 на сумму 1 528 290,00 руб.;

от 29.12.2015 № 510218 на сумму 10589143,92 руб.;

от 13.07.2016 № 17105 на сумму 55 000,00 руб.;

от 07.10.2016 № 199481 на сумму 1 041 950,00 руб.;

от 07.10.2016 № 199482 на сумму 4 896 555,15 руб.; Итого: 23 536 395,15 руб.

В связи с уменьшением суммы Контракта МУП г. Магадана «Водоканал» платежным поручением от 28.11.2016 № 214 возвращена в Департамент излишне выплаченная сумма в размере 55 002,37 руб.

В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Согласно условиям Контракта запрет на привлечение субподрядчиков не установлен. Таким образом, МУП г. Магадана «Водоканал» мог привлекать иных лиц по договору субподряда без согласования с Департаментом.

В судебном заседании представитель Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана предъявленные Муниципальным унитарным предприятием города Магадана «Водоканал» требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, устно пояснил доводы по существу заявленных требований.

Общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймаш», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по основаниям, изложенным в письменном отзыве № 42 от 11.01.2019, поддержало позицию заявителя и указало, что в 2015 году ОАО «Ремстроймаш» заключило с МУП г. Магадана «Водоканал» Договор подряда от 10.11.2015 на выполнение работ, предусмотренных проектом и локальной ресурсной сметой по «Капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане», стоимость договора составляла                      25 661 078, 20 руб., срок окончания работ по условиям договора 26.08.2016.

В связи со срочностью выполнения работ, предусмотренных по этому договору, фактически ОАО «Ремстроймаш» приступило к их выполнению на основании устной договоренности с заказчиком с 02.11.2015, т.е. до даты подписания договора 10.11.2015.

В последующем объем работ и общая стоимость по заключенному договору была скорректирована дополнительными соглашениями № 1 от 14.03.2016 г. и № 2 от 20.04.2016 с учетом изменившегося лимита финансирования и составила 15 557 318 руб.

При этом, ОАО «Ремстроймаш» выполняло комплекс работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бъефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане на основании Договора подряда, как субподрядчик. Генеральным подрядчиком по этим работам был МУП г. Магадана «Водоканал». Соответственно вся документация, в т.ч. журнал производства работ составлялась и велась представителями генподрядчика.

Согласно ведения журнала работ по договору Капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане, работы были начаты 02.11.2015, по договоренности с руководством МУП г. Магадана «Водоканал».

Это связано с тем, что начало работ приходилось на зимний период и необходимо было успеть до промерзания грунта выполнить работы по корчеванию кустарника и мелколесья, срезке и разработке растительного грунта.

Из представленной копии журнала, видно, что он велся формально и не соответствует в точности по времени, полному перечню параллельно выполняемых работ.

Кроме того, часть работ (завозка грунта, работа на отвале по перемещению, планировке и укреплению откоса), которые выполнялись в технологической последовательности, в  журнале не отражена.

02.11.2015 на территорию строительной площадки автомобилем MERCEDES BENZ (седельный тягач с тралом, договор аренды техники от 01.01.2015 г.) была завезена тяжелая техника - бульдозер Катерпиллар 2004 г.в. и бульдозер Комацу (что подтверждаем путевым листом) и фактически были начаты работы по исполнению договора.

При выполнении работ по корчеванию кустарника и мелколесья, срезке и разработке грунта и погрузке его в самосвалы были задействованы механизмы: при срезке и корчевании применялся бульдозер Катерпиллар 2004 г.в. и Комацу; при погрузке на самосвал для дальнейшего вывоза грунта за пределы строительной площадки использовался погрузчик XCMG ZL50G (49ММ5059) 2009 г.в. Все расходы по заработной плате, начислению налогов, списанию ГСМ и запасных частей отражены в период 2015 года.

Вывоз срезанного кустарника, мелколесья и верхнего слоя грунта с территории строительной площадки производился с помощью привлечения грузовых самосвалов по договору аренды техники у ИП ФИО8 от 01.01.2015 Согласно журнала ведения работ на строительной площадке данный вид работ (погрузка и перевозка) выполнялись в период с 05.11.2015 по 08.11.2015. Перевозка осуществлялась арендованными самосвалами, персонал для перевозки предоставлялся ОАО «Ремстроймаш».

В декабре после завершения работ, указанных в акте приемки выполненных работ КС-2, гусеничная техника (бульдозер Катерпиллар 2004 г.в.) была вывезена автомобилем MERCEDES BENZ (седельный тягач с тралом, договор аренды техники от 01.01.2015) на территорию ОАО «Ремстроймаш», погрузчик передвигался своим ходом.

В Актах работ, выполненных ОАО «Ремстроймаш» в ноябре - декабре 2015 года и представленных  заказчику по формам КС-2 и КС-3 в печатном виде, была от руки неверно вписана не ОАО «Ремстроймаш» - возможно представителями МУП «Водоканал», дата составления Акта и времени окончания работ – 22.04.2016.

Фактически, работы, предъявленные заказчику, МУП «Водоканал»,  подрядчиком, ОАО «Ремстроймаш», для оплаты по актам, были выполнены и завершены в ноябре - декабре 2015 года. Это зафиксировано геодезической съемкой, с планом земляных масс, выполненной ООО «Землемер» 10.12.2015, и фотографиями, из которых видно, что все работы по отсыпке и креплению откосов были выполнены субподрядчиком именно в этот период, при том грунты отсыпаны, распланированы и уложены по всему периметру откоса нижнего бьефа плотины водохранилища.

Утверждение налоговой инспекции о том, что в 2015 году производилась только завозка и складирование на площадке инертных материалов субподрядчиком ОАО «Ремстроймаш», не соответствует действительности и опровергается графически оформленной исполнительной маркшейдерской съемкой и фото. Более того складировать завезенный в большом объеме - более 8 000 тысяч мЗ, грунт (как утверждается в Акте налоговой проверки) в зимний период нецелесообразно, т.к. за зиму этот грунт бы промерз и потом с ним невозможно было бы работать все лето.

Все работы по договору с МУП г. Магадана «Водоканал», которые представлены в Актах КС-2, КС-3 были выполнены субподрядчиком ОАО «Ремстроймаш» в ноябре-декабре 2015 года, и, соответственно, они были оплачены Заказчиком по факту их выполнения в декабре 2015 года.

Утверждение налогового органа о каких-то согласованных действиях между МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш», для того, что бы принять и оплатить работы, которые, как указано в Акте налоговой проверки, якобы фактически не выполнялись работниками ОАО «Ремстроймаш» в 2015 году, необоснованно, и не соответствует действительности.

При этом, налоговым органом сделан неверный вывод о том, что весь грунт на строительный объект завезен из одного места - карьера «Андреевский», т.к. весь объем грунта, поставленного на строительный объект, завозился разными подрядчиками, по разным договорам и из разных месторождений:

-примерно 4 500 мЗ грунта было завезено из карьера Андреевский ипринято и оплачено заказчиком согласно Акта выполненных работ КС-2 подоговору подряда МУП г. Магадана «Водоканал» с ОАО «Ремстроймаш»,

-примерно 4 000 мЗ грунта было завезено из месторождения «Угликан» ипринято и оплачено Заказчиком согласно Акта выполненных работ КС-2 подоговору подряда МУП г. Магадана «Водоканал» с ИП ФИО8

Фактически, точный общий объем смеси грунтов, завезенных из двух месторождений для капитального ремонта нижнего бъефа плотины водохранилища, посчитан маркшейдерскими замерами и соответственно проектному заданию и локальному сметному расчету № 80871/1 составил -7 175, 33 мЗ в плотном состоянии. Этот объем и отражен подрядчиками в Актах выполненных работ и соответственно был оплачен заказчиком..

ОАО «Ремстроймаш» имело лицензию МАГ 80102 ТР на пользование участком недр в пределах проявления месторождения «Угликан» на территории Ольского района Магаданской области. Срок действия лицензии с 05.06.2012 года до 31.12.2016. Таким образом, недропользователь ОАО «Ремстроймаш» использовал лицензию на месторождении «Угликан» до 31.12.2016.

Факт того, что грунт завезен на строительный объект из двух разных месторождений подтверждается лабораторными исследованиями фракционного состава грунтов проведенными ООО «Дальсельхоз»; ОГБДЭУ «Магаданское»; ООО «Колымаэнерго» и др. и может быть установлен визуальным осмотром строительного объекта, а так же свидетельскими показаниями главного инженера ОГБДЭУ «Магаданское» ФИО12, который исполнял на тот период обязанности директора ОГБДЭУ «Магаданское».

Налоговым органом не представлено доказательств нереальности финансово-хозяйственной деятельности ОАО «Ремстроймаш». Наоборот, тот факт, что данная организация являлась хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность на территории Магаданской области,  подтверждается выполнением многочисленных работ на территории Магаданской области, которые приняты заказчиками без замечаний. Кроме того, о реальности выполняемых ОАО «Ремстроймаш» операций свидетельствуют и обороты по счетам предприятия, из анализа которых следует, что предприятием выплачивалась в период выполнения работ заработная плата, приобреталось топливо для техники, заключены договоры аренды тяжелой техники.

В судебном заседании представитель ООО «Ремстроймаш» предъявленные МУП            г. Магадана «Водоканал» требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, устно пояснил доводы по существу заявленных требований.

Выяснив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей сторон,  суд установил следующее. 

По материалам дела установлено, что Муниципальное унитарное предприятие города Магадана «Водоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением  Мэрии  г. Магадана № 1841 от 04.12.1992, с внесением Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области записи в Единый государственный реестр юридических лиц 29.11.2002, свидетельство                                    № 000158940, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>.

 Как следует из материалов дела, на основании решения аукционной комиссии, оформленного протоколом от 21.10.2015 № 0347300000515000313, между Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана (заказчик) и МУП г. Магадана «Водоканал» (подрядчик) 02.11.2015 заключен Муниципальный контракт № 060011500010 на выполнение капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на реке Каменушка в городе Магадане в редакции дополнительных соглашений от 02.11.2015 № 1, от 08.12.2015 № 2, от 22.11.2016 № 3.

Согласно пункту 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы на объекте капитального ремонта в 2015-2016 годах согласно ведомости объемов работ (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью контракта и проектно-сметной документации шифр № 0214-0.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 Контракта - с даты подписания контракта до 30.11.2016.

Цена контракта составила 28 512 310,00 рублей (п. 2.1 Контракта). 

Дополнительным соглашением от 22.11.2016 № 3 цена Контракта снижена до                     23 481 392,78 рублей, в том числе НДС - 3 581907,37 рублей.

Уменьшение цены контракта произошло за счет применения на объекте материала (песчано-гравийной смеси), соответствующего проектным требованиям, но с более низкой стоимостью (письмо Министерства природных ресурсов и экологии Магаданской области от 30.05.2018 № 2003/120-3), т.к. предусмотренная проектной документацией и ведомостью материалов смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 50 %, разработка и доставка которой должна была осуществляться из карьера «Красноармейский», расположенного в 58 км от места ведения работ, была заменена на смесь песчано-гравийную природную обогащенную с содержанием гравия 50-65 % (место нахождения карьер «Андреевский» (12 км от места ведения работ) и карьер «Угликан» (59,1 км от места ведения работ). 

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев,  предусмотренных  контрактом  и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Цена контракта указана с учетом всех затрат, расходов подрядчика, связанных свыполнением работ, включая, но не ограничиваясь: затраты на материалы,транспортировку, погрузочно-разгрузочные работы, вывоз мусора, страхование,уплату всех налогов, пошлин и сборов, расходов по оплате стоимости услугсторонних организаций и третьих лиц и других обязательных платежей, которыеподрядчик уплачивает при исполнении контракта (пункты 2.2, 2.4 Контракта).

Согласно сводным сметным расчетам стоимости строительства, локальным сметным расчетам,  положительному заключению  государственной экспертизы от 14.10.2014 № 6-2-1-0797-14, в сводном сметном расчете предусмотрены затраты на временные здания и сооружения в соответствии с ГСН 81-05-01-2001, которые составляют 3,68 (4,6% х 0,8) от сметной стоимости СМР.

Согласно пунктам 2.7 и 2.8 Контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования по годам:

2015 год – 17 542, 89 тыс. рублей; 

2016 год – 5 938 502, 78 тыс. рублей с отсрочкой в платеже сроком до 60 рабочих дней с момента предоставления подрядчиком документов, указанных в пункте 2.7 контракта.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 7 Контракта. Работы признаются выполненными после подписания подрядчиком и заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 7.6 Контракта). 

Строительный контроль заказчик осуществлял самостоятельно.  

На основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат от 17.11.2015, 08.12.2015, 22.06.2016 и от 23.11.2016 в соответствии с п. 2.7 Контракта работы приняты Департаментом - 24.11.2016 приемочной комиссией подписан Акт № 0012 приемки законченного капитальным ремонтом объекта (по форме КС-14). Согласно решению приемочной комиссии, предъявленный к приемке капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводится в действие.

Подрядчик в полном объеме выполнил предусмотренные контрактом работы, а заказчик их принял и оплатил.

При этом, для выполнения указанных в Муниципальном контракте работ между МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» заключен Договор подряда б/н от 10.11.2015 на выполнение работ на объекте капитального ремонта.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 20.04.2016 № 2) - с даты подписания договора до 22.04.2016.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 22.04.2016 № 2) цена договора составляет 15 557 318 руб., в том числе НДС - 2 373 150,20 руб.

Пунктами 2.5 и 2.6 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 22.04.2016 № 2) определено, что основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры. 

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования за 2015 год - 15 557 318 руб. Авансирование договором не предусмотрено.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 7 Договора подряда от 10.11.2015. 

Работы признаются выполненными после подписания подрядчиком и заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 7.6 Договора подряда).

Согласно представленным ОАО «Ремстроймаш» документам по требованию Инспекции от 05.02.2018 № 39185 указанные в Договоре подряда от 10.11.2015 работы переданы заказчику на основании акта от 22.04.2016 № 1 о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанного представителями МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» без замечаний, справки от 22.04.2016 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 15 557 318 руб., в том числе НДС 2 373 150 руб.   

В период с 17.01.2018 по 24.08.2018 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области на основании решения № 12-13/4 от 17.01.201 «О проведении выездной налоговой проверки» проведена выездная налоговая проверка в отношении Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал» по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления налога на прибыль организаций, НДС, транспортного налога, налога на имущество организаций, водного налога, налога на доходы физических  лиц, уплачиваемого организацией - налоговым агентом за период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

По результатам проверки составлен составлен Акт налоговой проверки № 12Д-12 от 27.08.2018, в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства в части исчисления и уплаты налогов.

Не согласившись с выводами налогового органа, отраженными в акте ВНП, заявитель представил письменные возражения с доначислениями НДС за 4 квартал 2015 года, налога на прибыль организаций за 2016 год.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и письменных возражений принято решение от 12.10.2018 № 12-13/92 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для истребования дополнительных документов (информации) у заявителя, его контрагентов и проведения опросов в соответствии со ст. 90 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 10.12.2018 принято решение № 12-13/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю доначислены и предъявлены к уплате 2 396 359 руб. НДС за 4 квартал 2015 года и 730 315,74 руб. пени; 2 636 834 руб. налога на прибыль организаций за 2016 год и 45 204,60 руб. пени; 62 923 руб. пени по НДФЛ (агент).

Также предприятие привлечено к налоговой ответственности, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 4 квартал 2015 года в сумме 119 818 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2016 год - 118 658 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ (агент) - 97 771 руб.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления НДС за 4 квартал 2015 года послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы на стоимость новогодних подарков, переданных сотрудникам предприятия, и завышении налоговых вычетов по НДС на 2 373 150 руб. в связи с неправомерным включением в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, исчисленного с частичной оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ (стр. стр. 22, 26 оспариваемого решения).

Основанием для доначисления спорной суммы налога на прибыль организаций за 2016 год послужили выводы налогового органа о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат на приобретение у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб. (стр. стр. 20, 33 оспариваемого решения).

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области, МУП г. Магадана «Водоканал» обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Магаданской области.

По результатам рассмотрения жалобы решением Управления ФНС России № 1 по  Магаданской области от 12.02.2019 № 11-21.1/1213  апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, МУП г. Магадана «Водоканал» обратилось с заявлением в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 10.12.2018 № 12-13/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Заявитель не согласен с выводами налогового органа о неправомерном завышении налогового вычета по НДС за 4 квартал 2015 года на сумму 2 373 150 руб. (13 184 167 руб. х 18 %), исчисленную с оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ и занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2016 год на сумму 13 184 167 руб. убытка, перенесенного с 2015 года, образовавшегося за счет затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам, необоснованно включенным в состав внереализационных расходов за 2015 год.

Однако, из представленного МУП г. Магадана «Водоканал» уточнения заявленных требований № 7546 от 02.12.2019, принятого судом, а также из устных пояснений представителя в судебном заседании следует, что заявитель оспаривает решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 10.12.2018 № 12-13/17 в полном объеме в связи с допущенными налоговым органом нарушениями процедуры проведения выездной налоговой проверки.

В ходе судебного разбирательства МУП г. Магадана «Водоканал» заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы с целью определения подлинности подписи Т.Н. Шереметы в Решении Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № 12-13/45/1 от 03.05.2018 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 18.07.2019 ходатайство удовлетворено и назначено проведение судебной почерковедческой экспертизы. 

Заключением эксперта от 05.08.2019 № 11 установлено, что подпись от имени Т.Н. Шереметы в графе «подпись» в строке «Заместитель начальника Межрайонной ИФНС России №1 По Магаданской области советник государственной гражданской службы 3 класса Т.Н. Шеремета» в экземпляре Решения № 12-13/45/1 от 03.05.2018 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки, находящемся в материалах выездной налоговой проверки, и в экземпляре Решения № 12-13/45/1 от 03.05.2018 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки, имеющемся в распоряжении МУП г. Магадана «Водоканал» выполнена не Т.Н. Шереметой, а другим лицом.

Также установлено, что подпись от имени Т.Н. Шереметы в экземпляре Решения                № 12-13/45/1 от 03.05.2018 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки, находящемся в материалах выездной налоговой проверки, и в экземпляре решения № 12-13/45/1 от 03.05.2018 о внесении изменений в решение   о   проведении   выездной   налоговой проверки, имеющемся в распоряжении МУП г. Магадана «Водоканал», выполнены одним и тем же лицом.

В соответствии с ч. 14 ст. 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно абзаца 2 п. 14 ст. 101 НК РФ, к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, абзац 2 п. 14 ст. 101 НК РФ содержит исчерпывающий перечень существенных нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым фальсификация документов не отнесена.

П. 73 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля является самостоятельным, безусловным основанием признания решения налогового органа, принятого на основании статей 101 или 101.4 НК РФ, недействительным.

Поэтому исследование и оценка иных доводов налогоплательщика относительно незаконности такого решения в данном случае судом не осуществляется.

Абз. 3 п. 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные на рушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При этом, заявитель считает, что указанный в абз. 3 п. 14 ст. 101 НК РФ перечень иных, не являющихся существенными, нарушений не является исчерпывающим, поэтому фальсификация доказательства - Решения № 12-13/45/1 от 03.05.2018 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки - может быть отнесена к иным нарушениям.

По смыслу действующего законодательства внесение в документ, удостоверяющий факты, влекущие юридические последствия в виде предоставления или лишения прав, возложения или освобождения от обязанностей, изменения объема прав и обязанностей (официальный документ) неуполномоченным лицом подписи с подражанием подписи  уполномоченного лица - является подделкой документа.

Поддельный документ не может порождать юридические последствия для лиц, на которых распространяется действие данного документа. Соответственно, данный документ является недопустимым доказательством по делу.

При этом, по мнению заявителя, фальсифицированное доказательство не может доказывать факт правонарушения, и, следовательно, лежать в основе решения о привлечении к налоговой ответственности, даже если это не привело к вынесению неправильного решения.

По результатам судебного разбирательства установлено, что согласно положениям ст. 89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать сведения о должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки. Документы, изменяющие указанное решение являются неотъемлемой частью такого решения и должны оцениваться в совокупности.

Поскольку должностное лицо налогового органа является представителем власти, наделенным распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости - индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, и его действия влекут правовые последствия для указанных лиц (определение Верховного Суда РФ от 28.08.2012 № 14-012-17), постольку поручение тому или иному лицу проведения выездной налоговой проверки должно оформляться официальным документом.

При указанных обстоятельствах, с учетом результатов проведенной судебной почерковедческой экспертизы и установления факта подделки официального документа, признается установленным факт отсутствия официального документа, подтверждающего полномочия конкретного должностного лица на проведение выездной налоговой проверки, что свидетельствует о существенном грубом нарушении налогового законодательства. Соответственно, решение, принятое с грубым нарушением действующего законодательства, нельзя признать законным.

Кроме того, суд принимает во внимание, что сведения о подписании неуполномоченным лицом двух экземпляров Решения № 12-13/45/1 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 03.05.2018 - экземпляра налогового органа и экземпляра налогоплательщика - налогоплательщику стали известны в ходе судебного разбирательства после проведения судебной почерковедческой экспертизы.

Соответственно, заявитель не имел возможности при досудебном урегулировании спора ни в письменных возражениях на акт налоговой проверки, ни в апелляционной жалобе в УФНС России по Магаданской области заявить о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и нарушение своих прав.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что при ознакомлении заявителя с материалами налоговой проверки экземпляр Решения № 12-13/45/1 от 03.05.2018, находящийся в материалах налоговой проверки, предприятию не предоставлялся. 

Также налоговым органом указанное решение не было представлено в материалы дела. Указанное решение предоставлено лишь при проведении судебной экспертизы, соответственно, заявить о допущенных нарушениях при подаче апелляционной жалобы заявителю не представлялось возможным.

Таким образом, установив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив представленные в материалах дела письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит заявленные МУП г. Магадана «Водоканал» требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу пп. 3 и 8 п. 1 ст. 23, ст. 52, п. 1 ст. 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Пунктом 12 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Из п. 9 ст. 172 НК РФ следует, что вычеты сумм налога, указанных в п. 12 ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих   поставок   товаров   (выполнения   работ,   оказания   услуг),   передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

При соблюдении указанных требований налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость. Таким образом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии со ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу ст. 247 НК РФ признается полученная налогоплательщиком прибыль, для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы, определяемые согласно ст.ст. 249 и 250 НК РФ.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные  документами,  оформленными в соответствии с Законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Из п. 2 ст. 283 НК РФ (в ред. Федерального закона от 24.11.2014 № 366-ФЗ) следует, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий отчетный (налоговый) период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

По материалам дела установлено, что для выполнения работ по Муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010, МУП г. Магадана «Водоканал» были привлечены субподрядные организации на основании Договора подряда б/н от 10.11.2015, заключенного с ОАО «Ремстроймаш», и Договора подряда б/н от 29.04.2016, заключенного с ИП ФИО8

При этом, ОАО «Ремстроймаш» приступило к выполнению работ немедленно после подписания МУП г. Магадана «Водоканал» и Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010, т.е. фактически субподрядная организация ОАО «Ремстроймаш» приступила к работам в отсутствие заключенного договора субподряда - в период его заключения, что было обусловлено необходимостью оперативного и последовательного выполнения комплекса работ, лимиты финансирования которых были заложены на 2015 год, а также необходимостью выполнения принятых на себя обязательств в установленный срок. 

Кроме того, п. 3.2. Договора подряда от 10.11.2015 предусмотрено, что подрядчик может досрочно выполнить и сдать работы. 

По материалам дела установлено, что акты освидетельствования скрытых работ № 2, № 3, № 4 от 17.11.2015 содержат сведения о выполнении работ в период с 09.11.2015 по 17.11.2015, т. е. уже в период действия Договора подряда с ОАО «Ремстроймаш» от 10.11.2015. 

Таким образом, разница по времени заключения Договора подряда и фактическим исполнением работ не свидетельствует о фиктивности заключенных сделок, поскольку Муниципальный контракт заключается по результатам открытого аукциона, от момента определения победителя открытого аукциона до момента подписания муниципального контракта проходит определенное время, и подрядчиком могут предприниматься определенные меры для выполнения обязательств по муниципальному контракту, в том числе и действия по привлечению субподрядчиков.

Учитывая, что выполнение Муниципального контракта не предусматривалось в зимнее время, между МУП г. Магадан «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» до подписания договора сложились договоренности о выполнении работ, которые и были оформлены Договором подряда от 10.11.2015.

По материалам дела установлено, что при выполнении работ по Муниципальному контракту фактически завезенный и отсыпанный объем грунта составил по данным исполнительной съемки от 10.12.2015  8 183,00 м, что свидетельствует о том, что весь объем грунта не мог быть завезен с карьера «Андреевский».

Таким образом, грунт для выполнения работ завозился как с карьера «Андреевский», так и с карьера «Угликан» (расположенного на расстоянии 59,1 км от места выполнения работ). 

Указанное обстоятельство подтверждается решением № 01-10/804 от 29.03.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по результатам рассмотрения материалов о нарушении положений ФЗ от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», а также решением Арбитражного суда Магаданской области от 11.08.2018 по делу А37-541/2018 по иску Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана к Муниципальному унитарному предприятию города Магадана «Водоканал» о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 1 724 336, 24 руб.

Указанным судебным актом установлено, что «доставка ПГС осуществлялась подрядчиком с двух карьеров «Андреевский» и «Угликан», расположенных на расстоянии 12 км и 59,1 км соответственно от места ведения работ.

Истцу было предложено представить доказательства, подтверждающие, что весь ПГС был доставлен с карьера «Андреевский», однако в нарушение статьи 65 АПК РФ соответствующие доказательства представлены не были.

Материалами дела не доказан факт получения МУП г. Магадана «Водоканал» при выполнении подрядных работ суммы, превышающей сумму, установленную сметой в части расходов на строительство временных зданий и сооружений и затрат на перевозку грузов».

Завоз грунта с разных карьеров подтверждается также представленными в материалы дела заключениями, а также результатами анализа физико-механических проб грунта (ведомость от 03.12.2018). Кроме соответствия грунта по своим физико-механическим и гранулометрическим характеристикам требованиям проекта, согласно заключения грунтовой лаборатории ООО «НПП «Гидрогеолог» установлено, что использованный при отсыпке грунт представляет собой смесь из разных карьеров (гравий, галечник и щебень, дресва гранодиоритов).

Письмом от 13.11.2018 № 13/6064 об идентичности по классификации исследованных проб грунта ПАО «Колымаэнерго» указало, что в условиях города Магадана месторождения грунтов не содержат крупнообломочных пород с одновременным пород различного типа залегания, что свидетельствует о том, что грунты бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка представлены грунтами из разных месторождений.

Названные выводы свидетельствуют о том, что в рамках проведения работ по капитальному фактически перевозка осуществлялась с двух разных карьеров – карьера «Андреевского», представленного щебнистыми и дресвяными грунтами, и карьера  «Угликан»,   представленного   гравийными   и   галечниковыми грунтами.

Вывод налогового органа о перевозке грунта с одного карьера основывается в том числе на показаниях водителей, осуществлявших перевозку, - из объяснений водителей ФИО9 и ФИО10 следует, что в представленных в качестве доказательств путевых листах проставлены не их подписи.

Из ответа субподрядной организации, выполнявшей указанные перевозки, - ООО «Ремстроймаш», от 03.12.2018 № 36 следует, что в период выполнения работ на каждую единицу грузового автотранспорта подготавливались путевые листы и передавались водителям, после окончания срока их действия они не сохранились. Для подтверждения факта выполнения работ в адрес МУП г. Магадана «Водоканал» направлены копии дубликатов восстановленных путевых листов с подписями работавших водителей.

При этом, указанные водителя подтверждают факт осуществления перевозки инертных материалов, в том числе к месту проведения работ - плотине водохранилища              № 2 на р. Каменушка. 

Однозначных пояснений, свидетельствующих о том, весь объем завезенного грунта завозился с одного карьера, водителями не приводится.

Перевозка песчано-гравийного грунта и выполнения работ по сгребанию, перемещению и разравниванию завезенного грунта непосредственно на откосе нижнего бьефа подтверждается исполнительной съемкой от 10.12.2015,выполненной ООО «Землемер», согласно которой по состоянию на 10.12.2015 геометрический объем завезенного на плотину № 2 грунта составил 8 183 м.

По материалам дела установлено, что ОАО «Ремстроймаш» обладало лицензией на добычу грунтов на карьере «Угликан», а также 01.09.2015 с ОГБДЭУ «Магаданское» был заключен договор на вывоз грунта с карьера «Андреевский».

Кроме того, на момент выполнения работ ОАО «Ремстроймаш» реально обладало возможностью для их осуществления с учетом времени, объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ, на предприятии имелся управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, строительная техника для земляных работ.

Сведения, внесенные в общий журнал работ, который оформлялся в рамках исполнения обязательств по Муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010, соответствуют разработанному при подготовке проекта производства работ календарному плану выполнения работ и подписаны начальником участка водопровода ФИО11, из пояснений которого следует, что данный журнал им заполнялся на основании календарного плана. При этом, отличие сроков выполнения работ, указанных в общем журнале работ от сроков подписания КС-2, КС-3, а также от даты заключения договора подряда от 10.11.2015 не свидетельствует о невыполнении работ по договору от 10.11.2015 ОАО «Ремстроймаш».

В разделе 3 общего журнала работ № 1 отражены наименования выполняемых работ, подписанные начальником участка водопровода ФИО11, при этом в своих пояснениях, зафиксированных в протоколе допроса свидетеля № 216 от 31.07.2018, ФИО11 указал, что все работы по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушке в г. Магадане выполнялись привлеченными субподрядными организациями.

Также ФИО11 пояснил, что в ходе выполнения работ использовались бульдозер Катарпиллер, экскаватор и импортные самосвалы, которые МУП г. Магадана «Водоканал» не принадлежали, что подтверждает факт использования на объекте техники субподрядчик ОАО «Ремстроймаш».

Представленными в материалы налоговой проверки документами, в том числе показаниями  свидетелей  подтверждается, что работы по отсыпке низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка производились в период ноябрь-декабрь 2015 года, следовательно, акты выполненных работ от 17.11.2015 № 1 и 08.12.2015 № 2 оформлены с соблюдением временной определенности фактов хозяйственной жизни, что опровергает выводы налогового органа.

Копии форм КС-2 и КС-3, подписанные Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана и МУП г. Магадана «Водоканал» в рамках исполнения Муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010 (от 17.11.2015 и 08.12.2015) документально подтверждают фактическое выполнение работ в указанный временной период (02.11.2015 по 10.12.2015).

Таким образом, совокупность имеющихся документов подтверждает понесенные МУП г. Магадана «Водоканал» расходаы при выполнении работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане в размере 15 557 318,00 руб.

При этом, оплата, произведенная МУП г. Магадана «Водоканал» по Договору субподряда с ОАО «Ремстроймаш» от 10.11.2015 по смыслу ст. 252 НК РФ относится к расходам и соответственно, доходы предприятия подлежат уменьшению на сумму фактически понесенных расходов. 

Допущенные МУП г. Магадана «Водоканал» при оформлении технической документации ошибки не свидетельствуют об отсутствии реальных фактов хозяйственной жизни, факт выполнения работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане подтверждается как субподрядчиками (ОАО «Ремстроймаш». ИП ФИО8), заказчиком в рамках муниципального контракта (Департамент САТЭК мэрии г. Магадана), так и контролирующими органами - Министерством природных ресурсов, указавшим на выполнение работ в полном объеме в соответствии с требованиями проектной документации. В рамках проверки Счетной платы РФ также факт выполнения данных работ не оспаривался. 

Также факт выполнения работ подтвердился в ходе мероприятий  по декларированию безопасностигидротехническихсооружений - преддекларационное обследование ГТС, экспертиза декларации безопасности ГТС, утверждение декларации безопасности ГТС Ростехнадзором.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что у МУП г. Магадана «Водоканал» завышена сумма налогового вычета по НДС в размере 2 373 150 руб., а также о том, что предприятие неправомерно включило в состав внереализационных расходов сумму затрат по приобретению у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб., чем занизило налоговую базу для исчисления налога на прибыль, являются необоснованными и противоречат действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно ст. 137  НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый  агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия  или  бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Признание недействительным ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

С учетом представленных по делу доказательств суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые заявитель ссылается как на основание своих требований.

Представленные доказательства признаются достаточными для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения налогового органа, т.к. судом установлена его недействительность.

При этом, суд принимает во внимание положения ч. 7 ст. 3 НК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Кроме того, в силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Руководствуясь статьями 106, 110, 112, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

1. Требования заявителя, Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал», удовлетворить.

         2. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области № 12-13/17 от 10.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

         3. Взыскать с ответчика, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области, в пользу заявителя, Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал», расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб., перечисленной по платежному поручению № 593 от 14.02.2019.

4. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области в установленном АПК РФ порядке..

 

          Судья                                                              Степанова Е.С.