СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                        Дело № А45-28987/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января  2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января  2019 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Зайцевой О.О., 

судей: Иванова О.А., 

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи помощником судьи Лачиновой К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ветер» (рег. № 07АП-7341/2018 (19))  с приложенными к ним документами на определение от 23.11.2018 Арбитражного суда  Новосибирской области (судья Шахова А.А.) по делу № А45-28987/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «НСК-Девелопмент» (630091, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ветер» о включении требования о передаче жилых помещений в реестр требований кредиторов должника - Общества с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент», 

при участии в судебном заседании: 

- от ООО ЧОП «Атлант 2000» - ФИО2, доверенность от 20.08.2018, паспорт;

- от ООО «Ветер» - ФИО3, доверенность от 24.12.2018, паспорт;

- от кредитора ООО «Сити-Строй» - ФИО4, доверенность от 12.04.2018, паспорт;

- от кредитора ФИО5 – ФИО4, доверенность от 21.05.2018, паспорт;

- от кредитора ФИО6 – ФИО4, доверенность от 21.05.2018, паспорт,   

у с т а н о в и л:

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.03.2018 общество с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент» (далее- должник, ООО «НСК Девелопмент») признано несостоятельным (банкротом), введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, наблюдение. Временным управляющим утвержден - ФИО7. Одновременно судом применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) о банкротстве должника-застройщика.

Решением суда от 07.09.2018 (резолютивная часть объявлена 31.08.2018 года) должник признан несостоятельным банкротом, открыто конкурсное производство. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО7.

Определением арбитражного суда от 24.10.2018 конкурсным управляющим должника утвержден ФИО8.

12.04.2018 общество с ограниченной ответственностью «Ветер» (далее – ООО «Ветер», кредитор) обратилось с заявлением о включении требования о передаче жилого помещения – квартиры-студии № 95 общей площадью квартиры с учетом балконов и лоджий 39,33 кв.м., общей площадью квартиры – 37,63 кв.м., жилой площадью – 22,43 кв.м., расположенной в 1 подъезде на 15 этаже в многоэтажном жилом доме со встроенными общественными помещениями (здание по генплану №7) – V этап строительства многоэтажных жилых домов со встроенными общественными помещениями и здания общественного назначения, детского сада, трансформаторных подстанций в Кировского районе г. Новосибирска, по адресу: 

<

...> стр., по договору №95-279/7-19 участия в долевом строительстве от 02.11.2016 в реестр требований о передаче жилых помещений в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «НСК-Девелопмент».

Определением суда от 23.11.2018 (полный текст от 19.11.2018) во включении требования ООО  «Ветер» о передаче жилого помещения – квартиры-студии №95 (строительный) общей площадью квартиры с учетом балконов и лоджий 39,33 кв.м., общей площадью квартиры – 37,63 кв.м., жилой площадью – 22,43 кв.м., расположенной в 1 подъезде на 15 этаже в многоэтажном жилом доме со встроенными общественными помещениями (здание по генплану №7) – V этап строительства многоэтажных жилых домов со встроенными общественными помещениями и здания общественного назначения, детского сада, трансформаторных подстанций в Кировского районе г. Новосибирска, по адресу: 

<

...> стр., по договору №95-279/7-19 участия в долевом строительстве от 02.11.2016 в реестр требований о передаче жилых помещений в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) должника - ООО «НСК-Девелопмент» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «Ветер» обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.11.2018 отменить, включить требования кредитора о передаче вышеуказанного жилого помещения в реестр требований о передаче жилых помещений. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции принято решение о «корпоративном характере» займов на основании формального признака- связанности лиц, вместе с тем, по мнению апеллянта, выдача займа участником должника или связанным с должником лицом, не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства.

В отзыве на апелляционную жалобу кредиторы ООО «Сити-Строй», ФИО9, ФИО6 просят определение суда от 23.11.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считают, что факт аффилированности должника и кредитора (ООО «Ветер») подтвержден, судом верно установлен корпоративный характер обязательств, положенных в основу зачета, должник на момент займа уже имел просроченные свыше двух лет обязательства на значительную сумму, превышающую 96 млн. руб., следовательно, кредиторы полагают, что займ носит мнимый характер в силу того, что никогда, начиная с 2012 года долг по нему не истребовался ООО «Ветер», поэтому им невозможно было использовать для проведения взаимозачета по обязательству кредитора по оплате стоимости жилого помещения. Кроме того, кредиторы полагают, что апелляционная жалоба носит формальный характер и направлена на затягивание вступления судебного акта в законную силу.

В судебном заседании представитель  ООО «Ветер» настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней, не отрицал, что на момент выдачи займа кредитор и должник являлись заинтересованными по отношению друг к другу лицами.

Представитель  ООО «Сити-Строй», ФИО9, ФИО6 доводы апелляционной жалобы отклонил по изложенным в отзыве основаниям.  

 Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта, в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, 02.11.2016 между ООО «Ветер» (участник строительства) и должником (застройщик) заключен договор участия в долевом строительстве №95-279/7-19, по условиям которого застройщик передает участнику долевого строительства – квартиру-студию №95 общей площадью квартиры с учетом балконов и лоджий 39,33 кв.м., общей площадью квартиры – 37,63 кв.м., жилой площадью – 22,43 кв.м., расположенной в 1 подъезде на 15 этаже в многоэтажном жилом доме со встроенными общественными помещениями (здание по генплану №7) – V этап строительства многоэтажных жилых домов со встроенными общественными помещениями и здания общественного назначения, детского сада, трансформаторных подстанций в Кировского районе г. Новосибирска, по адресу: 

<

...> стр. Стоимость объекта долевого строительства, определенная пунктом 4.1. договора участия в долевом строительстве, составила 1 612 530 рублей 00 копеек.

Договор участия в долевом строительстве зарегистрирован в установленном порядке  06.06.2017. 

Оплата по договору произведена путем зачета взаимной задолженности на основании акта взаимозачета №10 от 30.06.2017 на сумму 1 612 530 рублей 00 копеек.

По акту зачета №10 от 30.06.2017 была погашена задолженность должника перед ООО «Ветер» по договору займа №04-В/12 от 29.03.2012 в сумме 1 612 530 рублей 00 копеек.

По договору займа  №04-В/12 от 29.03.2012 ООО «Ветер» перечислило 21 000 000 руб. ООО «Развитие» за должника с указанием назначения платежа: возврат займа по договору от 17.12.2010.

 По договору займа  №04-В/12 от 29.03.2012 заемщик обязался вернуть займ не позднее чем через 2 месяца с момента предоставления денежных средств. В последующем, неоднократно дополнительными соглашениями от 31.05.2012, 01.01.2014 срок возврата займа переносился, что, по мнению суда, свидетельствует об отсутствии у займодавца заинтересованности в возврате денежных средств.

Договор займа подписан сторонами в то время, когда единственным участником ООО «Ветер» являлся ФИО10, который также являлся учредителем должника с размером доли в его уставном капитале 50 %. Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле,  не оспаривались и установлены судом первой инстанции в ходе рассмотрения иных обособленных споров по настоящему делу.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что об отнесении указанного займа к корпоративному долгу свидетельствуют следующие обстоятельства:   поручителем по договору займа является ФИО11 – участник должника до приобретения доли ФИО10;  срок возврата займа неоднократно продлялся (с 2012 по 2016 год), при этом с момента предоставления займа заявитель не требовал исполнения данного договора, что подтверждает отсутствие переписки претензионного характера, которая свидетельствовала бы об истребовании суммы займа от должника.

 Неоднократное продление срока возврата займа, также не свидетельствует о том, что сделка совершена в обычной хозяйственной деятельности незаинтересованных по отношению друг к другу сторон;  отсутствие доказательств того, что займ истребовали в течение срока действия договора, в данном случае и после истечения срока его действия вплоть до предъявления требования в дело о банкротстве; транзитный характер перечислений в рамках группы (денежные средства «прогонялись» между компаниями и лицами группы в разных целях корпоративного характера).

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, в нарушение положений статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Ветер» не подтвержден факт выдачи займа надлежащими доказательствами, которые бы позволили суду безусловно сделать вывод о перечислении денежных средств с расчетного счета кредитора.

 Так, кредитором были представлены  электронные платежные поручения № 176 от 29.03.2012 на сумму 17 000 000 руб., № 177 от 29.03.2012 на сумму 4 000 000 руб. Платежные поручения печатью банка не заверены.   Выписки по расчетному счету,  подтверждающие факт выдачи должнику заемных средств, кредитором, несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции, не представлены, в материалах дела отсутствуют.  На запрос  суда о представлении выписки по счету, ПАО «Сбербанк России» сообщило о невозможности предоставления указанных сведений в связи с истечением срока хранения  запрашиваемых документов.

В представленных кредитором документах также имеются противоречия в оформлении. Так, судом первой инстанции установлено, что договор долевого участия в строительстве подписан 02.11.2016, регистрация указанного договора и дополнительного соглашения от 20.04.2017 за подписью ФИО12 состоялась 06.06.2017 (спустя семь месяцев после его подписания). 

Акт взаимозачета подписан 30.06.2017 директором ООО «УК «Непрерывное развитие» ФИО13  Вместе с тем,   из ЕГРЮЛ следует, что ФИО13 стала руководителем с 13.07.2017. ФИО13 как директор управляющей компании, являлась руководителем должника в период с 13.07.2017 по 13.03.2018. Одновременно с этим она является аффилированным с должником и с ФИО10 лицом, как владельцем 75% доли в уставном капитале Общества. Участником заявителя является ЗАО «Фирма Фактор ЛТД», членом совета директоров является ФИО13

Несогласованность сведений имеется и в дополнительном соглашении №1, датированным 20.04.2017. Тогда как основанием полномочий ФИО13 указана доверенность №3 от 19.05.2017.

Также суд полагает, что так называемый займ выдан в условиях очевидной  неплатежеспособности должника, поскольку по состоянию на 2012 г. у него имелись просроченные обязательства на сумму более 96 000 000 руб. по договору займа от 20.12.2010, подписанному  с ООО «Лунное озеро». 

Согласно правовой позиции, изложенной  Верховным судом Российской Федерации в определении от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

Вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полного, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п.1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

определение от 23.11.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-28987/2017  оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

             Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Новосибирской области.

ПредседательствующийО.О. Зайцева 

Судьи О.А. Иванов

ФИО14