ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

02.06.2023

Дело № А40-195669/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2023

Полный текст постановления изготовлен 02.06.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В.., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ПАО «Россети Московский регион»: ФИО1 по доверенности от 28.12.2022, паспорту; 

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 25.05.2023, удостоверению;

от ООО «Техинком-Спецтех»: не явился, извещён;

от АО «РАД»: не явился, извещён;

рассмотрев 30.05.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ПАО «Россети Московский регион»

на решение от 30 ноября 2022 года Арбитражного суда города Москва,

на постановление от 09 февраля 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-195669/2022

по заявлению ПАО «Россети Московский регион»

к Московскому УФАС России

третьи лица: ООО «Техинком-Спецтех», АО «РАД»

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Россети Московский регион» (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене решения от 16.08.2022 по делу № 077/07/00-11967/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Техинком-Спецтех», АО «РАД».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2022 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2023 года, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

От ООО «Техинком-Спецтех» поступил отзыв, в котором содержатся возражения против удовлетворения кассационной жалобы. Приложенные к отзыву ООО «Техинком-Спецтех» дополнительные документы подлежат возврату, так как согласно абзацу 3 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 новые требования и новые доказательства в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут рассматриваться и исследоваться судом кассационной инстанции. Поскольку указанные документы в качестве приложения к отзыву поданы в электронном виде, то они в соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 фактическому возврату не подлежат.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что комиссия Московского УФАС России решением от 16.08.2022 по делу № 077/07/00-11967/2022 (далее - Решение) установила в действиях ПАО «Россети Московский регион» нарушение требований антимонопольного законодательства при проведении конкурса в электронной форме на поставку прицепов автомобильных для перевозки СКЛ 6-10 кВ для нужд филиалов ПАО №Россети Московский регион№ (далее - Конкурс, закупка) (реестровый номер 3211463054).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и заявителем не оспариваются.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Техинком-Спецтех" на действия ПАО "Россети Московский регион" и Департамента организации конкурсных процедур ПАО "Россети Московский регион" при проведении Конкурса, мотивированная неправомерным отклонением заявки ООО "Техинком-Спецтех".

Оспариваемым Решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях ПАО "Россети Московский регион" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона о закупках).

На основании принятого Решения Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

Суды установили, что в соответствии с протоколом от 29.07.2022 N РМР/2124 заявку ООО "Техинком-Спецтех" отклонили по следующим основаниям:

- пункт 3.2.13 технической спецификации: после дозапроса не предоставлена конструкторская документация, в том числе согласованная Заказчиком на раскаточно-намоточное устройство (далее - РНУ);

- пункт 4.2.9 технической спецификации: после дозапроса не предоставлена конструкторская документация, в том числе согласованная Заказчиком на футляры-ложементы;

- подпункт 1 пункта 2.11.2.7 документации о закупке: непредоставление документов на дозапрос в случае его проведения, а именно после дозапроса не предоставлены:

1. свидетельство производителя, сертификаты соответствия или отказные письма на РНУ;

2. сертификаты соответствия или отказные письма на футляры-ложементы.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Так, из смысла требований части 1 статьи 2 Закона о закупках следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным положением о закупках и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закону о закупках, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Исходя из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, техническим заданием представлено описание основных объемов работ; так исполнитель обязан будет поставить:

1) прицеп автомобильный бортовой (1 шт.);

2) раскаточно-намоточное устройство (1 шт.);

3) футляр-ложемент (2 шт.).

Также техническим заданием установлены требования к поставляемому товару.

В соответствии с пунктом 2.11.2.1 закупочной документации комиссия осуществляет рассмотрение и оценку заявок на участие в закупке, а также участников закупки на предмет их соответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, настоящей документацией и определяет перечень участников закупки, допускаемых к дальнейшему участию в Конкурсе.

Согласно пункту 2.11.2.2 закупочной документации в рамках рассмотрения заявок участников комиссия проверяет:

1) соответствие заявок на участие в закупке требованиям настоящей документации (предоставление необходимого комплекта документов, соответствие документов предъявляемым требованиям, правильность оформления данных документов, соблюдение установленных сроков и т.д.);

2) соответствие участников закупки требованиям настоящей документации.

Проверка соответствия заявок на участие в Конкурсе и самих участников закупки осуществляется в соответствии с отборочными критериями, указанными в разделах 3, 4 документации о закупке.

Пунктом 4.2.1 закупочной документации установлены требования к документам, подтверждающие соответствие участника закупки, в составе заявки участник должен подготовить обязательные документы, а именно:

1) опись документов, входящих в заявку;

2) письмо о подаче оферты по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации;

3) техническое предложение на поставку с обязательным приложением заполненной спецификации на поставку товарно-материальных ценностей в формате pdf и excel по формам и в соответствии с инструкциями, установленными документацией;

4) протокол разногласий к проекту договора по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации;

5) документы, подтверждающие соответствие участника Конкурса требованиям документации, указанные в пункте 4.2.2 документации;

6) анкету участника закупки по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации (предоставляется в формате pdf и word);

7) справку о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации, за последние 3 (три) года;

8) справку о срывах сроков поставки товарно-материальных ценностей участником закупки по заключенным с ПАО "МОЭСК" (ПАО "Россети Московский регион") договорам поставки по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации;

9) декларацию об отсутствии программных и аппаратных закладок по установленной в документации форме (данная форма должна заполняться и предоставляться в случае, если в техническом задании имеется соответствующее требование);

10) форму предоставления информации о цепочке собственников по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации, с предоставлением подтверждающих документов, указанных в инструкции по заполнению данной формы;

11) аудиторское заключение за последние 2 года (данный документ предоставляется в случае наличия критерия оценки в техническом задании по финансовой устойчивости);

12) оригинал банковской гарантии на участие в закупке по форме документации;

13) копию банковской гарантии на участие в закупке, либо копию платежного поручения с отметкой банка (выбор документа зависит от способа обеспечения);

14) соглашение между лидером и членами коллективного участника, а также план распределения объемов поставки товаров между членами коллективного участника по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в документации;

15) документы на каждого члена коллективного участника в соответствии с пунктом 4.8 документации.

Согласно пункту 4.2.2 закупочной документации помимо документов, указанных в пункте 4.2.1 документации, участник в составе заявки должен предоставить документы, подтверждающие соответствие участника Конкурса требованиям документации, в том числе (пункт 6) свидетельство от производителя по форме документации о закупке.

Участник должен иметь необходимые полномочия на поставку товара, а также подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей товара, предлагаемого в рамках настоящей закупки. Производитель должен гарантировать поставку в определенные сроки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, распространение всех фирменных гарантий на товар в течение гарантийного срока, оговоренного в документации о закупке.

Форма предоставления документа:

- в случае если участник закупки не является производителем предлагаемого в рамках закупки товара, в качестве подтверждения правомочий от производителя предоставляется свидетельство от производителя по форме, установленной в настоящей документации о закупке;

- в случае если участник является официальным дилером производителя товара, то форма «Свидетельство от производителя», указанная в документации о закупке не заполняется, а прилагается заверенная копия дилерского свидетельства/договора/соглашения;

- в случае если участником закупки выступает сам производитель товара, то форма «Свидетельство от производителя», указанная в документации о закупке, заполняется от его имени;

- в случае если полномочия передаются участнику от официального дилера/дистрибьютора производителя, то дополнительно к форме "Свидетельство от производителя", указанной в документации о закупке, предоставляются документы, подтверждающие статус официального дилера/дистрибьютора (копия дилерского свидетельства/договора/соглашения).

Пунктом 2.11.3 закупочной документации предусмотрена возможность направления Заказчиком дополнительных запросов разъяснения заявок участников.

Пунктом 2.11.1.5 документации о закупке установлено, что не допускается предъявлять к участникам Конкурса, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, не установленные в закупочной документации.

Согласно подпункту 1 пункта 2.11.2.7 закупочной документации непредоставление требуемых согласно настоящей документации документов (либо непредоставление документов на дозапрос, в случае его проведения в соответствии с пунктом 2.11.3 настоящей документации), либо неподтверждение достоверности предоставленных на торгово-закупочную процедуру документов, в том числе о привлекаемых субподрядчиках/соисполнителях (в случае привлечения) или о предлагаемых товарах, работах, услугах влечет отклонение такой заявки.

В то же время, суд обоснованно установил и материалами дела подтверждается, что положениями закупочной документации не установлено требование о представлении конструкторской документации.

Суд апелляционной инстанции указал, что согласно позиции заявителя указанное требование установлено в ответе на запрос разъяснений положений закупочной документации, кроме того Обществом направлен дозапрос ООО «Техинком-Спецтех» о направлении в адрес заказчика конструкторской документации.

Вместе с тем, указанный довод судом апелляционной инстанции был отклонен в силу следующего.

Ответ на запрос разъяснения положений конкурсной документации не содержит конкретного требования о представлении конструкторской документации. Из текста разъяснений также не ясно, на какой стадии участники закупки должны представить необходимую конструкторскую документацию.

Таким образом, правомерен вывод судов о том, что в силу части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 2.11.1.5 закупочной документации Заказчик не имел правовых оснований запрашивать документы, не предусмотренные документацией о закупке.

Суды обоснованно приняли во внимание, что исходя из существа конструкторской документации, она может рассматриваться как результаты интеллектуальной деятельности, в связи с чем представление конструкторской документации на этапе подачи заявок влечет нарушение прав собственника результатов интеллектуальной деятельности.

Исходя из изложенного, указанное основание отклонения заявки ООО «Техинком-Спецтех» является неправомерным, что свидетельствует о наличии в действиях ПАО «Россети Московский регион» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Что касается основания отклонения заявки ООО "Техинком-Спецтех" за непредставление в составе заявки, а также в ответе на дозапрос свидетельства производителя, сертификатов соответствия или отказных писем на РНУ, сертификатов соответствия или отказных писем на футляры-ложементы, следует учитывать, что согласно подпункта 6 пункта 4.2.2 документации о закупке в случае, если участник является официальным дилером производителя товара, то форма "Свидетельство от производителя", указанная в закупочной документации, не заполняется, а прилагается заверенная копия дилерского свидетельства/договора/соглашения.

Судами установлено, что общество является официальным дилером производителя товара ПАО «Уралавтоприцеп», что подтверждается представленным в составе заявки сертификатом дилера от 10.01.2022 № УАП 047/22.

Таким образом, согласно подпункту 6 пункта 4.2.2 закупочной документации ООО «Техинком-Спецтех» не требуется представлять "Свидетельство от производителя".

При этом в составе заявки ООО «Техинком-Спецтех» представлено «Свидетельство - подтверждение производителя» от 23.06.2022 № 297/14/71, согласно которому ООО «Техинком-Спецтех» имеет возможность поставить товар, соответствующий требованиям Заказчика.

Суды установили, что отклонение заявки ООО «Техинком-Спецтех» на основании непредставления свидетельства производителя, сертификатов соответствия или отказных писем на РНУ, сертификатов соответствия или отказных писем на футляры-ложементы является неправомерным и не отвечает требованиям пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В рассматриваемом случае незаконность решения управления не доказана обществом, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Доказательств обратного обществом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суды правомерно установили, что оспариваемое решение Московского УФАС России от 16.08.2022 по делу № 077/07/00-11967/2022 соответствует действующему законодательству.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2023 года по делу № А40-195669/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова