ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А64-6230/2017

город Воронеж

25 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2018 года

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Протасова А.И.,

судей                                                                                   Донцова П.В.,                                                                                                         Миронцевой Н.Д.,                               

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

 

при участии:

от Публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания»: ФИО2, представителя по доверенности от 17.01.2018, ФИО3, представителя по доверенности от 08.12.2017, ФИО4, представителя по доверенности от 01.03.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: ФИО5, представителя по доверенности от 10.01.2018;  

от Открытого акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.02.2018 по делу №А64-6230/2017 (судья Малина Е.В.), по заявлению Публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тамбов к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тамбов 

о признании незаконным решения от 30.05.2017 №58-3-06/2031 по делу №АЗ-1/16 о нарушении требований ч.1 ст.10 ФЗ от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», 

третье лицо: Открытое акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания», г. Тамбов  

 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания» (далее ПАО «ТЭСК», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее антимонопольный орган) от 30.05.2017 №58-3-06/2031 по делу №АЗ-1/16 о нарушении требований ч.1 ст.10 ФЗ от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции». 

В качестве третьего лица к участию в деле привлечено Открытое акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания» (далее - ОАО «ТОСК).

Решением от 15.02.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом ПАО «ТЭСК» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель считает, что действия ПАО «ТЭСК» по одностороннему отказу от исполнения договора не содержат нарушений ч.1 ст.10 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и исключают возможность злоупотребления своим правом. Действия ПАО «ТЭСК» по принятию потребителей на обслуживание не противоречит законодательству об электроэнергетике и не могут быть признаны как злоупотребление доминирующим положением. Полагает, что в связи с постоянно меняющейся ситуацией на товарном рынке электроэнергии Тамбовской области по объемам покупки и реализации электроэнергии положение ПАО «ТЭСК» на данном рынке не может быть признанно доминирующим. Считает, что судом первой инстанции при вынесении решения не было учтено, что составление двух заключений об обстоятельствах дела после окончания рассмотрения административного дела нарушает установленную действующим законодательством процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. 

Антимонопольный орган возражал на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенном к материалам дела.

В судебное заседание представитель ОАО «ТОСК»  не явился. 

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Постановлением Комитета по государственному урегулированию тарифов Тамбовской области от 12.10.2006 №36-э ПАО «ТЭСК» присвоен статус гарантирующего поставщика с зоной деятельности: вся территория Тамбовской области, за исключением части территории области, находящейся в зоне деятельности гарантирующего поставщика открытого акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компании».

27.11.2009 ПАО «ТЭСК» (гарантирующий поставщик) и ОАО «ТОСК (покупатель, приобретающий электроэнергию в интересах конечных потребителей) заключили договор энергоснабжения № 1403/09, согласно которому гарантирующий поставщик обязался продавать электрическую энергию (мощность) в пределах определенной максимальной величины мощности. 

В договоре энергоснабжения № 1403/09 от 27.11.2009 сторонами согласованы следующие периоды оплаты (п.5.5): «Энергосбытовая организация оплачивает потребляемую электроэнергию (мощность) Гарантирующему поставщику в следующем порядке: 50 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 12-го числа этого месяца; Фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц. Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления электрической энергии (мощности) определяется как равные максимальному значению из фактического объема потребления электрической (мощности) за прошлый месяц и договорного объема потребления электрической энергии (мощности) для соответствующего месяца, заявленного Энергосбытовой организацие». 

В 2015 году в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ПАО «ТЭСК» помимо данного общества сбыт электроэнергии осуществляли: ОАО «Тамбовская областная сбытовая компания», ОАО «Оборонэнергосбыт», ООО «Русэнергосбыт», ОАО «Межрегионэнергосбыт», ООО «МагнитЭнерго», ООО «PH- Энерго», ООО «РегионЭнергоКонтракт». 

17.10.2016 ОАО «ТОСК» от ПАО «ТЭСК» было получено уведомление № исх./АУ/07/П07 от 17.10.2016, согласно которому ПАО «ТЭСК» посчитало ОАО «ТОСК» нарушившим принятое на себя обязательство по оплате электрической энергии (мощности), приобретённой в сентябре 2016 года, а также приобретённой с января 2015 года по август 2016 года, в связи с чем ПАО «ТЭСК» в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора №1403/09. 

ПАО «ТЭСК» 17.10.2016 (в день уведомления ОАО «ТОСК») направило к потребителям ОАО «ТОСК» письма с требованием перейти к ним на обслуживание и разъяснением последствий возможного отказа от этого в виде наступления бездоговорного электропотребления. 

28.10.2016 ОАО «ТОСК» обратилось с заявлением в Тамбовское УФАС России о нарушении действиями ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» антимонопольного законодательства, а именно: по вопросу незаконного отказа от исполнения договора энергоснабжения № 1403/09 от 27.11.2009. 

ОАО «ТОСК» мотивировало свое заявление в Тамбовское УФАС России тем, что правовые основания для расторжения договора у гарантирующего поставщика отсутствовали. 

ПАО «ТЭСК», направляя в адрес клиентов ПАО «ТОСК» уведомления о необходимости заключения договоров электроснабжения с гарантирующим поставщиком, злоупотребило своим доминирующим положением на рынке. 

Обосновывая правомерность принятого решения ПАО «ТЭСК» сослалось на неоднократное нарушение сроков оплаты по договору, а также на то, что возможность расторжения договора прямо предусмотрена Правилами функционирования рынков. 

Также общество отметило, что в целях соблюдения регламентированной законом процедуры в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора оно направило в адрес Управления по регулированию тарифов Тамбовской области уведомление от 19.10.2016 об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора энергоснабжения, в котором просило Управление обеспечить установленную законом процедуру по приему потребителей на обслуживание. 

Тамбовское УФАС России при проведении проверки проведено исследование товарного рынка, на котором в действиях ПАО «ТЭСК» усмотрены признаки нарушения антимонопольного законодательства, что подтверждается данными аналитического отчета от 24.04.2017.  

Определение доминирующего положения осуществлялось в порядке, установленном Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. 

Антимонопольным органом географическими границами рынка признаны границы группы точек поставки электроэнергии (мощности) ПАО «ТЭСК» (PTAMBOVE). Продуктовые границы рынка - электроэнергия (мощность), реализуемая по нерегулируемым ценам потребителям (за исключением населения и приравненных к нему потребителей). 

Установлено, что доля ПАО «ТЭСК» на товарном рынке составляет более 70%. При этом данное положение вещей наблюдается при каждом из трех примененных временных срезов (01.01.2015 - 31.12.2015, 01.10.2015 - 30.09.2016, 01.01.2016 - 31.12.2016). 

Доля ОАО «ТОСК» на указанном товарном рынке вторая по величине (22,03%, 20,38%, 19,47% соответственно временным срезам), но ниже доли ГП в несколько раз и имеет тенденцию к снижению. Рынок является высококонцентрированным, на что указывают и коэффициент рыночной концентрации (97,57-97,89) и индекс Герфиндаля- Гиршмана (5701-6048). 

Поскольку в рассматриваемом случае была установлена доля заявителя на рынке более 50%, то в силу п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции положения данного лица признано доминирующим. 

С учетом того, что спорные отношения сложились ПАО «ТЭСК» и ОАО «ТОСК» в границах группы точек поставки, зарегистрированной ПАО «ТЭСК», в связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что именно ПАО «ТЭСК» имело возможность оказывать решающее влияние на порядок функционирования рынка, имело возможность устранять конкурентов с рынка, имело возможность затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Комиссия Тамбовского УФАС России посчитала, что ПАО «ТЭСК» неправомерно в одностороннем порядке расторгло договор энергоснабжения № 1403/09 от 27.11.2009. 

Оценивая действия (бездействие) заявителя как злоупотребление доминирующим положением, антимонопольный орган посчитал, что вне зависимости от того, допускалась ли условиями договора оплата 15-го числа, или же необходимо было ее осуществлять не позднее 14-ых чисел, просрочки со стороны ЭСО являются незначительными по времени (в пределах одного-двух дней). Если и такие временные периоды влекли для гарантирующего поставщика кассовые разрывы и связанные с ними убытки, то в силу положения гражданского законодательства потребитель несет за такие последствия соответствующую ответственность. Антимонопольный орган установил, что на момент совершения рассматриваемых действий на рынке сложилась в основном следующая схема взаимодействия гарантирующего поставщика и энергосбытовой организации: ГП закупает на оптовом рынке электроэнергию (мощность), продает ее ЭСО, а та, в свою очередь, перепродает своим абонентам. 

Таким образом, вне зависимости от наличия, либо отсутствия ОАО «ТОСК» в зоне деятельности ПАО «ТЭСК», объем реализации для последней останется на том же уровне. 

Гарантирующий поставщик, расторгнув договор с ЭСО, не получит дополнительной прибыли, а лишь лишит ОАО «ТОСК» дохода в виде маржи от перепродажи электроэнергии

При этом, устранение ОАО «ТОСК» с товарного рынка (с фактической передачей ГП объема реализации ЭСО) приведет к значительному изменению долей участников рынка. В частности это вызовет негативную динамику основных показателей экономической концентрации на рынке, например, индекс Герфиндаля-Гиршмана возрастет на 48%. 

Таким образом, в данном случае речь можно вести об ограничении ГП конкуренции на товарном рынке путем инициализации сокращения числа хозяйствующих субъектов, присутствующих на нем. Такая направленность действий ГП подтверждается и осуществляемой в этот момент деятельностью во взаимоотношениях с абонентами ОАО «ТОСК», а также во взаимодействии с управлением по регулированию тарифов Тамбовской области. 

Антимонопольный орган пришел к выводу, что основной целью ПАО «ТЭСК» было удаление конкурента – ОАО «ТОСК» с товарного рынка.

По результатам рассмотрения дела комиссия Тамбовского УФАС России, рассмотрев заявление ОАО «ТОСК» приняла решение по делу №АЗ-1/16 о нарушении антимонопольного законодательства, пунктом 1 которого ПАО «ТЭСК» признано нарушившим требования часта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2016 №135-Ф3 «О защите конкуренции» действиями по одностороннему отказу от исполнения договора купли-продажи электроэнергии №1403/09 от 27.11.2009, а также последовавшими за этим действиями по направлению потребителям, с которыми у ОАО «ТОСК» заключены договоры электроснабжения, информации о расторжении договора, необходимости заключения договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком и негативных последствиях бездоговорного потребления, что привело к ущемлению интересов последнего и могло привести к ограничению конкуренции на товарном рынке электроэнергии (мощности) реализуемой по нерегулируемым ценам потребителям (за исключением населения и приравненных к нему потребителей) в границах группы точек поставки электроэнергии (мощности) ПАО «ТЭСК» (PTAMBOVE). Также было решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства: ПАО «ТЭСК» предписано отозвать у всех адресатов письмо от 31.10.2016 №130/2311, а также информационное письмо от 17.10.2016 №1855, направленные потребителям ОАО «ТОСК» в связи с намерением гарантирующего поставщика отказаться от исполнения договора купли-продажи электроэнергии №1403/09 от 27.11.2009. Об исполнении предписания необходимо сообщить и представить доказательства в срок до 30.06.2017. 

ПАО «ТЭСК» исполнило указания предписания. При этом общество не согласилось с решением от 30.05.2017 №58-3-06/2031 по делу №АЗ-1/16 и обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Разрешая настоящий спор по существу, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. 

Пунктом 1 статьи 546 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 данного Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. 

Согласно пунктами 1, 3 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 Кодекса). 

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты товаров. 

В силу пункта 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (включая и статью 546) применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. 

К правовым актам пунктом 4 статьи 3 ГК РФ отнесены постановления Правительства Российской Федерации. Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. 

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот; товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судом установлено, что определение доминирующего положения УФАС осуществлялось в порядке, установленном Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. 

Географическими границами рынка признаны границы группы точек поставки электроэнергии (мощности) ПАО «ТЭСК» (PTAMBOVE). 

Продуктовые границы рынка - электроэнергия (мощность), реализуема нерегулируемым ценам потребителям (за исключением населения и приравненных к нему потребителей). 

Установлено, что доля ПАО «ТЭСК» на товарном рынке составляет 70%. 

УФАС проводил исследование исходя из временных срезов (01.01.15 - 31.12.15, 01.10.15 - 30.09.16, 01.01.16 - 31.12.2016).

Как разъяснено в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30, если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное. 

Оценив доказательства, представленные УФАС, суд приходит к выводу, что ПАО «ТЭСК» занимает доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии (мощности) в географических границах и имеет статус гарантирующего поставщика. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Закона № 35-ФЗ и пунктом 29 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержден Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключаемые гарантирующим поставщиком с потребителями (покупателями) электрической энергии, являются публичными. 

Согласно пункту 2 статьи 37 Закона №35-Ф3 в случае, если покупателем по договору купли-продажи выступает энергосбытовая организация, гарантирующий поставщик при неисполнении или ненадлежащее исполнении такой энергосбытовой организацией обязательств по оплате имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. 

Пунктом 53 Основных положений предусмотрено, что в случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора. 

При этом в случае если гарантирующий поставщик по указанным основаниям в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договора, заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией исполнителем коммунальных услуг, то для обеспечения бесперебойного энергоснабжения потребителей энергосбытовой (энергоснабжающей) организ; исполнителя коммунальных услуг гарантирующий поставщик обязан обеспечить принятие их на обслуживание, организованное в установленном разделом II настоящего документа порядке. 

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. При этом, согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ, не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также штос, заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

Как следует из материалов дела, 27.11.2009 между ПАО «ТЭСК» (гарантирующий поставщик) и ОАО «ТОСК» (покупатель, приобретающий электроэнергию в интересах конечных потребителей) заключен договор энергоснабжения № 1403/09. 

Суд, оценивая доводы заявителя о наличие просрочек ОАО «ТОСК» по оплате, обоснованно посчитал, что просрочки со стороны ОАО «ТОСК» являются незначительными по времени (в пределах одного-двух дней), что не может служить безусловным основанием для отказа от исполнения договора в одностороннем порядке. 

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что из всех перечисленных в письме исх./АУ/07/10 гарантирующего поставщика случаев просрочки, бесспорным является только просрочка оплаты в мае 2015 года, период просрочки – 1 день. В остальных случаях оснований считать наличие просрочки отсутствуют. 

По условиям п. 5.5. договора фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия оплачивается в срок до 15 числа. 

В связи с чем период просрочки следует рассчитывать с 16 числа месяца, следующего за расчетным, поскольку окончательный расчет производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, в этой связи, оплата оказанных услуг 15 числа месяца, следующего за расчетным, не является просрочкой, что соответствует требованиям закона и согласуется со сложившейся в настоящий момент судебной практикой. 

Антимонопольный орган, правомерно пришел к выводу о том, что односторонний отказа от исполнения договора является правовой санкцией поставщика к своему потребителю. На протяжении длительного периода временим ПАО «ТЭСК» надлежащим образом не уведомляло ОАО «ТОСК» о необходимости осуществлять оплату по договору не позднее 14 числа и само считало оплату в пределах 15 числа допустимой. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявитель ссылался на то, что, не смотря на направление уведомления фактически договорные отношения между сторонами по договору энергоснабжения № 1403/09 не прекращались, о чем свидетельствуют платежные документы на оплату счетов за октябрь и ноябрь 2016г. (т. 7 л.д.121-127). Фактически соглашение о расторжение договора было достигнуто 01.12.2016 с 30.11.2016 (т. 7 л.д.117). В связи с чем, не смотря на направление уведомление об отказе от исполнения договора, он не был расторгнут. 

Указанный довод обоснованно отклонен судом в силу следующего:

В силу пункта 3 статьи 450 Кодекса односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора. 

Как указывает, сам заявитель согласно пункту 53 Правил N 442 в случае если по договору энергоснабжения потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора.

При этом в случае если гарантирующий поставщик по указанным основаниям в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договора, заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, исполнителем коммунальных услуг, то для обеспечения бесперебойного энергоснабжения потребителей энергосбытовой (энергоснабжающей) организации, исполнителя коммунальных услуг гарантирующий поставщик обязан обеспечить принятие их на обслуживание, организованное в установленном разделом II настоящего документа порядке. 

Со ссылкой на положения пункта 53 Правил N 442 в связи с оплатой по договору за период январь 2015 - сентябрь 2016 года с нарушением п.5.5. условий договора ПАО «ТЭСК» письмом № исх./АУ/0711107от 17.10.2016 уведомил ОАО «ТОСК» об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора энергоснабжения N 1403/09 от 27.11.2009 полностью с 00-00 02.11.2016. 

В силу пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. 

17.10.2016 после направления третьему лицу уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора ПАО «ТЭСК» направило 92 абонентам ОАО «ТОСК» письма, в которых сообщало о том, что ОАО «ТОСК» направлено уведомление об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке и указывало в т.ч. следующую информацию: «Гарантирующий поставщик, в целях недопущения бездоговорной потребления электрической энергии, предлагает Вам заключить договор энергоснабжения...». 

В соответствии с пунктом 15 Правил функционирования рынков принятие организацией, имеющей статус гарантирующего поставщика, на обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах ее зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, в отсутствие обращений указанных потребителей осуществляется в следующих случаях:

 - неисполнение или ненадлежащее исполнение энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией обязательств по оплате электрической энергии (мощности) на розничном рынке и (или) услуг по передаче электрической энергии, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение влечет в соответствии с условиями договора отказ в одностороннем порядке гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации от исполнения договора полностью. Организация, перед которой не исполнены или ненадлежащим образом исполнены обязательства, уведомляет уполномоченный орган субъекта Российской Федерации о наступлении указанного события путем направления документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии (акты сверки взаиморасчетов и (или) вступившие в законную силу решения суда), способом, позволяющим подтвердить получение указанного уведомления (абзац 7); 

- отказ гарантирующего поставщика в соответствии с пунктами 53 и 106 настоящего документа от исполнения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией. 

В этом случае гарантирующий поставщик уведомляет об этом уполномоченный орган субъекта Российской Федерации способом, позволяющим подтвердить получение указанного уведомления, не позднее двух рабочих дней со дня направления им энергосбытовой (энергоснабжающей) организации уведомления в соответствии с пунктом 53 настоящего документа (абзац 8). 

В соответствии с пунктом 16 Правил функционирования рынков уполномоченный орган субъекта Российской Федерации не позднее пяти рабочих дней со дня, когда ему стало известно о наступлении обстоятельств, предусмотренных пунктом 15 настоящего документа, публикует в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации (далее - официальное печатное издание), и размещает в электронных средствах распространения информации (в том числе с использованием сети «Интернет») определенные (поименованные в тексте настоящего пункта) сведения. 

Пунктом 17 Правил функционирования рынков также предусмотрено, что Уполномоченный орган субъекта Российской Федерации в течение 5 рабочих дней со дня, когда ему стало известно о наступлении обстоятельств, предусмотренных пунктом 15 настоящего документа, извещает о предстоящем принятии гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей с указанием даты, установленной для такого принятия, следующих лиц: уполномоченный федеральный орган; энергосбытовую (энергоснабжающую) организацию, для которой наступили предусмотренные пунктом 15 настоящего документа обстоятельства, либо организацию, утратившую статус гарантирующего поставщика, или гарантирующего поставщика, вся зона деятельности или часть зоны деятельности которого включается в зону деятельности другого гарантирующего поставщика; гарантирующего поставщика, который обязан принять на обслуживание потребителей; все сетевые организации, к электрическим сетям которых непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей, обслуживаемых энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией или гарантирующим поставщиком, для которого наступили указанные в пункте 15 настоящего документа обстоятельства; совет рынка и организацию коммерческой инфраструктуры оптового рынка, если энергосбытовая (энергоснабжающая) организация или гарантирующий поставщик, для которого наступили указанные в пункте 15 настоящего документа обстоятельства, является субъектом оптового рынка. 

Данное извещение является отправной точкой, начиная с которой гарантирующий поставщик начинает фактический перевод абонентов энергосбытовой организации на свое обслуживание. 

В данном случае, ПАО «ТЭСК» письмом от 19.10.2016 №ИСХ/АУ/12/1162 обращается в Управление по регулированию тарифов Тамбовской области с заявлением о расторжении договора энергоснабжения с ЭСО. 

Управление 20.10.2016 письмом №02-17/2164 сообщает, что рассмотрело указанное письмом и что не считает данное письмо надлежащим основанием расторжения договора. 

ПАО «ТЭСК» 28.10.2016 повторно (№ ИСХ/АУ/07Л410) направляет письмо об отказе исполнения договора и направляет копии платежных поручений, подтверждающих ненадлежащее исполнение ЭСО обязательств по оплате. 

Управление письмом от 01.11.2016 №02-17/2288 указывает на несоответствие требованиям законодательства данного уведомления (ввиду неверного выбора основания для уведомления регулирующего органа). 02.11.2016 ПАО «ТЭСК» направляет управления по регулированию тарифов Тамбовской области акты сверки и судебные решения по договору № 1403/09 от 27.11.2009 (№ ИСХ/АУ/12/1523). 03.11.2016 Управление письмом №02-17/2328 отвечает, что представленные данные не позволяют сделать однозначный вывод о наступлении обстоятельств, предусмотренных абзацем 7 пунктом 15 Правил функционирования рынков. 

Таким образом, регулирующая организация публикацию извещения и инициализации процесса перевода потребителей ОАО «ТОСК» на обслуживание ПАО «ТЭСК» не осуществило. 

Несмотря на вышеуказанное обстоятельство ПАО «ТЭСК» осуществило действия по направлению потребителям, с которыми у ОАО «ТОСК» заключены договоры электроснабжения, информации о расторжении договора, необходимости заключения договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком и негативных последствиях бездоговорного потребления. 

В период с 29.10.2016 по 31.10.2016 ПАО «ТЭСК» направило в адрес потребителей ОАО «ТОСК» предложения о заключении договора энергоснабжения, в котором направило оферту договора энергоснабжения сроком действия с 02.11.2016.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции"). 

Квалифицирующими признаками нарушения названной нормы являются доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц. 

Поскольку нарушение компанией антимонопольного законодательства выразилось в совершении действий по одностороннему отказу от исполнения договора купли-продажи электроэнергии № 1403/09 от 27.11.2009, и последовавшими за этим действиями по направлению потребителям ОАО «ТОСК» уведомлений о расторжении договора энергоснабжения, необходимости заключения договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком и негативных последствиях бездоговорного потребления, ссылка заявителя по продолжение договорных отношений в рассматриваемом случае не имеет правового значения и не устраняет указанное нарушение. 

Довод ПАО «ТЭСК» о том, что переход потребителей не связан с расторжением договора, не соответствует материалам дела. 

В рассматриваемом случае после направления третьему лицу уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора ПАО «ТЭСК» направило 92 абонентам ОАО «ТОСК» письма, в которых сообщало о расторжении договора с ОАО «ТОСК» и указывало в т.ч. следующую информацию: « сообщаем Вам о прекращении правоотношений по договору 27.11.2009 №1403/09, заключенному с ОАО «ТОСК» в отношении Ваших энергопринимающих устройств с 00:00 часа 02.11.2017...». «Гарантирующий поставщик, в целях недопущения бездоговорной потребления электрической энергии, предлагает Вам заключить договор энергоснабжения...» (исх. от 31.10.2016 №130/2311); « Настоящим письмом уведомляем Вас о том, что в связи с ненадлежащем исполнением ОАО «ТОСК» обязательств по оплате, ПАО «ТЭСК» 17.10.2016 в адрес ОАО «ТОСК» направлено уведомление об отказе от исполнения договора энергоснабжения № 1403/09 от 27.11.2009 в одностороннем порядке. Во избежание негативных последствий бездоговорного потреблений электрической энергии, а также дальнейшего эффективного и бесперебойного энергоснабжения, вы можете обратиться за заключением договора энергоснабжения...» (исх. от 1 7.10.2016 № 1 855). 

Т.е. в адрес абонентов ОАО «ТОСК» направлены письма, содержащие указание на возможность возникновения для абонентов ситуации, при которой они будут обвинены в бездоговорном потреблении, т.е. попадут в ситуацию, при которой под угрозой окажется бесперебойное электроснабжение. 

Указанные письма датированы 17.10.2016 в отсутствие опубликованного в установленном порядке извещения управления по регулированию тарифов Тамбовской области. 

Прямым следствием действий ГП стал переход в этом периоде времени абонентов ОАО «ТОСК» на обслуживание к ПАО «ТЭСК»: ООО «Трансавто-М», ИП ФИО6, ООО «МСТГ-Девелопмент», так как они перешли уже после получения писем от 17.10.2016, 31.10.2016. 

При этом, как пояснило третье лицо оно практически непрерывно информировало ЭСО своих абонентов об упомянутых выше письмах регулирующего органа, о работе по заключению нового договора, а также о возбуждении антимонопольным органом настоящего дела. 

Апелляционный суд соглашается с судом области в том, что ПАО «ТЭСК» расторжение договора с ОАО «ТОСК» приведет к значительному изменению долей участников рынка и сокращению хозяйствующих субъектов, присутствующих на рынке электроэнергии. 

Довод ПАО «ТЭСК» о том, что общество не занимает доминирующее положение на товарном рынке, не имело возможности влиять на рынок, судом обоснованно отклонен, поскольку доля ПАО «ТЭСК» на товарном рынке составляет более 70%. 

Также в рассматриваемом случае необходимо учитывать условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями). 

В соответствии с пунктом 2 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка) «группа точек поставки» - одна или несколько точек в электрической сети (точек поставки)- относящихся к одному узлу расчетной модели и (или) к единому технологически неделимому энергетическому объекту, в отношении которого участником оптового рынка осуществляется купля-продажа электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, или ограничивающих территорию, в отношении которой купля-продажа электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке осуществляется только одним участником оптового рынка, и используемых для определения и исполнения обязательств, связанных с поставкой и оплатой электрической энергии и (или) мощности. 

Точки поставки могут объединяться в группу при условии, что: в случае одновременного размыкания электрических цепей во всех точках поставки, включаемых в данную ГТП, объект или группа объектов, принадлежащих субъекту оптового рынка электроэнергии и относящихся к данной группе точек поставки, полностью отделяются от электрической сети; точки поставки относятся к одному узлу расчетной модели и/или к единому технологически не делимому энергетическому объекту по согласованию с Системным оператором. 

В отношении ГТП на оптовом рынке электроэнергии: фиксируется собственное плановое почасовое потребление участников, рассчитываемое как сальдо перетоков электроэнергии; подается отдельная ценовая заявка для участия в конкурентном отборе заявок на сутки вперед и/или для балансирования системы; фиксируются объемы поставки/потребления электроэнергии, проводится расчет обязательств по свободным двусторонним договорам; осуществляется расчет планового почасового производства/потребления участников оптового рынка; определяется фактическое почасовое потребление/производстве электроэнергии, проводится расчет отклонений и их стоимости. 

В соответствии с пунктом 5 Правил оптового рынка поставщик электрической энергии и (или) мощности и покупатели электрической энергии мощности участвуют в отношениях купли-продажи электрической энергии и (или мощности на оптовом рынке после получения в установленном порядке статус; субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии и (или мощности на оптовом рынке. 

В соответствии с пунктом 23, 24 Правил оптового рынка сбытовая компания (гарантирующий поставщик или иная энергосбытовая организация) может осуществлять куплю-продажу электроэнергии на оптовом рынке только после регистрации и в границах группы точек поставки. Сбытовая компания в границах своей ГТП обладает исключительным правом на покупку электроэнергии на оптовом рынке. При этом распоряжение другими энергосбытовыми организациями электроэнергией в рамках границ такой ГТП возможно только после приобретения ими электроэнергии (мощности) (далее - ЭМ) у сбытовой компании, зарегистрировавшей на оптовом рынке данную ГТП. Кроме того, конечный покупатель, как правило, не имеет возможности стать субъектом оптового рынка, может приобрести электроэнергию (мощность) только у сбытовой компании, зарегистрировавшей ГТП, либо у энергосбытовой организации, купившей для перепродажи ЭМ у сбытовой компании зарегистрировавшей ГТП. 

С учетом того, что в данном случае спорные правоотношения сложились между ОАО «ТОСК» и ПАО «ТЭСК» в границах ГТП, зарегистрированной ПАО «ТЭСК», именно это общество имело возможность оказывать решающее влияние на порядок функционирования рынка, имело возможность (и попыталось ее реализовать в отношении ОАО «ТОСК») устранять конкурентов с рынка, имеет возможность затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам (по крайней мере в краткосрочной перспективе). 

В связи с чем именно данное нормативно-правовое регулирование функционирования рынков электроэнергии, позволяет сделать вывод, что на рассматриваемом рынке ПАО «ТЭСК» занимало бы доминирующее положение даже при наличии доли менее 50%. 

Принятие УФАС двух заключений, предшествующих вынесению оспариваемого решения, не является нарушением процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку именно такие действия (вынесение второго заключения) направлены на правильное рассмотрение дела и соблюдение прав Общества.

Иные доводы заявителя о нарушениях антимонопольного органа обоснованно отклонены судом области, поскольку они не подтверждены документально. 

C учетом вышеизложенного у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований и признания недействительным решения антимонопольного органа от 30.05.2017 №58-3-06/2031 по делу №АЗ-1/16 о нарушении требований ч.1 ст.10 ФЗ от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения не имеется.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными уплачивается государственная пошлина в размере 3000 рублей.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче заявления.

Таким образом, заявителю при подаче апелляционной жалобы необходимо было уплатить государственную пошлину в размере 1500  рублей.

Однако при подаче апелляционной жалобы ПАО «ТЭСК» была оплачена государственная пошлина в размере 3000 руб., что подтверждается платёжным поручением № 642 от 21.02.2018.

Таким образом, ПАО «ТЭСК» следует возвратить из доходов федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.02.2018 по делу №А64-6230/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента  его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

 

Председательствующий судья                                               А.И. Протасов 

 

судьи                                                                             П.В. Донцов 

 

                                                                                       Н.Д. Миронцева