ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-4576/2021

Дело № А40-121050/20

г. Москва

24 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  Ж.В.Поташовой,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу ООО «Строй Сервис XXI века»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу№А40-121050/20 (149-876)

по заявлению ООО «Строй Сервис XXI века»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ГБУ г. Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы»

о признании незаконным решения от 16.04.2020 №077/10/196582/2020,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 05.12.2020;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 28.12.2020;

от третьего лица:

ФИО6 по дов. от 14.10.2020;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строй Сервис XXI века» (далее – заявитель, общество, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 16.04.2020 №077/10/196582/2020.

Решением суда от 15.12.2020 в удовлетворении заявления ООО «Строй Сервис XXI века»  – отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Строй Сервис XXI века» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Москве вынесено решение по делу №077/10/19-6582/2020 от 16.04.2020 о включении сведений в отношении ООО «Строй Сервис XXI века» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно позиции заявителя, несмотря на подписание акта передачи площадки и направления  списка  сотрудников,  заказчик  препятствовал  допуску  представителей общества на объект. Более того, заявителя утверждает, что исполнению обязательств мешали установленные учреждением временные перекрытия.

Кроме того, общество указывает на отклонение его ходатайство об отложении заседания по рассмотрению вопроса о включении сведений об обществе по период после снятия ограничительных мер связанный с предотвращением распространения короновирусной инфекции. На основании изложенных обстоятельств заявитель полагает оспариваемое решение незаконным и настаивает на его отмене в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Строй Сервис XXI века», суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с буквальным толкованием положений ч. 1 ст. 310 и ч. 2 ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от обязательств возможен в случае существенных нарушений условий контракта одной из сторон. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

30.09.2019 по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, (протокол от 16.09.2019 №3) между Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» и обществом заключен гражданско-правовой договор № 064 19У Э(Т) на выполнение на выполнение комплекса ремонтных работ в помещениях Детского наркологического центра Московского научно-практического центра наркологии Департамента здравоохранения города Москвы, расположенного по адресу: г. Москва. Ленинский пр-т., 89А.

Согласно п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить комплекс ремонтных работ в помещениях Детского наркологического центра Московского научно-практического центра наркологии Департамента здравоохранения города Москвы в объеме, установленном в Техническом задании, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п.3.1. Контракта сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью

Контракта (Приложение № 1 к Контракту): 120 дней с момента заключения Контракта (до 28.01.2020).

В соответствии с п. 5.3.1. и п. 5.3.2. Контракта Подрядчик обязан выполнить и сдать Работы в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом в соответствии с условиями Контракта, сметной документацией, строительными нормами, правилами, стандартами, правилами техники безопасности, правилами пожарной безопасности, правилами по охране зеленых насаждений, а также иными нормативно-правовыми документами, действующими на территории РФ. Любые отклонения от условий Контракта, сметной документации, требований Заказчика, в том числе не влияющие на технологию и качество работ. Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком.

Согласно п. 5.2 Технического задания Подрядчик не имеет право нарушать сроки начала выполнения работ и промежуточные сроки выполнения работ, установленные Графиком производства работ и Техническим заданием к Контракту.

Подрядчик представляет Заказчику в течение 10 (десяти) календарных дней с момента заключения Контракта детализированный график производства работ с разбивкой по дням, согласованный с представителем лечебного учреждения (п. 9.4. Контракта).

Согласно фактическим обстоятельствам дела, в ходе осуществления строительного контроля по исполнению контракта представителями учреждения и подрядной организации неоднократно было зафиксировано, что работы на объекте проводились с существенным отставанием от утвержденного детализированного графика производства; не завершены демонтажные работы; строительные материалы присутствуют в недостаточном количестве; нарушены технология производства работ и требования СНиП; установлено низкое качество облицовочных работ (в том числе: не заменен металлический каркас подвесного потолка, на стенах и потолках имеются шероховатости, поверхности не подготовлены под покраску, не произведены работы по рулонной гидроизоляции на битумной мастике санузлов и душевых, поверхности стен и потолка не обработаны антигрибковым составом, местами имеется неполное заполнение плиточного клея, в межплиточных швах отсутствует затирка, не изолирована проводка после демонтажа светильников и розеток); нарушены требования правил противопожарного режима, а также не выполнены иные виды работ на объекте.

Указанные нарушения были зафиксированы протоколами выездных проверок от 11.11.2019; 13.11.2019: 26.11.2019; 02.12.2019 (требование от 06.12.2019); от 05.12.2019; от 06.12.2019 (требование от 06.12.2019); от 09.12.2019 (требование от 09.12.2019 ); от 10.12.2019 (требование от 12.12.2019 ); от 12.12.2019 (требование от 13.12.2019); от 13.12.2019 (требование от 16.12.2019); от 17.12.2019; Актами об обнаружении недостатков (дефектов) в ходе выполнения строительных работ на объекте: от 27.12.2019, от 09.01.2020, от 20.01.2020 и Актами о проверке результатов устранения недостатков (дефектов) в ходе выполнения строительных работ на объекте от 31.12.2019, от 13.01.2020, от 29.01.2020 с приложением фотофиксации нарушений и подтверждением вызова представителя Подрядчика для составления указанных документов.

В связи с указанными нарушениями заказчиком в адрес заявителя были направлены требования по устранению нарушений. Данные требования оставлены обществом без удовлетворения.

Таким образом, заявитель не исполнил обязательства, предусмотренные пунктами 1.1.. 5.З.1., 5.3.2. Контракта и п. 5.1, 5.2. Технического задания, а именно: нарушение сроков выполнения работ, установленных Графиком производства работ и Техническим заданием, несоблюдение Подрядчиком требований по качеству работ и/или технологии проведения работ, что подтверждается вышеуказанными протоколами выездных проверок, Актами об обнаружении недостатков (дефектов) в ходе   выполнения   строительных   работ   на   объекте,   Актами    о   проверке   результатов устранения недостатков (дефектов) в ходе выполнения строительных работ на объекте, требованиями, направленными в адрес Подрядчика.

С учетом ненадлежащего исполнения заявителем обязательств по контракту, заказчиком принято решение об одностороннем расторжении контракта от 12.02.2020.

В соответствии с п. 12. ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение об одностороннем отказе от исполнения договора направлено в адрес заявителя посредством электронной почты.

17.02.2020 решение об одностороннем отказе размещено в Единой информационной системе.

Таким образом, Исполнитель был уведомлен надлежащим образом о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с п. 14. ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления исполнителя о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Однако, заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью устранения выявленных нарушений и исполнения договора, действия заявителя не были направлены на улучшение положения ответчика, связи с чем ГБУ г.Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» правомерно и обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

В десятидневный срок на устранение замечаний Заявителем никаких мер предпринято не было, оснований для отмены решения об одностороннем отказе у Заказчика не возникло.

В обоснование незаконности принятого решения ООО «Строй Сервис XXI века» ссылается на невозможность исполнить обязательства по контракту ввиду необоснованного препятствия со стороны ГБУ г.Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» по допуску сотрудников общества на объект.

Вышеуказанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку противоречит материалам дела из которых следует, что 03.12.2019 подрядчиком не представлены документы, подтверждающие допуск сотрудника к электромонтажным работам в соответствии с требованиями «ПОТ РМ-016-2001 РД 153-34.0-03.150-00 Межотраслевые правила по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок», утвержденными Постановлением Минтруда РФ от 05.01.2001 №3, Приказом Минэнерго РФ от 27.12.2000 №163, согласно которых исключается произвольное выполнение работ с электрооборудованием.

Кроме того, подрядчик не был допущен на объект ввиду отсутствия пакета документов необходимого для начала работ (список рабочего персонала, квалификация, копии паспортов, допуски к проведению электромонтажных работ, огневые работы и пр.), доказательств обратного представлено не было. Также не был пройден инструктаж с работниками по технике безопасности и охране труда, а также антитеррора.

13.01.2020 в адрес Заказчика поступило обращение заявителя №4/2020 о допуске рабочего персонала на объект для проведения ремонтных работ в рамках заключенного Контракта. В том числе были представлены заверенные обществом ксерокопии справок о вакцинации сотрудников от кори, а также справок о прохождении флюорографии грудной клетки.

В целях проверки представленных медицинских документов, заявителя был инициирован запрос от 13.01.2020 №01-06-76/20 в лечебное учреждение по месту выдачи предоставленных справок, о прохождении сотрудниками заявителя указанных процедур.

В свою очередь 14.01.2020 заказчику был направлен ответ из ГБУЗ «Городская поликлиника № 212 ДЗМ» Филиал №70 о том, что перечисленные в обращении сотрудники, данные процедуры не проходили, справки учреждением не выдавались.

На основании изложенного, довод Заявителя о том, что заказчиком чинились препятствия в исполнении контракта подлежит отклонению.

Впоследствии все документы и сведения, касающиеся исполнения контракта, были переданы в Московское УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума №25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В настоящем случае, учитывая доказанный факт неисполнения ООО «Строй Сервис XXI века» своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со стороны Общества безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о допущенной ООО «Строй Сервис XXI века» недобросовестности, а потому посчитала целесообразным применение к ООО «Строй Сервис XXI века» мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка заявителя на отказ антимонопольного органа в удовлетворении ходатайства об отложении заседания по рассмотрению вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков до снятия ограничительных мер, связанный с предотвращением распространения короновирусной инфекции, несостоятельна.

В целях предоставления заявителю общеправовых гарантий защиты, административным органом 14.04.2020 13-40 (по московскому времени) направлено уведомление №АК/20311/20 о вызове на комиссию на 16.04.2020 в 10:40 по рассмотрению вопроса о включении сведений в отношении ООО «Строй сервис XXI века» в реестр недобросовестных поставщиков посредством видеоконференцсвязи (исключительно дистанционно) на официальный адрес электронной почты (сведения о котором указаны в государственном контракте в качестве контактных данных заявителя), 16.04.2020 в 10:40, что заявителем не оспаривается.

В указанном извещении заявителем также отмечено, что документы, необходимые для заседания антимонопольного органа, следует представить строго в электронной форме на электронную почту to77@fas.gov.ru.

Учитывая необходимость соблюдения мер, связанных с противодействием распространению короновирусной инфекции, антимонопольный орган провел заседание комиссии посредством видеоконференцсвязи, заявителю предоставлена возможность реализовать предоставленные ему права при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков дистанционным способом, однако такими правами последний не воспользовался.

При этом относительно переноса заседания на период после снятия ограничительных мер связанный с эпидемиологической обстановкой необходимо отметить, что согласно ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе рассмотрения контролирующим органом заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков в течение пяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов. Исходя из этого, антимонопольный орган не имел правовых и фактических оснований на перенос заседания комиссии, по сути, на неопределенный срок (после снятия ограничительных мер).

Общество с ограниченной ответственностью "Строй Сервис XXI Века" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (далее – ответчик) о взыскании с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ задолженности по договору от 30.09.2019 №064/19УЭ(Т) в размере 1 386 685 руб. 53 коп., штрафа в  размере 40 000 руб.

Заявленные требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Что касается ссылки заявителя на решение по делу № А40-37586/20  по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строй Сервис XXI Века" к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" о взыскании 1 255 036,42 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу №А40-121050/20, оставленным без изменения апелляционной инстанцией постановлением от 17.03.2021,   с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строй Сервис XXI Века" взыскана задолженность по договору от 30.09.2019 №064/19УЭ(Т) в размере 413 468  руб. 86 коп., штраф в  размере 5 000 руб. 00 коп., а так же расходы по уплате госпошлины в размере 7 997 руб. 83 коп. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Строй Сервис XXI Века" в пользу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" расходы на проведение судебной экспертизы в размере 101 063 (сто одна тысяча шестьдесят три) руб. 44 коп. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Строй Сервис XXI Века" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1 717 (одна тысяча семьсот семнадцать) руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Вопреки доводам жалобы об обратном, данное решение не содержит выводов, указывающих, что заказчиком чинились препятствия  в исполнении контракта, которые могли бы быть положены в основу удовлетворения апелляционной жалобы по настоящему делу. 

На основании изложенного, у антимонопольного органа отсутствовали основания для не включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 №ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не создает иных препятствий для осуществления Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу№А40-121050/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Ж.В. Поташова 

Судьи:Т.Б. ФИО2

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.