Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5976/2022

20 декабря 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 20 декабря 2022 года.

 

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления городского хозяйства и жизнеобеспечения территории Сусуманского городского округа

на решение от  08.08.2022

по делу №А37-1514/2022

Арбитражного суда Магаданской области

по иску исполняющего обязанности прокурора Магаданской области (Прокуратура Магаданской области – ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Магадан) в защиту интересов публично-правового образования – «Сусуманский городской округ» в лице администрации Сусуманского городского округа (ОГРН 1024900716455, ИНН 

<

***>, Магаданская область, Сусуманский район, г. Сусуман)

к Управлению городского хозяйства и жизнеобеспечения территории Сусуманского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Магаданская область, Сусуманский район, г. Сусуман),

индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 321490000006154, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным муниципального контракта,

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области,

УСТАНОВИЛ:

первый заместитель прокурора Магаданской области (Прокурор) обратился в Арбитражный суд Магаданской области в интересах публично-правового образования  «Сусуманский городской округ» в лице администрации Сусуманского городского округа (Администрация Сусуманского городского округа) с иском к Управлению городского хозяйства и жизнеобеспечения территории Сусуманского городского округа (Управление городского хозяйства), индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИП ФИО2) о признании недействительным муниципального контракта от 21.02.2022 №2/е-22 «Благоустройство территории объекта «Городской парк» г. Сусуман Магаданской области», заключенного между Управлением городского хозяйства и ИП ФИО2, на будущее с момента вступления решения суда в законную силу.

Требование мотивировано нарушением положений антимонопольного законодательства, Федерального закона о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (УФАС по Магаданской области).

Решением от 08.08.2022 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе Управление городского хозяйства считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на принятие решения о заключении контракта с единственным подрядчиком по пункту 9 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ ввиду ограниченного срока закупки, неблагоприятных погодных условий, отсутствия интереса у потенциальных подрядчиков,  отсутствия конкурентов по данному виду работ; отсутствие цели поставить предпринимателя ФИО2 в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными участниками торгов, осуществляющих аналогичную деятельность, а исключительно с целью исполнить работу по национальному проекту «Благоустройство территории объекта «Городской парк» г. Сусуман Магаданской области».

В отзыве на апелляционную жалобу Прокуратура Магаданской области выразила несогласие с ее доводами, указав на отсутствие доказательств существования на территории Сусуманского городского круга обстоятельств непреодолимой силы, чрезвычайной ситуации природного и техногенного характера на дату заключения муниципального контракта.

В письменных пояснениях на жалобу УФАС по Магаданской области сослалось на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебное заседание участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», своих представителей  не направили.

Поскольку присутствие представителей для рассмотрения дела не является обязательным, позиция сторон выражена в апелляционной жалобе и отзывах, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 21.02.2022 между Управлением городского хозяйства (заказчик) и ИП ФИО2 (подрядчик) заключен муниципальный контракт  №2/е-22, в редакции дополнительных соглашений от 07.04.2022 №1, от 08.04.2022 №2, по условиям которого  подрядчик обязался в установленные сроки выполнить работы по благоустройству территории по адресу: 

<

...> (объект), а также строительно-монтажные работы, иные действия, необходимые для выполнения работ по контракту, и передать результат работ заказчику.

 Заказчик, со своей стороны, обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки, установленные контрактом.

Цена контракта составляет 151 766 293,68 руб. (НДС не облагается), источником финансирования являются средства бюджета муниципального образования «Сусуманский городской округ», областного бюджета, федерального бюджета (пункты 3.1, 3.3 контракта).

Сроки выполнения работ установлены в пункте 2.1 контракта: с момента заключения контракта по 01.09.2024 в соответствии с графиком выполнения работ по контракту (приложение №1 к контракту).

Ссылаясь на нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,  Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Прокурор в интересах муниципального образования «Сусуманский городской округ» обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

В силу пункта 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

 Соответствующее право прокурора на предъявление иска о признании недействительной сделки закреплено в абзаце 2 части 1 статьи 52 АПК РФ, согласно которому прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного     самоуправления,     государственными     и     муниципальными     унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

На основании пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

 В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 названной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

 Пунктом 2 указанной статьи определено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Исключением является норма пункта 9 части 1 статьи 93 Закона  №44-ФЗ, в соответствии с которой закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В силу части 2 статьи 93 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, предусмотренном пунктом 9 части 1 настоящей статьи, заказчик обязан направить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта в контрольный орган в сфере закупок уведомление о такой закупке. Уведомление о такой закупке направляется при ее осуществлении для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд соответственно в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок. К этому уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта с обоснованием его заключения.

Согласно части 5 статьи 93 Закона №44-ФЗ заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся осуществляется в соответствии с пунктами 24 и 25 части 1 настоящей статьи, в том числе, по согласованию с контрольным органом в сфере закупок в случае признания несостоявшимися конкурса или аукциона, если начальная (максимальная) цена контракта превышает предельный размер (предельные размеры) начальной (максимальной) цены контракта, который устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с правовым подходом, сформулированным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.10.2018  №2613-О, положения приведенных норм Закона №44-ФЗ (статьи 8 и 24, пункт 9 части 1 и часть 2 статьи 93) направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Между тем, в ходе прокурорской проверки, а также материалами дела  чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, препятствующих проведению конкурентных процедур по заключению указанного контракта, не установлено, на территории Сусуманского городского округа на момент заключения контракта режим чрезвычайной ситуации не вводился.

Доказательств существования на территории Сусуманского городского округа обстоятельств непреодолимой силы, чрезвычайной ситуации природного и техногенного характера на дату заключения муниципального контракта, в материалы дела также не представлено.

Пунктом 4 статьи 16 Закона №135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, действия, в том числе органами местного самоуправления, если такие соглашения или действия приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В результате заключения муниципального контракта ИП ФИО2 получил доступ к выполнению работ без конкурентной борьбы и был поставлен в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами - потенциальным участникам торгов, осуществляющими аналогичную деятельность.

Заключением спорного контракта нарушены положения статьи 72 БК РФ, статьи 16 Закона №135-ФЗ, а также принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленных Законом №44-ФЗ.

В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25) приведен примерный перечень сделок, являющихся ничтожными в силу прямого указания закона.

Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 74 и 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25, также ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы. Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов.

Федеральный закон №44-ФЗ содержит явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

В пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных услуг от 28.06.2017 указано, что государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона №44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Поскольку спорный контракт заключен с нарушением требований Федеральных законов №44-ФЗ, №135-ФЗ, заключение контракта нарушает публичные интересы, так как заключение контракта с единственным подрядчиком, без соблюдения установленной законом конкурентной процедуры, исключает возможность участия потенциальных претендентов на заключение контракта, чем ограничивается конкуренция и нарушаются принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств ввиду исключения возможности уменьшения первоначальной цены контракта, а также нарушает интересы муниципального, областного и федерального бюджетов, за счет средств которых осуществляется благоустройство территории Городского парка, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недействительности (ничтожности) муниципального контракта от 21.02.2022 №2/е-22.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 84 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25, в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 166 ГК РФ допустимо предъявление исков о признании недействительной ничтожной сделки без заявления требования о применении последствий ее недействительности, если истец имеет законный интерес в признании такой сделки недействительной. В случае удовлетворения иска в решении суда о признании сделки недействительной должно быть указано, что сделка является ничтожной.

Исходя из пункта 3 статьи 167 ГК РФ, если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.

Учитывая, что сторонами обязательства по контракту частично исполнены,  прокурор на возвращении сторон контракта в первоначальное положение не настаивает, суд счел возможным прекратить действие контракта на будущее время. 

Доводы апелляционной жалобы о принятии решения о заключении контракта с единственным подрядчиком по пункту 9 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ, со ссылкой на  ограниченный срок закупки, неблагоприятные погодные условия, отсутствие интереса у потенциальных подрядчиков,  отсутствие конкурентов по данному виду работ; отсутствие цели поставить предпринимателя ФИО2 в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными участниками торгов, осуществляющих аналогичную деятельность, не могут быть приняты во внимание.

Как указано выше, материалы дела не содержат доказательств наличия на дату заключения спорного контракта чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, препятствующих проведению конкурентных процедур по заключению контракта, равно как и доказательств введения на территории Сусуманского городского округа на момент заключения контракта режима чрезвычайной ситуации, наличия чрезвычайной ситуации природного и техногенного характера.

Таким образом, у муниципального заказчика отсутствовали правовые основания для осуществления закупки у единственного подрядчика в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ.

Ссылка на отсутствие конкурентов по данному виду работ  опровергается обращением в УФАС по Магаданской области ООО «Северо-Западное Строительно-Монтажное Эксплуатационное Управление», которое в своей жалобе от 28.02.2022 №2 указало, что в результате действий заказчика общество лишено было возможности претендовать в равной конкурентной борьбе на право заключения спорного контракта.

Кроме того, с учетом взноса в компенсационный фонд, право ИП ФИО2 на заключение одного договора подряда ограничено размером в 30 млн.руб. (первый уровень ответственности), что не позволяет предпринимателю в силу норм ГрК РФ брать на себя обязательства по исполнению муниципального контракта стоимостью более 150 млн.руб. (второй уровень ответственности).

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от  08.08.2022 по делу №А37-1514/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

  А.И. Воронцов

 

   Ж.В. Жолондзь