АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-19291/2020

г. Тюмень

28 сентября 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 21 сентября 2021 года.

  Решение в полном объеме изготовлено 28 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Авдеевой Я.В., рассмотрев единолично дело по иску

ООО «Ирис» 

к ООО «ЗапСибНефтехим» 

о взыскании денежных средств,

и по иску

ООО «ЗапСибНефтехим» 

к ООО «Ирис» 

о взыскании денежных средств,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, помощником судьи Болтуновой А.Г.,

при участии в заседании: 

от ООО «Ирис»: ФИО2 – по доверенности, личность установлена по паспорту,

от ООО «ЗапСибНефтехим»: ФИО3, личность установлена по паспорту, по доверенности, ФИО4 – по доверенности, личность установлена по паспорту;

установил:

ООО «Газонсервис» (с 29.01.2021 года ООО «Ирис») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «ЗапСибНефтехим» о взыскании 3 578 512 рублей 98 копеек, в том числе: основного долга по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019 в сумме 3 448 365  рублей 76 копеек, пени по п. 7.7. Договора за период с 30.06.2020 г. по 21.09.2020 г. в сумме 130 147 рублей 22 копейки, с начислением на задолженность 3 578 512,98 руб. пени размере 0,05%  от суммы задолженности с 22.09.2020 г. за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы задолженности.

Определением от 20.11.2020 года исковое заявление было принято к производству, возбуждено производство по делу с присвоением делу номера А70-19291/2020.

ООО «ЗапСибНефтехим» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «Газонсервис» (с 29.01.2021 года ООО «Ирис») о взыскании 5 020 140 рублей 77 копеек, в том числе: 2 100 148 рублей  58 копеек штрафы по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019, 2 919 992 рублей 19 копеек убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019.

Определением от 15.12.2020 года исковое заявление было принято к производству, возбуждено производство по делу с присвоением делу номера А70-21385/2020.

Определением от 18.12.2020 года дело № А70-19291/2020 объединено с делом № А70-21385/2020 для их совместного рассмотрения в рамках дела № А70-19291/2020.

Исковые требования иска ООО «Ирис» со ссылками на ст. 309, 310, 702, 711 Гражданского кодекса и условия договора подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019, мотивированы нарушением ООО «ЗапСибНефтехим» обязательств по приемке и оплате выполненных ООО «Ирис» работ.

В свою очередь, требования ООО «ЗапСибНефтехим» со ссылками на нарушения условий договора подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019, а также на положения ст. 12, 15, 309, 310, 702, 722, 723 ГК РФ, обоснованы нарушением ООО «Ирис»  обязательств по качественному выполнению работ, что вызвало у заказчика необходимость нести расходы по устранению недостатков. Кроме того, возражая против иска ООО «Ирис», ООО «ЗапСибНефтехим» ссылается на наличие у подрядчика встречных обязательств по оплате неустойки за нарушение условий Договора, предъявленной ООО «ЗапСибНефтехим» к зачету уведомлением №4379/000000000/ЗСНХ от 30.11.2020.

В ходе рассмотрения спора сторонами заявлены возражения против исков друг друга.

В судебном заседании 21.09.2021 года, ООО «ЗапСибНефтехим» заявлены ходатайства: - об уточнении исковых требований ООО «Западно-Сибирский Нефтехимический Комбинат» к ООО «Ирис», в результате принятия которых подлежат рассмотрению по существу требования о взыскании с ООО «Ирис» в пользу ООО «Западно-Сибирский Нефтехимический Комбинат» убытков в общей сумме 2 407 747 рублей 53 копеек; - о принятии частичного отказа от исковых требований ООО «Западно-Сибирский Нефтехимический Комбинат» к ООО «Ирис» в части взыскания штрафов в общей сумме 2 100 148 рублей 58 копеек.

Судом ходатайства ООО «ЗапСибНефтехим» удовлетворены, как заявленные в соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ и не связанные с нарушением законных прав и интересов других лиц.

Кроме того, судом было удовлетворено ходатайство ООО «ЗапСибНефтехим» о приобщении к материалам дела в качестве доказательства перечисления в адрес ООО «Ирис» 1 294 447 рублей 60 копеек задолженности по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019 – платежного поручения № 692100 от 20.09.2021 года.

Приобщение к материалам дела доказательства перечисления в адрес ООО «Ирис» 1 294 447 рублей 60 копеек задолженности по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019 послужило основанием для заявления ООО «Ирис» ходатайства об уточнении требований к ООО «ЗапСибНефтехим», которые были уменьшены на сумму оплаты.

Судом ходатайство ООО «Ирис» об уточнении исковых требований также удовлетворено как заявленное в соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ и не связанное с нарушением законных прав и интересов других лиц.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Суд считает, что отказ ООО «ЗапСибНефтехим» от части иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принимает отказ от части исковых требований.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу в данной части, если установит, что истец отказался от части иска и отказ принят арбитражным судом.

С учетом изложенного, судом при принятии судебного акта по существу спора рассмотрены требования сторон в следующей редакции.

Исковые требования ООО «Ирис» к ООО «ЗапСибНефтехим» о взыскании 2 284 065 рублей 38 копеек, в том числе: основного долга по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019 в сумме 2 153 918  рублей 16 копеек, пени по п. 7.7. Договора за период с 30.06.2020 г. по 21.09.2020 г. в сумме 130 147 рублей 22 копейки, с начислением на задолженность 3 578 512,98 руб. пени размере 0,05%  от суммы задолженности с 22.09.2020 г. за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы задолженности.

Исковые требования ООО «ЗапСибНефтехим» к ООО «Ирис» о взыскании 2 407 747 рублей 53 копеек убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019, в том числе: 1 718 694 рублей 12 копеек стоимость погибших деревьев, а также убытков в размере 689 053 рублей 41 копейку, включая: - стоимость проведённых лесопатологических экспертиз и экспертизы в области воспроизводства лесов в сумме 314 835 рублей 22 копейки; - стоимость трансфера экспертов в сумме 91 500 рублей 03 копейки; - затраты на спецтехнику, применённую при уборке погибших деревьев с площадки в сумме 74 769 рублей 23 копейки; - плату за работы третьего лица по уборке погибших деревьев в сумме 21 366 рублей 42 копейки; - стоимость работ по посадке 12 новых деревьев, в сумме 186 582 рубля 51 копейка.

Суд, сопоставив доводы сторон по спору в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, установленными фактическими обстоятельствами и нормами действующего законодательства пришел к выводу, что иски ООО «ЗапСибНефтехим» и ООО «Ирис» подлежат частичному удовлетворению.

Исследовав письменные доказательства, имеющиеся в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 15.09.2019 года ООО «ЗапСибНефтехим» (далее - Заказчик) и ООО «ГазонСервис» (далее-Подрядчик) заключили договор подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев (далее – Договор л.д.56-151 т.2).

Согласно положениям пункта 2.1 Договора Подрядчик обязуется в установленные Договором сроки выполнить по заданию Заказчика весь комплекс Работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев (включая поставку материалов, указанных в Приложении № 3 к Договору) в соответствии с Рабочей документацией, Техническим заданием (Приложение №2 к Договору), требованием законодательства РФ и условиями настоящего Договора с соблюдением сроков, указанных в Календарном плане выполнения работ (Приложение №1 к Договору) и сдать Заказчику результат выполненных Работ, а также надлежащим образом исполнять обязательства по устранению недостатков (дефектов), обнаруженных в течение Гарантийного срока, а Заказчик обязуется на условиях настоящего Договора принять результаты Работ и оплатить их.

Пунктом 2.3 Договора определено, что виды, состав и объем Работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по Договору, определены Рабочей документацией, Техническим заданием (Приложение № 2 к Договору), Календарным планом выполнения работ (Приложение № 1 к Договору).

В соответствии с пунктом 2.6 Договора также установлено, что устранение дефектов/недостатков в Работах и Гарантия качества (Гарантийный период): - Гарантийный срок в отношении результатов Работ исчисляется с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по Этапу № 1 «Посадка крупномерных деревьев» и составляет 24 (двадцать четыре) месяца с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по Этапу № 1 «Посадка крупномерных деревьев» (пункт 2.6.1); - Если в период Гарантийного срока обнаружены дефекты/недостатки в результатах Работ, то Подрядчик обязан их устранить за свой счет и в указанные Заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 (трех) календарных дней со дня получения письменного извещения Заказчика. Если Подрядчик отказывается от подписания акта, фиксирующего дефекты, и/или Подрядчик не явился к Заказчику для составления акта, фиксирующего дефекты, в течение 3 (трех) календарных дней с даты получения соответствующего извещения Заказчика, Заказчик вправе составить такой акт самостоятельно. В этом случае Подрядчик обязан устранить все дефекты/недостатки, указанные в таком акте в сроки, указанные в таком акте своими силами и за свой счет. Истечение гарантийного срока в этом случае приостанавливается в момент получения Подрядчиком извещения и продлевается соответственно на период устранения дефектов. В случае не устранения Подрядчиком дефектов/недостатков в сроки, указанные в Акте, фиксирующем дефекты, Заказчик вправе устранить эти дефекты/недостатки своими силами или с привлечением третьих лиц, а Подрядчик обязан возместить Заказчику все расходы, понесенные Заказчиком в связи с таким устранением Заказчиком дефектов, недостатков (пункт 2.6.2).

Права и обязанности сторон изложены в разделе 3 Договора, в соответствии с которым Подрядчик, в числе прочего, обязан: - Выполнить собственными и/или привлеченными в соответствии с условиями настоящего Договора силами все Работы с соблюдением требований настоящего Договора, законодательства РФ, Рабочей документации, Технического задания (Приложение № 2 к Договору) и Календарного плана выполнения работ (Приложение № 1 к Договору), в объеме и сроки, предусмотренные настоящим Договором и сдать Работы Заказчику, передать Заказчику всю необходимую в соответствии с законодательством РФ документацию; обеспечить соблюдение условий Гарантийного срока до момента его окончания, а также устранение в срок, установленный Заказчиком, выявленных в Гарантийный срок недоделок и дефектов (пункт 3.1.1); - Выполнить Работы с надлежащим качеством в соответствии с требованиями законодательства РФ, Рабочей документации и Технического задания (Приложение № 2 к Договору), осуществляя Работы в границах Площадок производства Работ (пункт 3.1.2); - В случае обнаружения явных и скрытых дефектов, недостатков, допущенных при выполнении Работ, устранить их своими силами и за свой счет в установленный Заказчиком срок, но не более 5 (пяти) календарных дней, а в случае необходимости замены посадочного материала - в срок не более 10 (десяти) календарных дней с даты обращения Заказчика об обнаружении дефектов или недостатков, если иной срок не согласован Сторонами (пункт 3.1.9); - При наличии замечаний Заказчика, возникающих в процессе выполнения Работ, устранить их в течение 5 (пяти) календарных дней, а в случае необходимости замены посадочного материала - в течение 10 (десяти) календарных дней после их предоставления Заказчиком в письменном виде, исправить недостатки, вызванные некачественным выполнением части (вида) Работ, за свой счет, без увеличения срока выполнения Работ. В противном случае, Заказчик вправе привлечь другого Подрядчика, а стоимость устранения недостатков, будет относиться на счет Подрядчика, и удерживаться из суммы окончательного расчета по настоящему Договору (пункт 3.1.12); - При привлечении Субподрядных организаций для выполнения Работ по настоящему Договору, Подрядчик предварительно письменно согласовывает с Заказчиком кандидатуру Субподрядчика и объем передаваемых ему Работ. С согласованным Субподрядчиком Подрядчик заключает Договор на выполнение Работ, при этом ответственность за ненадлежащее исполнение Субподрядчиками обязательств по настоящему Договору возлагается на Подрядчика, включая оплату штрафных санкций, предусмотренных настоящим Договором (пункт 3.1.15); - Подрядчик обеспечивает сохранность результатов Работ (высаженных крупномерных деревьев) в процессе выполнения Работ до момента окончательной сдачи-прием выполненных Работ Заказчику; - Обеспечить поставку к Площадкам выполнения работ материалов, указанных в Приложение № 3 к Договору. Гарантировать качество материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставляемых и применяемых для выполнения Работ Подрядчиком в соответствии с требованиями настоящего Договора, Рабочей документации и Технического задания (Приложение № 2 к нему), их соответствие государственным стандартам, техническим условиям и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество. Передать Заказчику необходимые документы и в необходимых случаях протоколы о результатах испытаний качества поставляемых на Площадку выполнения Работ материалов, оборудования и комплектующих изделий, а также данные об их соответствии пожаробезопасности в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 3.1.27).

В свою очередь Заказчик обязан в соответствии  с пунктом 3.2.1 Договора в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика извещения об окончании этапа Работ/Работ, осмотреть и принять Работы, а при обнаружении отступлений от Договора, ухудшающих результат Работы, или иных недостатков в Работе заявить об этом Подрядчику.

При этом Заказчику предоставлено право: - Отказаться от исполнения Договора в любое время до сдачи ему Работ, уплатив Подрядчику часть установленной суммы пропорционально части Работ, выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком до получения уведомления о прекращении Работ (пункт 3.3.2); - Уменьшить объемы Работ в размере не более 20% (двадцати процентов) от согласованного Договором объема Работ в одностороннем порядке, предупредив Подрядчика за 10 (десять) календарных дней. В случае необходимости уменьшения объемов Работ в размере более 20% (двадцати процентов) от согласованного Договором объема Работ, Стороны в разумные сроки, но не более 15 (пятнадцати) календарных дней с момента направления Заказчиком уведомления об уменьшении объема Работ в адрес Подрядчика, должны согласовать условия уменьшения объема Работ, в том числе приобретения Заказчиком закупленных Подрядчиком для выполнения Работ по Договору материалов надлежащего качества, путём заключения дополнительного соглашения к Договору. В случае недостижения Сторонами соглашения об уменьшении объема Работ в указанный срок, порядок действия Сторон определяется статьей 13 Договора (пункт 3.3.3); - В случае неисполнения Подрядчиком в срок, предусмотренный Договором, любого обязательства, включая, но не ограничиваясь указанным, обязательства по исправлению недостатков/дефектов по настоящему Договору, исполнить такое обязательство самостоятельно или с привлечением третьих лиц за счет Подрядчика (пункт 3.3.7).

Цена Договора и порядок расчетов за выполненные работы регламентирован разделом 4 Договора, согласно которому: - Цена Работ по настоящему Договору (Цена Договора) определяется на основании стоимости работ по каждому из Этапов Работ, указанных в Приложение № 3 к Договору «Расчёт стоимости Работ», является приблизительной и на момент заключения Договора составляет 15 710 524 рубля 56 копеек, в том числе НДС 20% - 2 618 420,76 рублей. В случае законодательного изменения (уменьшения или увеличения) ставки НДС цена Работ изменяется (уменьшается или увеличивается) на соответствующую сумму изменения ставки НДС. Стоимость материалов, указанных в Приложении № 3 к Договору, включена в Цену Работ по Договору. Порядок определения цены по настоящему Договору не подлежит изменению в течение всего срока действия Договора, в том числе в случае изменения налогового законодательства, индексов инфляции, изменения курса валют и иных обстоятельств. Цена работ по настоящему Договору (Цена Договора) может быть изменена только в случаях, прямо предусмотренных Договором (пункт 4.1); - Цена Работ (Цена Договора) определяется на основании согласованных Сторонами в Приложение № 3 твердых единичных расценок и объема Работ (количества крупномерных деревьев). Единичные расценки, согласованные Сторонами в Приложении Ms 3 «Расчет стоимости Работ», зафиксированы на весь срок выполнения Работ и не подлежат изменению, за исключением случаев законодательного изменения (уменьшения или увеличения) ставки НДС, при котором единичная расценка изменяется (уменьшается или увеличивается) на соответствующую сумму изменения ставки НДС (пункт 4.2); -Оплата Работ производится Заказчиком Подрядчику за фактически выполненный объем Работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в статье 22 Договора (пункт 4.5); - Цена Работ по настоящему Договору включает в себя все затраты Подрядчика, связанные с заключением и исполнением настоящего Договора, а также выполнением необходимых действий, связанных с выполнением обязательств Подрядчиком по настоящему Договору, а также те Работы, хотя прямо, и не указанные в настоящем Договоре и неотъемлемых его частях, однако, являющиеся необходимыми или обычно выполняемыми для обеспечения непрерывности или для завершения Работ, включая предвидимые или непредвидимые Подрядчиком. Цена Договора также учитывает все риски, которые в соответствии с Договором и действующим законодательством Российской Федерации относятся на Подрядчика Пункт 4.7); - Порядок расчетов между Заказчиком и Подрядчиком: Заказчик перечисляет Подрядчику аванс в размере не более 30 % (тридцати процентов) от Стоимости Работ по Этапу 1, указанной в Приложение № 3 к Договору «Расчет стоимости Работ», то есть не более 4 256 317,37 (четыре миллиона двести пятьдесят шесть тысяч триста семнадцать) рублей 37 копеек, в том числе НДС 20% - 709 386,23 (семьсот девять тысяч триста восемьдесят шесть) рублей 23 копейки. Оплата аванса производится в срок не позднее первого рабочего четверга по истечении 12 (двенадцати) рабочих дней с даты заключения Договора, на основании выставленного Подрядчиком счета, а также при условии предоставления Подрядчиком безотзывной безусловной банковской гарантии на возврат авансового платежа, оформленной в соответствии с условиями статьи 14 Договора и подтверждения банком-гарантом ее подлинности (пункт 4.8); - Оплату за выполненные Работы Заказчик производит Подрядчику в первый рабочий четверг по истечение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ, оформленного по форме Приложения № 4 к Договору, в порядке, предусмотренном статьей 5 Договора, и при наличии: Оригинала счета и счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Подрядчик обязан одновременно со счетом-фактурой предоставить Заказчику перечень лиц, имеющих право подписи счетов-фактур с образцами подписей, утвержденных руководителем Подрядчика. Указанный Перечень лиц с образцами подписей предоставляется один раз, повторное предоставление перечня лиц, имеющих право подписи счетов-фактур с образцами подписей, требуется только в случае изменения лиц, имеющих право подписи счета-фактуры и иных необходимых документов, связанных с исполнением настоящего Договора; Передачи Подрядчиком Заказчику полного комплекта оформленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации отчетной документации в отношении выполненных Работ. Обязательство по оплате выполненных Работ является встречным по отношению к обязательству по передаче Подрядчиком Заказчику надлежащим образом оформленной отчетной документации (пункт 4.9).

Согласно пункту 4.9.1 Договора Заказчик перечисляет денежные средства в счет оплаты выполненных Работ в размере цены выполненных Работ, за вычетом: - зачтенной суммы авансового платежа в соответствии с п. 4.8 Договора; - гарантийной суммы в размере 10% (десяти процентов) цены подлежащих оплате выполненных Работ, являющейся гарантией исполнения Подрядчиком своих обязательств по устранению недостатков (дефектов) в Работах, включая обстоятельства, действующие в течение Гарантийного периода (далее по тексту «Гарантийная сумма»); - штрафов за нарушения Требований в области ОТ, ПБ и ООС, предусмотренных п.8.9 Договора; - расходов Заказчика, понесенных им в связи с исполнением пункта 3.3.7. настоящего Договора; - иных сумм в размере встречных требований (зачетов), засчитываемых или вычитаемых в соответствии с Договором, включая суммы в размере неустоек, процентов, убытков, начисляемых согласно условиям Договора. Окончательный расчёт по настоящему Договору производится Сторонами в первый рабочий четверг по истечении 30 (тридцати) календарных дней, исчисляемых с наиболее поздней даты из следующих: - дата подписания Сторонами акта об устранении Подрядчиком всех недостатков, указанных в приложении к акту приемочной комиссии; - дата передачи Подрядчиком Заказчику всей документации, которую Подрядчик обязан передать Заказчику по настоящему Договору; - дата подписания Сторонами Акта о полном выполнении Работ по Договору; - после предоставления Подрядчиком Заказчику банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, оформленной в соответствии с п. 14.2 Договора и подтверждения её подлинности.

Согласно пункту 4.11 Договора стороны условились, что Гарантийная сумма не является удержанием имущества Подрядчика, а представляет собой согласованный способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Подрядчика в соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.19 Договора при досрочном расторжении настоящего Договора выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком Работы подлежат оплате согласно условиям настоящего Договора в первый рабочий четверг по истечение 30 (тридцати) календарных дней с момента расторжения Договора на основании подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных Работ по форме Приложения № 4 к Договору.

Порядок сдачи приемки выполненных работ определен разделом 5, согласно пункту 5.1 которого стороны производят сдачу-приемку выполненных Работ за отчетный период. Отчетным периодом по Этапу 1 считается срок выполнения работ по Этапу 1, отраженный в п.6.1 Договора. Отчётным периодом по Этапу 2 считается промежуточный срок выполнения работ по Этапу 2, отраженный в Календарном плане выполнения работ (Приложение № 1 к Договору) (пункт 5.1.1).

Приемка Работ осуществляется в следующем порядке: Подрядчик не позднее 5 (пяти) рабочих дней до завершения отчетного периода предоставляет Заказчику следующие документы: - Акт сдачи-приемки выполненных Работ по форме Приложения № 4 к Договору, подписанный в 4 (четырех) экземплярах; - оригинал счета-фактуры; - полный комплект отчетной документации, имеющей отношение к выполненным по этапу Работам в соответствии с Техническим заданием и требованиями законодательства РФ (накладную с приложением документации на бумажном носителе в количестве, требуемом в соответствии с Техническим заданием) (пункт 5.1.2).

Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 5.1.2 Договора, подписывает Акты сдачи-приемки выполненных Работ по форме Приложения № 4 к Договору, скрепляет их печатью или дает мотивированный отказ от их подписания в письменной форме. Подписанные Акты сдачи-приемки выполненных Работ по форме Приложения № 4 к Договору в 2 (двух) экземплярах остаются у Заказчика, 2 (два) экземпляра передаются Подрядчику.

В случае получения Подрядчиком мотивированного отказа Заказчика от подписания указанных в настоящем пункте документов, Подрядчик обязан в течение 3 (трех) календарных дней (5 (пяти) календарных дней в случае, если срок выполнения Работ (Этапа Работ) по Договору не истек, и 10 (десяти) календарных дней в случае необходимости замены посадочного материала) устранить замечания и предоставить на повторное рассмотрение Заказчику Акты сдачи-приемки выполненных Работ по форме Приложения № 4 к Договору, скрепленные печатью. Повторная сдача-приемка выполненных работ осуществляется в порядке, предусмотренном п.5.1.2-5.1.3 Договора (пункт 5.1.3).

Сдача-приемка Этапа Работ. Приемка выполненного Этапа Работ по настоящему Договору оформляется Актом о завершении Этапа Работ по форме, установленной Приложением № 9 к Договору (пункт 5.2.1).

Не позднее 2 (двух) рабочих дней с момента окончания Работ отдельного Этапа Подрядчик оформляет и направляет Заказчику на подписание 2 (два) экземпляра Акта о завершении Этапа Работ по форме, установленной Приложением № 9 к Договору. Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения вышеуказанного Акта подписывает его, скрепляет печатью или дает мотивированный отказ от его подписания в письменной форме с установлением срока для устранения выявленных замечаний. Подписанный Акт о завершении Этапа Работ в одном экземпляре остаются у Заказчика, один экземпляр передается Подрядчику (пункт 5.2.2).

В случае наличия замечаний к выполненным Работам Заказчик возвращает Подрядчику Акт о завершении Этапа Работ с мотивированным отказом и предоставляет Подрядчику 5 (пять) рабочих дней для их устранения. Подрядчик своими силами и без увеличения цены Работ обязан в указанный Заказчиком срок переделать эти Работы для обеспечения их надлежащего качества (пункт 5.2.3).

В случае неустранения Подрядчиком замечаний в определенный Заказчиком срок, и/или неподписания Сторонами Акта о завершении отдельного Этапа работ в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты наступления срока завершения работ по этому Этапу согласно Календарному плану выполнения работ, считается, что работы по Этапу в установленный срок не выполнены, что дает Заказчику право для начисления Подрядчику штрафных санкций, предусмотренных п. 7.2. Договора (пункт 5.2.4).

В случае полного отказа Подрядчика от подписания Акта о завершении отдельного Этапа работ, такой Акт, при необходимости, оформляется Заказчиком в одностороннем порядке, считается согласованным Подрядчиком, и является основанием для взыскания с Подрядчика штрафа, предусмотренного п. 7.2. Договора (пункт 5.2.5).

Окончательная сдача-приемка выполненных Работ (подписание Акта о полном выполнении Работ по Договору). После предоставления Подрядчиком указанных выше документов и иной отчётной документации в полном объеме в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и условиями Договора Сторонами осуществляется окончательная приемка работ (пункт 5.3.1).

Окончательная сдача-приемка выполненных Подрядчиком Работ оформляется Актом о полном выполнении Работ по Договору и осуществляется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения Заказчиком извещения от Подрядчика о готовности к сдаче-приемке выполненных Работ в полном объеме (пункт 5.3.2).

В силу положений пункта 5.9 Договора, риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения Площадки выполнения Работ, материалов, оборудования или результатов выполненной Работы до ее окончательной приемки Заказчиком несёт Подрядчик.

Согласно пункт 5.11 Договора при несвоевременном устранении Подрядчиком замечаний и отступлений от условий Договора Заказчик вправе за счет Подрядчика устранить вышеуказанные замечания путем привлечения третьих лиц с обязательным извещением Подрядчика. В этом случае расчеты стоимости этих работ на устранение некачественно выполненных Работ, недостатков и отступлений производятся Заказчиком с последующей компенсацией за счет Подрядчика либо уменьшения стоимости Работ, соразмерно сумме понесенных затрат, выплаченных третьим лицам.

Разделом 6 Договора стороны установили следующие сроки выполнения Работ: Этап 1 Посадка крупномерных деревьев: - Начало выполнения Работ - 15.09.2019 г. - Окончание Работ - 31.10.2019 г.

Этап 2 Работы по обслуживанию крупномерных деревьев: - Начало выполнения Работ -01.10.2019 г. - Окончание Работ - 30.09.2021 г.

Промежуточные сроки выполнения Работ определяют сроки выполнения отдельных Этапов Работ, согласованные Сторонами в Календарном плане выполнения работ (Приложении № 1 к Договору).

Датой окончания Этапа Работ считается дата подписания Сторонами Акта о завершении Этапа Работ.

Стороны настоящим подтверждают, что сроки, согласованные в Календарном плане выполнения работ (Приложение № I к Договору), включают в себя резервный период, учитывающий все риски, которые могут повлиять на сроки выполнения работ, как явные, так и предполагаемые, включая, но не ограничиваясь, перечисленным, риски, связанные с плохими погодными условиями, периоды праздничных дней, одновременное производство работ другими подрядчиками и субподрядчиками в непосредственной близости от работ Подрядчика, а также порядком передачи Рабочей документации по настоящему Договору (пункт 6.1).

Право собственности на результаты Работ переходит от Подрядчика к Заказчику с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по Этапу 1. Риски случайной гибели /повреждения результатов Работ переходят к Заказчику по итогам выполнения Подрядчиком полного объема Работ и подписания Акта о полном выполнении Работ по Договору (пункт 6.2).

Если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Договора или выполняет Работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора и потребовать возмещения убытков. Настоящий Договор в этом случае считается расторгнутым с момента получения Подрядчиком уведомления Заказчика об отказе от исполнения Договора (пункт 6.3).

Сроки выполнения Работ могут быть изменены (уточнены, детализированы) по инициативе Заказчика, путем подписания Сторонами Дополнительного соглашения к настоящему Договору (пункт 6.4).

В соответствии с пунктом 7.7 Договора за просрочку платежей Подрядчик имеет право предъявить Заказчику пени в размере 0,05% (пяти сотых процента) от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы просроченных платежей.

Пунктом 9.2 Договора определено, что в случае недостижения взаимоприемлемого решения, споры, разногласия или претензии, связанные с исполнением настоящего Договора передаются на рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области, в порядке, предусмотренном действующим арбитражно-процессуальным законодательством РФ. Претензионный порядок урегулирования споров обязателен. Срок ответа на претензию - 10 (десять) рабочих дней с момента получения претензии.

Согласно положениям пункта 13.2 Договора Заказчик может в любое время до сдачи ему результата Работы отказаться от исполнения Договора в целом либо любой его части (от определенного объема Работ), уплатив Подрядчику часть установленной Договором Стоимости пропорционально части Работы, фактически выполненной Подрядчиком на момент получения извещения об отказе Заказчика от исполнения Договора, в том числе в следующих случаях: - в случае прекращения (аннулирования) или приостановления действия разрешительных документов (в том числе допуски/разрешения), предоставляющих Подрядчику право осуществлять Работы, издания в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации ненормативных актов органов государственной власти, лишающих Подрядчика права на выполнение Работ, предусмотренных настоящим Договором; - если Подрядчик допускает систематические нарушения обязательств по Договору, то есть 2 (два) и более раз; - в случае если принято решение о ликвидации Подрядчика или Подрядчик объявлен банкротом; - в случае реорганизации Подрядчика. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении Заказчика о расторжении Договора. При этом Подрядчик не вправе требовать возмещения ему убытков, связанных с расторжением Договора.

В силу пункта 13.4 Договора, если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Договора, и/или не устраняет недостатки в сроки, указанные Заказчиком и/или выполняет Работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, или задерживает срок выполнения Работ хотя бы по одному из Этапов Работ более чем на 10 (десять) календарных дней, Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора полностью или частично, и потребовать возмещения убытков в соответствии с п. 13.5. настоящего Договора. Настоящий Договор в этом случае считается расторгнутым либо измененным с момента получения Подрядчиком уведомления Заказчика об отказе от исполнения Договора.

19.11.2019 года сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 к Договору, согласно которому в соответствии с Расчетом стоимости Работ (Приложение №3а к Договору) работы разделены на два этапа: - 1 этап посадка крупномерных деревьев стоимостью (в количестве 270 штук) - 14 187 724,56 руб. в т.ч. НДС 20% - 2 364 620,76 руб.; - 2 этап работы по обслуживанию крупномерных деревьев стоимостью - 1 522 800,00 руб. в т.ч. НДС 20% - 253 800,00 руб.

Пункт 6.1 Договора Дополнительным соглашением № 1 также был скорректирован и изложен в следующей редакции: Этап 1 Посадка крупномерных деревьев: - Начало выполнения Работ - 15.09.2019 г. - Окончание Работ - 30.11.2019 г.

Этап 2 Работы по обслуживанию крупномерных деревьев: - Начало выполнения Работ -01.10.2019 г. - Окончание Работ - 30.09.2021 г.

Промежуточные сроки выполнения Работ определяют сроки выполнения отдельных Этапов Работ, согласованные Сторонами в Календарном плане выполнения работ (Приложении № 1а к Договору).

Цена договора и порядок расчетов за выполненные работы были определены в разделе 4 Договора. С учетом дополнительного соглашения № 1 и Приложения № 3а к Договору.

Согласно п. 4.1. Договора цена Работ по настоящему Договору (Цена Договора) определяется на основании стоимости работ по каждому из Этапов Работ, указанных в Приложение № 3 к Договору «Расчёт стоимости Работ», является приблизительной и на момент заключения Договора составляет 15 710 524,56 (пятнадцать миллионов семьсот десять тысяч пятьсот двадцать четыре) рубля 56 копеек, в том числе НДС 20% - 2 618 420,76 (два миллиона шестьсот восемнадцать тысяч четыреста двадцать) рублей 76 копеек.

По акту приема - передачи документации № ОЗХ 26794 от 13 ноября 2019 г. Заказчик передал Подрядчику уточненную исполнительскую документацию на проведение работа с планом высадки деревьев, из которого следовало уменьшение количество деревьев с 270 шт. до 264 шт. и исходя из стоимости деревьев общая цена I этапа Посадка крупномерных деревьев была снижена сторонами до 13 978 685,86 руб. в т.ч. НДС. Подрядчик указанные изменения к контракту принял, выполнил работы в соответствии с новой исполнительской документацией.

С учетом изменений общая цена договора составила 15 501 485,86 руб. в т.ч. НДС, из которых стоимость I этапа работ Посадка крупномерных деревьев - 13 978 685,86 руб. в т.ч. НДС, II этапа работ Сервисное обслуживание - 1 522 800,00 руб. в т.ч. НДС.

По утверждению ООО «Ирис» во исполнение обязательств по Договору, Подрядчик выполнил предусмотренные Договором (в редакции акта № ОЗХ 26794 от 13 ноября 2019 г.) работы I этапа в полном объеме - высадил 264 дерева в соответствии с исполнительской документацией.

Сторонами был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по I этапу Посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019 г. (далее - Акт выполненных работ по I этапу) на общую сумму 13 978 685,86 руб., в том числе НДС.

В ходе приемки работ было выявлено частичное отклонение нескольких деревьев от вертикальной оси, что, по мнению Подрядчика, не является существенным недостатком, так как является естественным процессом при пересадке деревьев в связи с оседанием грунта и может многократно происходить до полного становления кома с корневой системой в подготовленной лунке. Выправление деревьев, по утверждению ООО «Ирис», было предусмотрено сервисными работами на II этапе работ по договору.

Вместе с тем, письмом №68 от 12.12.2019 г. ООО «ГазонСервис» дало заверение о том, что накрененные деревья будут выправлены в ходе сервисных работ, как это и предусмотрено на II этапе работ и дополнительно дало согласие на удержание из суммы оплаты 10% от стоимости работ по I этапу работ до выправления деревьев.

В подтверждение принятия выполненных работ Заказчик оплатил фактические выполненные работы на сумму 11 182 948,69 руб. в т.ч. НДС 20%.

На стороне Заказчика осталась обязательство доплатить 20% от цены I этапа работ 2 795 737,17 руб., из которых: - 10% от цены I этапа работ 1 397 868,59 руб. - удержание по письму №68 от 12.12.2019 г.; - 10% от цены I этапа работ 1 397 868,59 руб. - удержание Гарантийной суммы (п. 4.9. -4.9.2. Договора).

Суд отмечает, что вышеприведенные ООО «Ирис» обстоятельства Заказчиком не оспорены, доказательств иного в материалы дела не представлено.

Письмом № 38 от 22.05.2020 г. Подрядчик сообщил об исполнении обязательства по устранению недостатков, принятых на себя письмом №68 от 12.12.2019 г. и запросило оплату удержанной по данному письму суммы в 10% от стоимости работ по I этапу.

Письмом №42 от 29.05.2020 г. ООО «ГазонСервис» повторно сообщило об исполнении обязательства по устранению недостатков, принятых на себя письмом №68 от 12.12.2019 г. и запросило оплату удержанной по данному письму суммы в 10% от стоимости работ по I этапу.

По утверждению ООО «Ирис», в ответных письмах Заказчик неоднократно отказал Подрядчику в выплате 10% удержанных по письму №68 от 12.12.2019 г., в том числе после доведения до должностных лиц Заказчика сведений, что запрашиваемые 10% от цены работа по I этапу не являются Гарантийным платежом, а являются отдельным удержанием по письму №68 от 12.12.2019 г.  В связи с чем, по убеждению Подрядчика, в нарушение принятых на себя обязательств, п. 2.1. Договора, ст. 702 ГК РФ, Заказчик не произвёл приемку работ по исправлению наклона стволов высаженных деревьев, а также не высказал замечаний по существу, в связи с чем, ООО «Ирис» считает свои обязательства по письму №68 от 12.12.2019 г. исполненными в полном объеме датой второго уведомления -29.05.2020 г. (Письмо №42 от 29.05.2020 г.).

Также, согласно позиции ООО «Ирис», во исполнение обязательств по 2 этапу работ по Договору письмами № 16 от 17.03.2020 г., № б/н от 26.03.2020 г., запросил согласовать даты приезда для выполнения апрельского сервисного выезда и субподрядчика. 26.03.2020 ООО «ЗапСибНефтехим» отказал в предоставление доступа на объект и согласования подрядчика до завершения пандемии коронавируса. Письмом от 26.03.2020 г. ООО «ГазонСервис» предупреждает, что несет гарантию за посадочный материал, только при выполнении сервисного обслуживания. Ответа ООО «ЗапСибНефтехим» не последовало. Письмом №17 от 05.04.2020 г. ООО «ГазонСервис» просило в третий раз согласовать приезда специалистов для сервиса и указывает на необходимость обработки от ожогов деревьев, готов предоставит реагенты. Ответа ООО «ЗапСибНефтехим» не последовало. Реагенты для обработки деревьев ООО «ЗапСибНефтехим» не принял. Письмом №33 от 13.04.2020 г. ООО «ГазонСервис» в четвертый раз высылает карточку подрядчика для согласования для начала сервисных работ и работ по выправлению деревьев. Ответа ООО «ЗапСибНефтехим» не последовало. Письмом №27 от 22.04.2020 г. ООО «ГазонСервис» просит согласовать сервисные работы на май. Ответа ООО «ЗапСибНефтехим» не последовало. Ответа ООО «ЗапСибНефтехим» не последовало. Письмом №30 от 29.04.2020 г. ООО «ГазонСервис» просит согласовать сервисные работы на май. Ответа ООО «ЗапСибНефтехим» не последовало. В течение двух месяцев, несмотря на подачу 6 (Шести) заявок, ООО «ЗапСибНефтехим» отказывал ООО «ГазонСервис» в проведение сервисных выездов, а также отказался принимать реагенты для обработки ослабленных деревьев от солнечных ожогов. Письмом №1467 от 30.04.2020 г. ООО «ЗапСибНефтехим» впервые согласовал проведение сервисных выездов.

С учетом изложенной позиции ООО «Ирис», Подрядчик настаивает на том, что по вине Заказчика сервисные выезды начались только в середине мая, вместо начала апреля, то есть с опозданием на 1,5 месяца. В ходе сервисного выезда была выявлена неработоспособность системы полива, о чем подрядчик сообщил заказчику письмом №34 от 14.05.2020 г. Указанная ситуация с отсутствием обработки от солнца и неработоспособной системой полива критично отразилась на ослабленных после пересадки деревьях. Письмом №36 от 20.05.2020 г. ООО «ГазонСервис» информирует ООО «ЗапСибНефтехим» о гибели деревьев и предлагает составить акт в даты приезда на третий сервисный выезд с 01.06.2020 г. по 31.06.2020 г.

В этой связи, ООО «Ирис» ссылается на то, что по результату акта осмотра от 23 июня 2020 г., проведенного ООО «ГазонСервис» в одностороннем порядке (в связи с не явкой ООО «ЗапСибНефтехим»), выявлены следующие обстоятельства: деревья вертикально прямые, погибло 7, в плохом состоянии 12, система полива работает некорректно.

Вместе с тем, ООО «Ирис» настаивает на том, что во исполнение принятых на себя обязательств Подрядчик выполнил работы по сервисному обслуживанию в мае за апрель на сумму 217 542,86 руб., в мае за май на сумму 217 542,86 руб., в июне за июнь на сумму 217 542,86 руб., итого на общую сумму 652 628,59 руб. в т.ч. НДС.

Согласно позиции ООО «Ирис», со стороны Подрядчика в адрес Заказчика были представлены акты выполненных работ письмом от 04.06.2020 г. на общую сумму 652 628,59 руб. в т.ч. НДС, однако оплата со стороны Заказчика в установленный срок не последовала (л.д.81-86 т.1). Письмом №48 от 12.06.2020 г. после истечения срока согласования актов ООО «ГазонСервис» повторно указывал на направление актов и необходимости принятия и оплаты выполненных работ.

С учетом изложенной ООО «Ирис» позиции, Подрядчик указывает на то, что в связи с нарушением условий оплаты работ по I этапу выполнение работ по II этапу было приостановлено Подрядчиком, а именно письмом №48 от 12.06.2020 г. ООО «ГазонСервис» приостановило ведение сервисных работ в связи с неоплатой выполненных работ по 1 и 2 этапу и не подписанием актов по 2 этапу (л.д.75-78 т.1).

Поступление от Заказчика письменного отказа исх. №3850/000000000/ЗСНХ от 23.10.20 20 г. на исполнение требований претензии от 21.09.2020 г., в которой Подрядчик требовал оплаты работ по 1 и 2 этапу и начисленных пени за просрочку платежей (л.д.55-67 т.1), явилось основанием для подачи иска ООО «Ирис» к ООО «ЗапСибНефтехим».

Возражая против требований Подрядчика и настаивая на наличии оснований для удовлетворения своего иска, ООО «ЗапСибНефтехим» приводит следующие доводы.

В нарушение пунктов 3.1.2, 3.1.9, 3.1.12 Договора и гарантийного письма, Подрядчик в установленные сроки не выполнил Работы по вертикализации стволов деревьев, обращение Заказчика об устранении указанного дефекта (исх. № 2691/008/ЗСНХ от 23.07.2020) оставлено ООО «Ирис» без внимания. Указанные дефекты были устранены силами третьих лиц за счёт ООО «ЗапСибНефтехим» 03.05.2020 рабочими ООО «Диалог» с применением спецтехники ООО «Сервис-Интегратор». ООО «Ирис» не предоставило сертификаты качества на посадочный материал, неоднократно запрошенные ООО «ЗапСибНефтехим».

Кроме того, по утверждению Заказчика, ООО «Ирис» нарушило сроки выполнения работ по Договору и в апреле 2020 не приступило к Этапу 2 (санитарно-уходовые мероприятия). Работы по Этапу 2 выполнялись только в период май-июнь 2020 (2 периода из 7, предусмотренных договором), что не оказало положительного воздействия на состояние 52 высаженных деревьев, которое продолжило ухудшаться. Предписание ООО «ЗапСибНефтехим» о возобновлении работ по Этапу 2 оставлено ООО «Ирис» без внимания, работы по обслуживанию деревьев не возобновлены. Гибель 12 деревьев по Договору, высаженных ООО «ГазонСервис» на территории ООО «ЗапСибНефтехим» в ноябре 2019, произошла в гарантийный период, между тем, требования об уборке погибших деревьев и замене их новыми деревьями не были исполнены ООО «ГазонСервис».

Как следует из позиции Заказчика, согласно заключениям независимых экспертов, причиной гибели деревьев является отсутствие поступления в ствол и крону деревьев через поврежденную обрубами, сломами и надломами корневую систему - влаги, питательных веществ, микро и макроэлементов, которые являются жизненно необходимыми при росте и развитии растений. Повреждения корневой системы возникли вследствие нарушения технологии выкопки крупномерного посадочного материала из мест первоначального произрастания, нарушения технологии формирования кома, а также нарушения технологии посадки за счёт уменьшения размеров посадочных ям.

Также Заказчик настаивает, что Документы ООО «Ирис», подтверждающие факт выполнения работ по Этапу 2 и их приёмку ООО «ЗапСибНефтехим», по условиям договорного документооборота в адрес Заказчика не поступали. Фактическую сдачу работ по Этапу 2 ООО «Ирис» не осуществляло.

Кроме того, по убеждению ООО «ЗапСибНефтехим», за 2020 ухудшилось до критического состояние ещё 52 деревьев, согласно заключениям экспертов категория указанных деревьев понижается, деревья ослабленные, сильно ослабленные и усыхающие, однако, каких-либо мер по устранению дефектов выполненных работ Подрядчиком предпринято не было.

Таким образом, поскольку по утверждению Заказчика, в апреле 2020 Подрядчик, в нарушение пунктов 3.1.2, 3.1.9, 3.1.12 Договора, не устранил дефекты выполненных Работ по Этапу 1 и не произвёл работы по вертикализации деревьев, не предоставил документы о качестве на крупномерный посадочный материал, неоднократно запрошенные Заказчиком, с июля 2020 и по настоящий момент не продолжил выполнение работ по Этапу 2 Договора, тем самым систематически нарушал обязательства по Договору, в гарантийный период, в нарушение п.2.6.2 Договора, Подрядчик неоднократно нарушил сроки устранения недостатков (дефектов) выполненных работ, проигнорировав требования Заказчика (не заменил погибшие деревья, не продолжил выполнение работ по Этапу 2), допустив тем самым систематическое нарушение своих обязательства по Договору в гарантийный период, ООО «ЗапСибНефтехим» установил, что перечисленные выше недостатки (дефекты) работ являются существенными, работы выполнены некачественно и не соответствуют требованиям п.3.1,2 Договора, рабочей документации, Технического задания (Приложение №2а к Договору) и целям Договора.

Указанные недостатки выполненных работ, по убеждению Заказчика, являются скрытыми и не могли быть обнаружены при приемке выполненных работ, Заказчик в значительной степени лишён результата работ, на который рассчитывал при заключении Договора - наличие озеленённой благоустроенной территории с природным парком живых и здоровых крупномерных деревьев, высаженных Подрядчиком. Результат работ не соответствует условиям Договора, не пригоден для установленного Договором использования, не обладает свойствами, указанными в Договоре, отсутствует потребительская ценность выполненных Подрядчиком работ.

С учётом изложенных выше обстоятельств и руководствуясь п. 13.4 Договора, Заказчик отказался от исполнения Договора в части 64 высаженных Ответчиком и погибших по его вине деревьев (12 деревьев погибло и удалено с площадки, 52 дерева в критическом состоянии, подлежат удалению), а также в соответствии с п. 13.2. Договора отказался от исполнения Договора в части Работ по обслуживанию крупномерных деревьев (Этап 2) с июля 2020 до 30.09.2021, о чём уведомил Ответчика претензией исх. №4164/000000000/ЗСНХ oт 19.11.2020 года и потребовал вернуть денежные средства в размере 5 355 482,68 рубля (согласно расчёту требований - Приложение №1 к Претензии), уплаченные Подрядчику за Работы по Этапу 1.

Неудовлетворение требования Заказчика послужило основанием для обращения с иском ООО «ЗапСибНефтехим».

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Исследовав содержание представленного сторонами в материалы дела Договора, в совокупности с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, поведением сторон, суд пришел к выводу, что он является по своей правовой природе смешанным и правоотношения по нему подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 30 и параграфом 1 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказ-чик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Если между сторонами заключена сделка, то в силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства по ней должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требования закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения. 

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и прием-ка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе од-ной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан су-дом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В ходе рассмотрения спора по существу, судом установлено, что по обстоятельствам, связанным с тем, что во исполнение обязательств по Договору, Подрядчик выполнил предусмотренные Договором (в редакции акта № ОЗХ 26794 от 13 ноября 2019 г.) работы I этапа в полном объеме - высадил 264 дерева в соответствии с исполнительской документацией.

Сторонами был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по I этапу Посад-ка крупномерных деревьев от 25.12.2019 г. (далее - Акт выполненных работ по I этапу) на общую сумму 13 978 685,86 руб., в том числе НДС.

В ходе приемки работ было выявлено частичное отклонение нескольких деревьев от вертикальной оси. Выправление деревьев предусмотрено сервисными работами на II этапе работ по договору.

Между тем, письмом №68 от 12.12.2019 г. ООО «ГазонСервис» дало заверение о том, что накрененные деревья будут выправлены в ходе сервисных работ, как это и предусмотрено на II этапе работ и дополнительно дало согласие на удержание из суммы оплаты 10% от стоимости работ по I этапу работ до выправления деревьев.

В подтверждение принятия выполненных работ Заказчик оплатил фактические выполненные работы на сумму 11 182 948,69 руб. в т.ч. НДС 20%.

Принимая во внимание принятые судом уточнения иска ООО «ЗапСибНефтехим», а также приобщенные по ходатайству данного лица к материалам дела доказательства перечисления им на счет ООО «Ирис» денежные средства в сумме 1 294 447 рублей 69 копеек во исполнение обязательств по договору, с учетом позиции ООО «ЗапСибНефтехим», изложенной в возражениях по иску ООО «Ирис» о том, что 20.09.2021 ООО «Ирис» выплачены 1 294 447,6 руб. гарантия ООО «Ирис» за выполнение работ по вертикализации (1 397 868,59 (10% от суммы Договора) - 103 420,99 (стоимость работ третьего лица, фактически выполнившего вертикализацию деревьев), суд исходит из того, что материалами дела подтвержден факт выполнения ООО «Ирис» договорных работ по 1 этапу, за исключением части работ, выполненных иным лицом на сумму 103 420 рублей 99 копеек.

В этой связи суд также учитывает то обстоятельство, что ни факт осуществления работ по вертикализации деревьев иным лицом, ни размер понесенных Заказчиком на это расходов, ООО «Ирис» оспорен не был, доказательств, опровергающих доводы Заказчика в данной части, в материалы дела представлены не были.

Позиции сторон свидетельствуют, что Подрядчик ссылается на факт обоснованного приостановления им работ по Договору письмом № 48 от 12.06.2020 года, при том, что позиция Заказчика также сводится к тому, что им обоснованно был осуществлен отказ от Договора в части в части 64 высаженных Подрядчиком и погибших по его вине деревьев (12 деревьев погибло и удалено с площадки, 52 дерева в критическом состоянии, подлежат удалению), а также в части Работ по обслуживанию крупномерных деревьев (Этап 2) с июля 2020 до 30.09.2021  претензией исх. №4164/000000000/ЗСНХ oт 19.11.2020 года.

Оценивая данные доводы сторон, суд исходит из следующего.

Согласно Приложению № 1а к Договору, второй этап работ по Договору должен был быть начат Подрядчиком 01.04.2020 года и предусматривал  в 2020 году 4 этапа: с 01 по 30 апреля; с 01 по 30 мая; с 01 по 30 июня; с 01 по 30 августа.

Представленная сторонами в материалы дела переписка сторон свидетельствует о том, что Подрядчиком с марта 2020 года осуществлялась переписка с Заказчиком относительно возможности осуществления сервисных работ с 01.04.2020 года в условиях карантина путем согласования субподрядчиков, силами которых будут осуществляться данные уходовые мероприятия (л.д.87-95 т.5). 

Заказчик согласовал выполнение предстоящих работ Подрядчиком с 28.04.2020 (письмо исх. №1389/000000000/ЗСНХ от 27.04.2020).

В этой связи доводы Заказчика о том, что в начале апреля 2020 года Подрядчик для выполнения работ не явился, сославшись на невозможность проведения работ в связи с Указом Президента РФ от 02.04.2020 №239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории РФ в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» (письмо исх. №17 от 05.04.2020), и только Письмом исх. №27 от 22.04.2020 попросил Заказчика согласовать привлечение к выполнению работ своего подрядчика и оформить разрешение на вход/выход на территорию Заказчика для проведения уходовых мероприятий, суд полагает подлежащими отклонению, как противоречащие материалам дела, поскольку в самом письме Подрядчика исх. №17 от 05.04.2020 (л.д.7 т.3) имеется указание на ранее направленную в адрес Заказчика просьбу о согласовании субподрядчика письмом № 16 от 17.03.2020 года.

С учетом изложенного, суд полагает, что ответственность за последствия того, что к сервисным работам Подрядчик приступил с нарушением установленных Договором сроков, не может быть возложена на Подрядчика.

ООО «Ирис» настаивает на том обстоятельстве, что устранение дефектов по вертиказлизации деревьев, произведено Подрядчиком в период с 08 по 19 мая 2020 года, о чем Заказчику было сообщено письмом № 38 от 22.05.2020 года (л.д.72 т.1).

По мнению суда, указанные доводы Подрядчика находят свое подтверждение в переписке сторон, а именно в письме Подрядчика № 36 от 20.05.2020 года, представленного в материалы дела Заказчиком (л.д.14 т.3), а также в поведении Заказчика, которым платежным поручением от 20.09.2021 года была произведена оплата в счет выполненных Подрядчиком работ по 1 этапу, удерживаемая на основании письма № 68 от12.12.2019 года, предусматривающего удержание 10% стоимости работ по первому этапу до момента устранения Подрядчиком недостатков работ по вертикализации деревьев.

Кроме того, судом отмечается отсутствие каких либо документов, опровергающих утверждение Подрядчика об устранении им недостатков по вертикализации в отношении всех высаженных деревьев в период с 08 по 19 мая 2020 года, за исключением работ на сумму 103 420 рублей 99 копеек, произведенных для Заказчика иным лицом, что также не опровергнуто ООО «Ирис».

В соответствии с положениями пункта 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В этой связи, необоснованными, в свою очередь, суд признает требования ООО «Ирис» о взыскании с ООО «Запсибнефтехим» задолженности по 1 этапу работ в размере 103 420 рублей 99 копеек.

При указанных обстоятельствах, судом в качестве состоятельных признаются доводы ООО «Ирис» о том, что у ООО «Запсибнефтехим» с учетом положений ст. 3.2.1, 5.1.3  Договора возникла обязанность по осуществлению приемки устраненных Подрядчиком недостатков в срок до 02.06.2020 года (5 рабочих дней с момента получения уведомления об устранении, с учетом даты входящей корреспонденции на представленном Заказчиком письме Подрядчика № 36 от 20.05.2020 года – 25.05.2020 года).

Принимая во внимание то обстоятельство, что порядок устранения недостатков, которые подлежали устранению на 2 этапе, произведен Подрядчиком по согласованию с Заказчиком не в порядке, установленном условиями Договора, а после подписания Заказчиком акта выполненных работ по 1 этапу, то обязанность по оплате устраненных недостатков суд полагает возможным установить с учетом положений пункта 2 ст. 314 ГК РФ в течение 7 дней со дня предъявления требования. Поскольку требование об оплате заявлено Подрядчиком в письме № 38 от 22.05.2020 года, обязанность по оплате наступила по истечении 7 дней со дня надлежащего принятия устраненных недостатков, то есть с 10.06.2020 года.

В соответствии с положениями пункта 1 ст. 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Установив наличие вышеизложенных обстоятельств, суд полагает обоснованными указания ООО «Ирис» на наличие правовых оснований для приостановления производства работ по сервисному обслуживанию письмом № 48 от 12.06.2020 года (л.д.75 т.1), согласно которому Подрядчик уведомляет Заказчика о том, что до момента оплаты задолженности по 1 этапу работ оставляет за собой право не отвечать на различные требования и письма от ООО «ЗапСибНефтехим» и приостановить работы по сервисному обслуживанию.

При этом, суд отмечает, что содержание указанного письма Подрядчика свидетельствует о том, что оно не может быть датировано ранее 15.06.2020 года, поскольку содержит ссылку на письмо Заказчика № 2117-008-ЗНСХ от 15.06.2020 года.

Таким образом, суд исходит из того, что материалы дела свидетельствуют о том, что при наличии правовых оснований производство работ по Договору со стороны Подрядчика было приостановлено с 15.06.2020 года.

В отношении доводов Заказчика о наличии выявленных в период май-июль 2020 года недостатков, которые не были своевременно устранены Подрядчиком, суд исходит из того, что, поскольку материалы дела содержат требования к Подрядчику об устранении недостатков выполненных работ только в период с 15.06.2020 года, с учетом заявленного Подрядчиком приостановления выполнения обязательств по Договору, обусловленного отсутствием встречного предоставления со стороны Заказчика, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для квалификации бездействия Подрядчика по выполнению обязательств по Договору - в качестве виновных.

С учетом изложенного, суд также полагает, что требование о возложении на Подрядчика расходов на спецтехнику, примененную при уборке погибших деревьев с площадки в сумме 74 769 рублей 23 копейки, на плату за работы третьего лица по уборке погибших деревьев в сумме 21 336 рублей 42 копейки и расходов на оплату работ по посадке 12 новых деревьев в сумме 186 582 рублей 51 копейки  - не могут быть удовлетворены по причине отсутствия виновных действий на стороне Подрядчика, без установления факта наличия которых, требование о взыскании убытков не подлежит признанию обоснованным.

В отношении доводов Заказчика о неисполнении Подрядчиком требования о предоставлении документов по качеству посадочного материала, заявленного Заказчиком письмом № 2021/2.5/ЗНСХ от 09.06.2020 года, то есть до приостановления Подрядчиком о приостановлении производства работ, судом принято во внимание следующее.

В соответствии с положениями пунктов 1 и 2 ст. 513 ГК РФ Покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Материалы дела свидетельствуют, что сторонами был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по I этапу Посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019 г. (на общую сумму 13 978 685,86 руб., в том числе НДС, то есть Заказчиком было принято 100% насаждений.

Итоги выездного аудита, подтверждающие обстоятельства согласия Заказчика на предполагаемый к посадке (поставке) посадочный материал, являются приложением к письму Заказчика № ОЗХ 26088 от 07.10.2019 года.

Согласно документам о приемке скрытых работах (запросов на инспекцию ОЗХ) 29.11.19г., 26.11.19, 25.11.19, 21.11.19, 20.11.19, 19.11.19, 18.11.19, 17.11.19, 16.11.19, 30.10.19, 24.10.19, 23.10.19 был принят посадочный материал (каждое дерево, каждая посадочная яма, грунт, каждый сертификат качества), в нем отражены основные характеристики, категория дерева, диаметр ствола, размер кома, наличие/отсутствие замечаний, сведения о подготовке лунок и засыпки грунта, а также сведения о посадке и постановке распорок. Посадочный материал и процесс посадки был принят ООО «ЗапСибНефтехим», что также подтверждается подписанным без замечаний актом №1 сдачи-приемки выполненных работ по Этапу №1 Посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019 г.

С учетом изложенного, суд исходит из того, что Заказчиком подлежащий посадке материал был принят, согласование на его применение при выполнении работ по Договору Подрядчику выдано. Обстоятельств, свидетельствующих о наличии каких-либо препятствий для оценки соответствия предлагаемого к поставке материала на стадии согласования, непосредственном осмотре и высадке спорных деревьев – условиям Договора, Заказчиком не приведено. Между тем, требование о предоставлении документации к посадочному материалу датировано 09.06.2020 года.

В силу п. 1 ст. 464 ГК РФ, если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (п. 2 ст. 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. Пунктом 2 ст. 464 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

В ситуации, когда по условиям договора товар должен поставляться по правилам п. 2 ст. 456 ГК РФ одновременно с передачей соответствующей документации, поставщик не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения этого обязательства, поскольку в данном случае наступают последствия, установленные ст. 464 ГК РФ.

Таким образом, покупатель не вправе отказаться от оплаты товара, поставленного без необходимой документации, если он не заявил об отказе от такого товара по правилам ст. 464 ГК РФ в связи с невозможностью или затруднительностью его использования по назначению без соответствующих документов.

Общее правило ст. 328 ГК РФ, позволяющее приостановить исполнение своего обязательства, если предусмотренное договором исполнение обязательства другой стороной произведено не в полном объеме, не может быть истолковано как позволяющее покупателю использовать поставленный без документации товар и не оплачивать его.

Аналогичный правовой подход продемонстрирован в пункте 24 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)".

В этой связи ссылки ООО «ЗапСибНефтехим» на ненадлежащее выполнение условий Договора по посадке крупномерных деревьев на I этапе по причине отсутствия необходимой документации на посадочный материал - являются необоснованными, так как первый этап принят в полном объеме, в том числе без замечаний по качеству предоставленного посадочного материала.

ООО «Ирис» заявлены требования о взыскании стоимости работ по 2 этапу, а именно за работы по сервисному обслуживанию в мае за апрель на сумму 217 542,86 руб., в мае за май на сумму 217 542,86 руб., в июне за июнь на сумму 217 542,86 руб., итого на общую сумму 652 628,59 руб. в т.ч. НДС.

По утверждению ООО «Ирис», со стороны Подрядчика в адрес Заказчика были представлены акты выполненных работ письмом от 04.06.2020 г. на общую сумму 652 628,59 руб. в т.ч. НДС, однако оплаты за произведенные работ от Заказчика не поступило.

Оценивая заявленные требования с точки зрения их обоснованности, суд исходит из следующего.

Как отмечено судом выше, сервисные работы, начало производства которых условиями договора определено с 01.04.2020 года, по причинам, не зависящим от Подрядчика, начали производиться с мая 2020 года.

По неоспоренным утверждениям Подрядчика, сервисные выезды начались со 02 мая (письмо Подрядчика № 34 от 14.05.2020 года). 

Как следует из предписания Заказчика № 3147/008/ЗНСХ от 27.08.2020 года (л.д.35т.3), производство сервисных работ прекращено Подрядчиком с 01.07.2020 года.

Материалы дела содержат составленные Подрядчиком в подтверждение факта выполненных сервисных работ за период апрель-июнь 2020 года УПД № 50 от 22.05.2020 года, № 89 от 01.06.2020 года и № 191 от 01.07.2020 года, а также счета на оплату, направленные электронной почтой на адреса «mandzhievcha@tobolsk.sibur.ru», «merkulovrv@ tobolsk.sibur.ru» (л.д.80-86 т.1).

Кроме того, суд отмечает, что ссылки на направление по данным электронным адресам указанной документации содержит письмо Подрядчика № 48 от 12.06.2020 года (л.д.77 т.1) и указанные документы являются приложением к претензии Подрядчика от 21.09.2020 года (л.д.55-64 т.1).

Возражая против удовлетворения данных требований ООО «ЗапСибНефтехим», не оспаривая факт того, что ФИО5 и ФИО5, на чью электронную почту направлены документы на оплату выполненных работ, являются работниками Заказчика, указывает на то обстоятельство, что Договором предусмотрен иной электронный адрес Заказчика, на который необходимо направлять официальную корреспонденцию, в связи с чем, настаивает на том, что Подрядчиком не осуществлено действий по надлежащей сдаче работ Заказчику.

Кроме того, возражения Заказчика касаются отсутствия в материалах дела доказательств выполнения в мае месяце сервисных работ, предусмотренных Договором для выполнения в период двух месяцев: апрель-май.

Оценивая доводы Заказчика об отсутствии доказательств выполнения в мае месяце сервисных работ, предусмотренных Договором для выполнения в период двух месяцев: апрель-май, суд находит их подлежащими принятию в качестве обоснованных в силу следующего.

По мнению суда, анализируя содержание Календарного плана выполнения работ (Приложение № 1а к Договору л.д.147 т.2), устанавливающего подлежащие производству сервисные работы в период апрель и май 2020 года, суд полагает необходимым критически отнестись к возможности выполнения объема работ, запланированных в апреле, одновременно с майским объемом работ в мае 2020 года.

Так, на апрель 2020 года запланирована «Обработка антитранспирантами, инсектицидами, фунгицидами, стимуляторами (профилактические мероприятия), контроль состояния дерева, контроль достаточности полива, рыхление и прополка приствольных кругов / Поправка растяжек / Формирование приствольных кругов, внесение комплексного удобрения (н-р, суперфосфат) из расчета 1 кг на 10 м2.».

На май 2020 года, в свою очередь, запланированы следующие работы – «Обработка антитранспирантами, инсектицидами, фунгицидами, стимуляторами (профилактические мероприятия). Контроль состояния дерева. Контроль достаточности полива Рыхление и прополка приствольных кругов / Поправка растяжек /Формирование приствольных кругов».

С учетом приведенного перечня работ, суд полагает, что Подрядчиком не подтверждено фактическое выполнение в двойном объеме таких работ как обработка антитранспирантами, инсектицидами, фунгицидами, стимуляторами (профилактические мероприятия), контроль состояния дерева, контроль достаточности полива, рыхление и прополка приствольных кругов / Поправка растяжек /Формирование приствольных кругов.

Следовательно, принимая во внимание равную стоимость сервисных работ за периоды апрель, май и июнь 2020 года – 217 542 рубля 86 копеек с НДС (Приложение № 3а к Договору), суд полагает, что материалами дела подтверждено выполнение Подрядчиком сервисных работ только за 2 месяца на сумму 435 085 рублей 73 копейки (217 542,86 х2).

В отношении указаний Заказчика на ненадлежащее предъявление к оплате документов по выполнению 2 этапа работ по причине направления на непоименованный в Договоре адрес электронной почты, суд исходит из следующего.

Согласно статье 10 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Под злоупотреблением правом понимается осуществление гражданином и юридическим лицом своих прав с причинением вреда другим лицам. Иными словами, при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

С учетом наличия у Заказчика сведений о поступлении от Подрядчика документов на оплату выполненных работ на электронные адреса его работников (письмо Подрядчика № 48 от 12.06.2020 года), принимая во внимание ведение переписки по взаимоотношениям сторон в связи с исполнением обязательств по Договору с использованием оспариваемых адресов, в отсутствии доказательств невозможности получения данных документов с рабочей почты работников Заказчика, действия ООО «ЗапСибНефтехим» по указанию в письме № 2691/ЗСНХ от 23.07.2020 года в качестве отсутствия обязанности по принятию и оплате выполненных работ на непоступление таких документов на указанную в Договоре официальную почту Заказчика, по мнению суда, носит формальный характер и не отвечает признакам добросовестности.

С учетом изложенного, суд полагает, что Заказчик обрел возможность осуществить приемку выполненных Подрядчиком работ по 2 этапу с момента получения письма Подрядчика № 48 от 12.06.2020 года, то есть 15.06.2020 года.

Принимая во внимание положения пунктов 5.2.2 и 4.9 Договора, обязанность по оплате выполненных Подрядчиком работ по 2 этапу наступила 23.07.2020 года.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения требований ООО «Ирис» в части взыскания стоимости выполненных работ по 2 этапу  в сумме 435 085 рублей 73 копейки.

Согласно позиции ООО «ЗапСибНефтехим» и представленной в материалы дела претензии от 19.11.2020 года, Заказчик отказался от Договора в части посадки 64 деревьев и в части работ по обслуживанию произведенных посадок (л.д.84-86 т.4).

При этом отказ обосновыван ссылками на положения пункта 13.4 Договора, согласно которому, если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Договора, и/или не устраняет недостатки в сроки, указанные Заказчиком и/или выполняет Работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, или задерживает срок выполнения Работ хотя бы по одному из Этапов Работ более чем на 10 (десять) календарных дней, Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора полностью или частично, и потребовать возмещения убытков в соответствии с п. 13.5. настоящего Договора. Настоящий Договор в этом случае считается расторгнутым либо измененным с момента получения Подрядчиком уведомления Заказчика об отказе от исполнения Договора.

Поскольку установленным обстоятельством по делу является правомерное приостановление Подрядчиком производства работ с 15.06.2020 года, суд исходит из отсутствия оснований для отказа Заказчика от Договора со ссылкой на пункт 13.4.

Между тем, принимая во внимание поведение сторон в ходе рассмотрения спора, свидетельствующее об отсутствии намерений продолжить исполнение обязательств по Договору, с учетом позиции Заказчика, изложенной в уточнениях к требованиям и отказе от иска в части, суд полагает, что воля Заказчика направлена на прекращение обязательственных отношений сторон по Договору с определением сальдо встречных обязательств, суд исходит из того, что отказ Заказчика от Договора, изложенный в претензии от 19.11.2020 года, надлежит считать состоявшимся по основаниям, предусмотренным пунктом 13.2 Договора.

В соответствии с пунктом 13.2 Договора Заказчик может в любое время до сдачи ему результата Работы отказаться от исполнения Договора в целом либо любой его части (от определенного объема Работ), уплатив Подрядчику часть установленной Договором Стоимости пропорционально части Работы, фактически выполненной Подрядчиком на момент получения извещения об отказе Заказчика от исполнения Договора, в том числе в следующих случаях: - в случае прекращения (аннулирования) или приостановления действия разрешительных документов (в том числе допуски/разрешения), предоставляющих Подрядчику право осуществлять Работы, издания в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации ненормативных актов органов государственной власти, лишающих Подрядчика права на выполнение Работ, предусмотренных настоящим Договором; - если Подрядчик допускает систематические нарушения обязательств по Договору, то есть 2 (два) и более раз; - в случае если принято решение о ликвидации Подрядчика или Подрядчик объявлен банкротом; - в случае реорганизации Подрядчика. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении Заказчика о расторжении Договора. При этом Подрядчик не вправе требовать возмещения ему убытков, связанных с расторжением Договора.

Оценивая доводы Заказчика относительно того, что не подлежащим оплате являются работы по посадке установленных ранее в качестве погибших 12 деревьев, а также установленных в рамках проведения судебной экспертизы в качестве погибших еще 15 деревьев, что составляет сумму 1 718 694 рублей 12 копеек, суд признает доводы ООО «ЗапСибНефтехим» состоятельными в силу следующего.

Согласно п. 2.1 Договора Подрядчик обязуется в установленные Договором сроки выполнить по заданию Заказчика весь комплекс Работ по посадке и облуживанию крупномерных деревьев (включая поставу материалов, указанных в Приложении №3 к Договору) в соответствии с Рабочей документацией, Техническим заданием (Приложение №2 к Договору), требованиями законодательства РФ и условиями настоящего Договора с соблюдением сроков, указанных в Календарном плане выполнения работ (Приложение №1 к Договору) и сдать заказчику результат выполненных работ, а также надлежащим образом исполнять обязательства по устранению недостатков (дефектов), обнаруженных в течение Гарантийного срока, а Заказчик обязуется на условиях настоящего договора принять результат Работ и оплатить их.

Пунктами 3.1.17 и 5.9 Договора предусмотрено, что  Подрядчик обеспечивает сохранность результатов Работ (высаженных крупномерных деревьев) в процессе выполнения Работ до момента окончательной сдачи-прием выполненных Работ Заказчику, а также то, что риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения Площадки выполнения Работ, материалов, оборудования и результатов выполненной Работы до ее окончательной приемки Заказчиком несёт Подрядчик.

В этой связи судом отклоняются как необоснованные утверждения ООО «Ирис» о том, что Подрядчик в силу закона и заключенного между сторонами договора не гарантировал Заказчику 100% приживаемость деревьев, а гарантировал устранения недостатков выявленных работ или материалов, при этом выявление таких недостатков материалами дела и судебной экспертизой не зафиксировано (за исключением 2 яблонь), а гибель зеленых насаждений по естественным причинам является их эксплуатационным износом и не может расцениваться как невыполнение подрядчиком договора или виной подрядчика.

По мнению суда, целью заключения Договора для Заказчика являлось благоустройство территории Заказчика в районе административно-бытовых корпусов (АБК) крупнейшего на территории Тюменской области предприятия и устройства природного зелёного парка, приближенного к естественной природной среде, в связи с чем, Заказчик рассчитывал на наличие прижившихся деревьев в количестве, определенном сторонами в Договоре на момент окончательной приемки выполненных работ от Подрядчика.

Указания в этой связи Подрядчика на пункт 9.28. СП 82.13330.2016 «...число не прижившихся деревьев, саженцев, кустов и многолетних цветов не должно превышать 20%...» могут быть приняты судом только в качестве обоснования того, что выполнение работ Подрядчиком произведено с надлежащим качеством, но не могут, по мнению суда, освободить Подрядчика от необходимости за свой счет обеспечить установленное Договором количество прижившихся деревьев на момент завершения работ по Договору в целом. 

Поскольку факт гибели 27 деревьев на момент рассмотрения спора сторонами не опровергнут, равно как и их стоимость, суд исходит из наличия правовых оснований для удовлетворения требований Заказчика о принятии к зачету ко встречным требованиям Подрядчика - стоимости погибших деревьев в сумме 1 718 694 рублей 12 копеек.

В этой связи суд также отмечает, что Подрядчиком не понесены расходы на восстановление погибших деревьев, что свидетельствует об отсутствии нарушения баланса интересов сторон при определении сальдо взаимных обязательств.

Поскольку при определении фактически выполненной Подрядчиком части Работы судом учитываются работы, выполненные с надлежащим качеством, судом по ходатайствам сторон Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2021 г. была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО6.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы: 1. Определить соответствие качества выполненных работ условиям договора подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 техническому заданию, ГОСТам, СНиПам и МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации. 2. Определить количество погибших деревьев по визуальным признакам (описание признаков) с указанием места их расположения на карте-схеме. 3. Определить количество ослабленных деревьев по визуальным признакам (описание признаков) с указанием места их расположения на карте-схеме. Из указанного количества ослабленных деревьев определить:1) какие из них подлежат восстановлению и какие из них не могут быть восстановлены; 2) в отношении подлежащих восстановлению деревьев указать объем недостатков и стоимость их устранения. 4. В отношении ослабленных и погибших насаждений установить причины ослабления либо гибели: - воздействие вредных организмов (вредители и болезни леса); - антропогенное воздействие; - стихийные бедствия; - засуха (в том числе отсутствие полива в апреле 2020 года), избыток влаги; - нарушения технологии посадки (в том числе в отношении погибших деревьев с оценкой соответствия размера кома дерева и посадочного места (ямы) требованиям Технического задания Приложения № 2а к Договору № ЗСНХ.5292 от 15.09.2019, а также Приказа Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153 «Об утверждении Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации» (соответствует/не соответствует, обоснование выводов эксперта); - отсутствие сервисных мероприятий с июля 2020; - другие причины повреждения/гибели елей.

Уведомлением о проведении осмотра от 15.05.2021 г. исх. № б/н от эксперта ФИО6 в адрес ООО «ГазонСервис», ООО «ЗапСибНефтехим» были запрошены журналы сервисных мероприятий в отношении высаженных деревьев.

В материалы дела поступило заключение эксперта ФИО6 по итогам проведения судебной экспертизы ландшафтно-лесопатологического обследования насаждений со следующими выводами.

По вопросу 1 - высаженный посадочный материал соответствует условиям договора подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 техническому заданию, ГОСТ 25769-83 «Саженцы деревьев хвойных пород» (действовавший на момент заключения Договора подряда), СНиПам и МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации.

Качество выполненных работ по этапу 1 высадка крупномерных деревьев со-ответствует договору подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 техническому заданию, ГОСТ 25769-83 «Саженцы деревьев хвойных пород» (действовавший на момент заключения Договора подряда), СНиПам и МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, так как выявленные нарушения являются незначительными.

Качество выполненных работ по этапу 2 работы по обслуживанию крупномерных деревьев по договору подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 (УПД №50 от 22 мая 2020 г., УПД №89 от 01 июня 2020 г., УПД №191 от 02 июля 2020 г.) опре¬делить не представляется возможным, так как характер работ не позволяет проводить их осмотр в следующий сезон после их выполнения

По вопросу 2 - 11 экземпляров растений (8 елей, 2 яблони и 1 липа) следует признать погибшими по отсутствию текущего прироста и сухим ветвям). Обозначенные растения отмечены как сухостой и имеют порядковые номера 4, 50, 51, 53, 67, 69, 88, 106, 107, 108, 138 в инвентаризационной ведомости и на планах схемах (приложения 1 и 2).

По вопросу 3 - 58 экземпляров отнесены к ослабленным и сильноослабленным деревьям, из них 4 растения на момент проведения инвентаризации не имеют прироста, что свидетельствует об ухудшающемся их состоянии и потенциальной гибели.

1) Ослабленные и сильно ослабленные растения 54 экземпляра, подлежащиевосстановлению, отмечены в инвентаризационной ведомости, кроме 4 экземпляров, указанных ниже. 4 экземпляра погибающих не подлежат восстановлению имеют порядковые номера 46,48, 49 и 71 согласно Приложению 1 и отмечены на схемах Приложения 2.

2) 54 экземпляров отнесены к ослабленным и сильноослабленным деревьям (оголенный низ, сухие ветви в кроне, общая изреженность кроны, дихромация). Экземпляры подлежат восстановлению за счет проведения уходных мероприятий, включающих в себя подкормки, обработки от вредителей и болезней, внесения стимулирующих веществ, формовочной и санитарной обрезки ирегулярного полива. Необходимы работы по выполнению этапа 2 сервисныхработ по договору подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 г. Стоимость указанных работ установлена в договоре. Данные работы должны быть проведены незамедлительно и продолжаться регулярно до 2023 года включительно, не менее.

По вопросу 4 - Гибель елей и их ослабление вызвано, как естественными причинами (определенный процент деревьев отмирает независимо от качества посадочного материала и качества выполнения работ, (пункт 9.28. СП 82.13330.2016 ...число неприжившихся деревьев, саженцев, кустов и многолетних цветов не должно превышать 20%...)), так и сложившимися обстоятельствами, которые вызвали задержку с началом периода уходных работ в 2020 году и отсутствие уходных работ в последующие периоды. Наиболее значимым мероприятием в уходе за растениями является своевременное обеспечение влагой  достаточном количестве. Развития болезней или вредителей не замечено. Антропогенные факторы в виде опасного загрязнения воздуха или сверхнормативной рекреационной нагрузки, уплотняющей грунты не оказали негативного влияния на развитие насаждений.

Гибель 2 яблонь вызвана нарушением технологии посадки, при которой упаковка кома из синтетического материала не была снята.

Гибель 1 липы вызвана развившимся сосудистым заболеванием по естественным причинам.

С учетом изложенного, суд исходит из того, что экспертом установлен факт надлежащего выполнения работ Подрядчиком по Договору за исключением посадки 2 яблонь, гибель которых вызвана нарушением технологии посадки, при которой упаковка кома из синтетического материала не была снята, а также факт наличия взаимосвязи между отсутствием уходового сервиса в апреле 2020 года и ухудшением состояния деревьев.

Кроме того, на момент составления заключения установлена гибель 11 деревьев (8 елей, 2 яблони и 1 липа) и 4 экземпляра погибающих не подлежат восстановлению (ели обыкновенные).

Оспаривая выводы судебной экспертизы, ООО «ЗапСибНефтехим» утверждает о том, что: - выводы эксперта противоречат исследовательской части заключения, материалам дела, положениям Договора подряда и нормативно-технической документации, требованиям которой должны соответствовать работы и посадочный материал. По результатам экспертного обследования установлены следующие несоответствия Договору подряда: - все исследуемые на площадке озеленения хвойные деревья относятся к виду «обыкновенная», которая является синонимом «Ели европейской», тогда как в соответствии требованиями ТЗ Подрядчик должен был высадить «Ели сибирские» (см. перечетную ведомость-14 экземпляров ели имеют от 2 до 3 дополнительных вершин (стр. 5 Заключения), что так: не соответствует п. 1.1 Технических требований ГОСТ 25769-83 (саженцы деревьев хвойных поре должны иметь компактную и симметричную крону, прямой ствол, одну вершину и плотны земляной ком); - на экземплярах ели массово имеются галлы елово-лиственичного хермеса, образовавшихся в 2018 году, в перечетной ведомости указаны пять деревьев с присутствием галлов елово-лиственичного хермеса, при просмотре видеоматериалов хода экспертного обследования на дереве № 78 «Яблоне сибирской» видны покрасневшие скрученные листья, что более вероятно является симптомом красно-галловой тли, что не соответствует условиям Договора, а также ГОСТу 24909-81, в соответствии с которыми саженцы должны быть здоровыми, без механических повреждений, а также без внешних признаков повреждения вредителями и болезнями (стр. 5 Заключения); - дерево № 85 не соответствует требованиям ГОСТ 25769-83 «Саженцы деревьев хвойных пород» и требует замены по причине двухствольности (стр. 5 Заключения); - размер комов составляет от 140 см до 240 см (глубина не измерялась Экспертом), что не соответствует требованиям ТЗ, в соответствии с которым размер кома должен составлять 2,2x1,0 м (стр. 5 Заключения); - 69 из 137 экземпляров высажены в уровень или имеют незначительное допустимое занижение относительно отметки ближайшего напочвенного покрова (0-15 см), 58 экземпляров имеют заниженную посадку (от 15 до 30 см), 10 экземпляров размещены сильно занижено (свыше 30 см) (стр. 7 Заключения), что свидетельствует о нарушении технологии посадки крупномерного посадочного, материал а (пункт 2.6.2 «Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации» утвержденных Приказом № 153 от 15.12.1999 г. Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу), а также требований ТЗ, которое предписывало посадку на 3-4 см выше материнского грунта; - в посадочных ямах отсутствует растительный грунт (субстрат) в виде «подушки», как предписывает ТЗ, данный просчет не подлежит исправлению в связи с трудоемкостью работ и высокого риска повреждения деревьев (стр. 6 Заключения), - не произведено мульчирование приствольных кругов, что не соответствует п. 1.6 ТЗ (стр. 10 Заключения); - отсутствуют сертификаты качества на посадочный материал, что не соответствует п. 3.1.27 Договора и п. 1.5 и 4.1. ТЗ (стр. 8 Заключения). Несмотря на перечисленные выше обстоятельства, Эксперт делает выводы, противоречащие исследовательской части заключения, о том, что высаженный посадочный материал и качество выполненных работ по этапу 1 соответствуют договору подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019. 

Кроме того, ООО «ЗапСибНефтехим» настаивает, что Эксперт в своем Заключении не определяет причину гибели деревьев, ограничившись указанием на естественные причины и сложившиеся обстоятельства, не описывает признаки, по которым он определил, что деревья погибли или ослабли, игнорирует следующие факты/возможные причины гибели, зафиксированными в Заключении: - нарушение технологии подготовки и посадки деревьев, в части несоответствия диаметра кома условиям ТЗ Договора и требованиям ГОСТ 25769-83; - отсутствие субстрата (грунта) в посадочных ямах всех деревьев в виде «подушки» (как предписано ТЗ); - нарушение технологии посадки 2-х яблонь с комом, упакованным в материал, не подвергающимся биодеградации; - заражение посадочного материала вредителями на момент посадки (2019 год).

Также ООО «ЗапСибНефтехим» отмечает, что при экспертизе не было проведено изъятие погибших деревьев из грунта и не проведено обследование корневой системы, в связи с чем возникла необходимость перед экспертом поставить дополнительную задачу исследовать корневую систему погибших деревьев на предмет наличия/отсутствия повреждений корневой системы (подрубание / подпиливание корневой системы), на предмет относимости выявленных повреждений корневой системы к скрытым дефектам посадочного материала, а также оценки характера повреждений корневой системы и влияния данных дефектов/недостатков на жизнедеятельность дерева.

Кроме того, ООО «ЗапСибНефтехим» утверждает, что в силу положений статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, между тем, по мнению ООО «ЗапСибНефтехим», в нарушение указанной нормы раздел «Методика работ» заключения эксперта не содержит описания следующих методик: - визуального осмотра деревьев и определения ослабленных и сильно ослабленных деревьев, с указанием шкалы и способов оценки, признаков, технологии проведения, соответствующей классификации с категориями оценки жизненного состояния, - измерения занижения корневой шейки деревьев, - измерения прироста деревьев с привязкой к таксационным характеристикам деревьев, возрасту, высоте, с пояснением какие именно приросты измерялись Экспертом (радиальный, вертикальный) и чего (ствола, ветвей, хвои, корней), с применением какого инструмента, - обследования корневой системы с описанием видов корневых систем, их назначения, уровня приживаемости, последствий их усечения, - обнаружения болезней растений/корней, с указанием определителей болезней, не приводится ссылка на соответствующий для данных лесорастительных условий Определитель энтомо- и фито- вредителей леса, - отсутствует научное обоснование применения Экспертом метода шурфления в зоне посадочных ям, в том числе с целью проведения оценки состояния корневой системы деревьев, отсутствует определение данного термина «шурфление», не приведен нормативно-правовой документ, который регламентирует использование данного метода в ландшафтно-лесопатологических обследованиях. Эксперт не использовал соответствующие принципам научности и практичности методики работ, по которым можно объективно выполнить обследование деревьев, выявить причины гибели и ослабления высаженных деревьев, ответить на поставленные Судом вопросы, применил не апробированные и не описанные методики.

Оценив доводы ООО «ЗапСибНефтехим», в совокупности с содержанием экспертного заключения в целом, материалами дела, позицией участвующих в деле лиц, представленными в материалы дела письменными пояснениями эксперта и ответами на поставленные ООО «ЗапСибНефтехим» вопросы в судебном заседании 25.08.2021 года, суд отмечает, что они не подлежат принятию как не соответствующие материалам дела.

В этой связи суд принимает в качестве состоятельных пояснения эксперта относительного того, что Заключение выполнено на основании инвентаризационных данных по Методике инвентаризации городских зеленых насаждений, утвержденных Минстроем России, и включает в себя оценки по визуально определяемым критериям. Целью выданного Заключения являлось формулирование ответов на поставленные Арбитражным судом вопросы, а не проведение многолетнего исследования на уровне квалификационной работы. Выводы сделаны также и на основе многолетнего опыта в отрасли садово-паркового строительства и благоустройства территории как на низовых должностях уровня садового рабочего, так и руководящих должностях подразделений предприятий и учреждений

При работе на объектах садово-паркового строительства необходимо руководствоваться прежде всего нормативно-регламентной документацией и в частности: СП 82.13330.2016 «СВОД ПРАВИЛ. БЛАГОУСТРОЙСТВО ТЕРРИТОРИЙ» и МДС 13-5.2000 «ПРАВИЛА СОЗДАНИЯ, ОХРАНЫ И СОДЕРЖАНИЯ ЗЕЛЕНЫХ НАСАЖДЕНИЙ В ГОРОДАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ».

Также экспертом указано, что при проведении замеров размеров кома применялась профессиональная рулетка для питомников, поверенная металлической рулеткой. Данная рулетка применяется при осуществлении инвентаризации и продаж питомниками и имеет компактный размер и удобную форму. Процент неприжившихся деревьев, указанный в СП 82.13330.2016 «СВОД ПРАВИЛ. БЛАГОУСТРОЙСТВО ТЕРРИТОРИЙ» как раз и служит аргументом при разрешении материальных претензий между подрядчиком и исполнителем.

Экспертом указано, что нарушения при производстве работ отмечены в заключении и относятся как к неисправимым так и исправимым и при решении этих вопросов следует приоритет направить на обеспечение жизнеспособности растений, не причиняя ущерба, как это можно было бы сделать вновь вынимая корневые системы из посадочных ям. 

Согласно позиции эксперта, исследование корневой системы не является обязательным при проведении инвентаризации состояния насаждений и могло бы нанести материальный ущерб жизнеспособным растениям, которые также надо было выкапывать наряду с погибшими для сравнения. Показатели компактности корневой системы кома не прописаны ни в одном нормативном документе, применяемом в отрасли ландшафтного строительства и озеленения. Также не регламентируются объемы почвенного пространства занимаемого корневой системой. Ключевое значение приживаемости деревьев имеет не размер кома, хотя очевидно, что чем более взрослое растение, тем больше ком, а сформированная корневая система и земляной ком, не подвергающийся деформации. Однако в условиях рынка посадочного материала в России отсутствует предложение отечественных питомников для хвойных растений с пересадкой каждые 3-4 года для формирования мочковатой разветвленной корневой системы, в связи с чем используется крупномерный посадочный материал хвойных пород из культурной практики лесоразведения, где пересадка отсутствует, но присутствует подготовка растений и выкопка с использованием специализированной выкопочной техники и упаковки кома, которую и использует Подрядчик.

Эксперт отмечает, что ель обыкновенная, она же европейская, может быть взаимозаменяемой породой с елью сибирской, и для ландшафтного объекта видовые различия непринципиальны, в отличие от программ лесоразведения, интродукции и тому подобного. Многовершинность корректируется проведением формовочных обрезок в ходе эксплуатации. Двуствольная ель подлежит замене согласно требованиям прежних, сейчас недействующих ГОСТ, но может также иметь декоративный вид и быть оставлена при взаимном согласовании между Заказчиком и подрядчиком на ландшафтном объекте. Наличие галлов на растениях при проведении санитарных обрезок снизит их количество и не повлияет на внешний вид в дальнейшем. Заражение галлами единичное и также может быть устранено проведением агротехнических мероприятий.

По утверждению эксперта, все замечания в практике реализации ландшафтных проектов исправляются в процессе последующих уходных работ, поэтому нарушения считаю незначительными и подлежащими корректировке.

Таким образом, суд, оценив возражения ООО «ЗапСибНефтехим» относительно представленного в материалы дела экспертного заключения, пришел к выводу, что они не содержат указаний на конкретные ошибки, неточности, недостоверность результатов экспертизы, при этом, вопросы и замечания, касаются выбранного экспертом механизма и порядка проведения экспертизы. На значительную часть вопросов, указанных ООО «ЗапСибНефтехим» в качестве отсутствующих, в заключении эксперта имеются ответы.

С учетом изложенного, суд не усмотрел наличия таких оснований, как недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, для назначения дополнительной экспертиза, равно как и оснований для возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта для назначения повторной экспертизы.

В отношении доводов ООО «ЗапСибНефтехим» об отсутствии оснований для принятия судом судебной экспертизы в качестве допустимого доказательства по делу со ссылками на представленное им в материалы дела Рецензию эксперта Филиала ФБУ ВНИИЛМ «Сибирская лесная опытная станция» ФИО7, суд полагает необходимым отметить следующее. 

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

В силу части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. 

На основании части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ). 

По смыслу положений статей 2, 10 и главы 7 АПК РФ на суд при рассмотрении каждого дела возлагается функция установления объективной истины в целях правоприменения в соответствии с задачами и принципами судопроизводства. Указанное предполагает оценку содержания, достоверности и доказательственного значения каждого представленного в дело доказательства.

По убеждению суда, представленная в материалы дела, направленная на опровержение заключения судебной экспертизы, рецензия - не позволяет определить положения каких-либо методических материалов, указывающих на порядок проведения исследования. 

Из приложенных к рецензии материалов не усматривается то обстоятельство, что лица, выдавшие рецензию, обладают официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта. Обязательное применение в работе эксперта какой-либо конкретной методики действующим законодательством о судебно-экспертной деятельности не установлено, как не предусмотрена и возможность рецензирования экспертных заключений. Рецензия фактически направлена на проведение исследования по аналогичным указанным в определении суда первой инстанции вопросам и по своему содержанию представляет собой заключение специалистов, состоящих в гражданско-правовых отношениях с ООО «ЗапСибНефтехим». 

Кроме того, суд отмечает факт представления рецензии непосредственно ООО «ЗапСибНефтехим», а не в материалы дела.

Ввиду изложенного суд критически оценивает представленную в материалы дела рецензию, заключая, что содержание таковой не может быть положено в основу судебного акта по настоящему делу. 

Представленные ООО «ЗапСибНефтехим» экспертные мнения после дачи пояснений экспертом на вопросы ООО «ЗапСибНефтехим» в судебном заседании от 25.08.2021 года, судом также не принимаются во внимание по изложенным выше основаниям.

При установленных выше обстоятельствах, судом в качестве допустимого доказательства по делу признается представленное в материалы во исполнение определения суда о назначении судебной экспертизы и содержащее расписку эксперта в уведомлении его о наличии уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний эксперта или экспертного заключения – экспертное заключение эксперта ФИО6

С учетом выводов экспертного заключения о надлежащем выполнении работ Подрядчиком, а также, принимая во внимание проведение данных исследований в отсутствие представителя Подрядчика в период приостановления им производства работ по Договору, суд полагает, что в требованиях ООО «ЗапСибНефтехим» о возмещении за счет Подрядчика расходов, связанных со стоимостью проведённых лесопатологических экспертиз  и экспертизы в области воспроизводства лесов в сумме 314 835,22 руб., а также стоимости трансфера экспертов в сумме 91 500,03руб., надлежит отказать, ввиду отсутствия доказательств наличия виновных действий в действиях Подрядчика при исполнении обязательств по Договору, на которые имеются указания в произведенных Заказчиком экспертизах.

Таким образом, с учетом установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, суд приходит к выводу о признании обоснованными утверждения ООО «ЗапСибНефтехим» о наличии на стороне ООО «Ирис» обязанности по возврату стоимости погибших деревьев в размере 1 718 694 рубля 12 копеек.

В свою очередь, ООО «Ирис» подтвердил наличие на стороне ООО «ЗапСибНефтехим» обязанности по оплате выполненных работ по 1 этапу в сумме 973 622 рубля 06 копеек (2 795 737 рублей 17 копеек задолженность с учетом договорной стоимости -  1 718 694 рубля 12 копеек стоимость погибших деревьев- 103 420 рублей 99 копеек стоимость работ по вертикализации деревьев, произведенная иными лицами)) и по 2 этапу в размере 435 085 рублей 72 копейки, что в общей сумме составляет 1 408 707 рублей 78 копеек.

Принимая во внимание произведенный ООО «ЗапСибНефтехим» платеж платежным поручением от 20.09.2021 года на сумму 1 294 447 рублей 60 копеек, задолженность ООО «ЗапСибНефтехим» перед ООО «Ирис» за выполненные работы по Договору на момент вынесения судебного акта составляет 114 260 рублей 18 копеек.

ООО «Ирис» заявлены требования о взыскании с ООО «ЗапСибНефтехим» неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплаты выполненных работ по основаниям пункта 7.7. Договора.

Согласно п. 7.7. Договора за просрочку платежей Подрядчик имеет право предъявить Заказчику пени в размере 0,05% (пяти сотых процента) от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы просроченных платежей.

По расчету ООО «Ирис», пени за период с 30.06.2020 г. по 21.09.2020 г. составляют 130 147,22 руб. При этом, на задолженность по первому этапу работ, которая согласно позиции Подрядчика составляла до момента произведения Заказчиком платежа 2 795 737 рублей 17 копеек, насчитывает пени за период с 30.06.2020 года по 21.09.2020 года, что составляет 117 420 рублей 96 копеек. А на задолженность по оплаты выполненных работ по 2 этапу в сумме 652 628 рублей 59 копеек Подрядчик насчитывает пени за период с 14.08.2020 года по 21.09.2020 года, что составляет 12 726 рублей 26 копеек.

Кроме того, ООО «Ирис» просит о взыскании пени размере 0,05% (ноль целых пять сотых процента) с начислением на задолженность 3 578 512,98 руб. от суммы задолженности с 22.09.2020 г. за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы задолженности.

Принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства, судом установлена обоснованность задолженности ООО «ЗапСибНефтехим» перед ООО «Ирис» за выполненные работы по 1 этапу в сумме 973 622 рубля 06 копеек, а момент возникновения обязательств по оплате судом установлен 10.06.2020 года, по расчету суда за заявленный ООО «Ирис» период просрочки с 30.06.2020 г. по 21.09.2020 г. пени составят 40 892 рубля 13 копеек.

Принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства, судом установлена обоснованность задолженности ООО «ЗапСибНефтехим» перед ООО «Ирис» за выполненные работы по 2 этапу в сумме 435 085 рублей 72 копейки, а момент возникновения обязательств по оплате судом установлен 23.07.2020 года, по расчету суда за заявленный ООО «Ирис» период просрочки с 14.08.2020 года по 21.09.2020 года пени составят 8 484 рубля 17 копеек. 

Заявленное ООО «Ирис» требование о взыскании неустойки по день фактической оплаты задолженности с учетом установленного Договором ограничения не более 10% (десяти процентов) от суммы задолженности, подлежит в соответствии с разъяснениями пункта 65 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7  "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" удовлетворению, в связи с чем, по расчету суда максимальный размер неустойки, предусмотренный Договором за нарушение Заказчиком обязательств по оплаты выполненных работ, составит 140 879 рублей 77 копеек(10% от 973 622, 06 + 10% от 435 085,72).

ООО «ЗапСибНефтехим» ходатайства об уменьшении неустойки по основаниям ее чрезмерности не заявлено.

Сторонами при подаче исков была оплачена государственная пошлина в надлежащем размере.

Принимая во внимание отказ ООО «ЗапСибНефтехим» от иска в части требований, 70 % от уплаченной за соответствующие требования государственной пошлины подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании положений ст. 333.40 НК РФ.

С учетом частичного удовлетворения требований ООО «ЗапСибНефтехим» судебные расходы подлежат возложению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Принимая во внимание, что уменьшение исковых требований ООО «Ирис» связано с добровольным погашением части долга ООО «ЗапСибНефтехим», учитывая частичное удовлетворение исковых требований и по иным основаниям,  судебные расходы подлежат возложению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям без учета суммы уменьшения иска.

В соответствии с положениями пункта 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 16, 101, 110, 106, 167-170, 176, 177, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Принять отказ ООО «ЗапСибНефтехим» от иска в части требований о взыскании 2 100 148 рублей 58 копеек штрафных санкций. 

Производство по делу в данной части прекратить. 

Исковые требования ООО «Ирис» и ООО «ЗапСибНефтехим» удовлетворить частично. 

Взыскать с ООО «ЗапСибНефтехим» в пользу ООО «Ирис» 271 409 рублей 48 копеек основного долга 151 213 рублей 67 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств, а также 33 513 рублей 50 копеек судебных расходов. 

Возвратить ООО «ЗапСибНефтехим» из федерального бюджета 9 143 рубля 40 копеек государственной пошлины. 

Выдать исполнительный лист и справку на возврат государственной пошлины после вступления решения в законную силу. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

 Судья

Авдеева Я.В.