АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

21 сентября 2021 года

Дело №

А52-4192/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Алешкевича О.А., судей Аникиной Е.А., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Сервис-Комплекс» ФИО1 (доверенность от 10.01.2020), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области ФИО2 (доверенность от 17.06.2021), от общества с ограниченной ответственностью «Комплекс-Плюс» ФИО3 (доверенность от 17.09.2021), от общества с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» ФИО4 (доверенность от 10.12.2018), от общества с ограниченной ответственностью «Регион-Плюс» ФИО5 (доверенность от 10.01.2020),

рассмотрев 14.09.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 11.12.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021 по делу № А52-4192/2019,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сервис-Комплекс» (адрес: 180000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – ООО «Сервис-Комплекс») обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (адрес: 180017, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – Управление) от 02.07.2019 № 76/11/18-ТР.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Комплекс-Плюс» (адрес: 180000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – ООО «Комплекс-Плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» (адрес: 180000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – ООО «Здоровое питание») и общество с ограниченной ответственностью «Регион-Плюс» (адрес: 180000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; далее – ООО «Регион-Плюс»).

Определениями суда от 29.10.2019, от 21.11.2019 и от 18.02.2020 в одно производство для совместного рассмотрения с указанным делом объединены дела №№ А52-4206/2019, А52-4215/2019, А52-4300/2019, возбужденные по заявлениям ООО «Регион-плюс», ООО «Комплекс-Плюс» и ООО «Здоровое питание» соответственно о признании недействительным указанного решения Управления.

Решением суда первой инстанции от 11.12.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 21.04.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить. По мнению подателя жалобы, оспариваемое решение является правомерным, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

В судебном заседании представитель Управления доводы жалобы поддержала, представители иных лиц, участвующих в деле, просили в удовлетворении жалобы отказать.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Управлением на основании поручения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) от 09.10.2017 № АЦ/69388/17 и приказа от 01.11.2017 № 103 проведена внеплановая проверка в отношении лиц, в действиях которых могут усматриваться признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки выявлено и отражено в акте от 03.11.2017 № 12/135, что Управлением образования по Псковской области (заказчик) осуществлялась координация деятельности ООО «Здоровое питание», посредством электронной переписки давались указания о расторжении заключенных контрактов, а также согласовывались примерные сметы закупок на 2018 год.

Приказом Управления от 28.11.2018 № 92 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 76/11/18-ТР.

Решением Управления от 02.07.2019 № 76/11/18-ТР ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Комплекс-Плюс», ООО «Здоровое питание» и ООО «Регион-Плюс» признаны нарушившими требования пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон             № 135-ФЗ) путем заключения антиконкурентного соглашения, приведшего к разделу товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Пскова по составу покупателей (заказчиков) и поддержанию цен на торгах.

ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Комплекс-Плюс», ООО «Здоровое питание» и ООО «Регион-Плюс», не согласившись с указанным решением Управления, обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Суд первой инстанции, придя к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта наличия антиконкурентного соглашения, заявленные требования удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), статьями 11 и 11.1 Закона № 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона № 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 данного Закона.

В пункте 21 Постановления № 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления № 2 запрещаются картели – соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона      № 135-ФЗ).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона         № 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В соответствии с пунктом 25 Постановления № 2 при разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, и иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего.

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

В том случае, когда хозяйствующими субъектами-конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1   статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Управление в ходе рассмотрения антимонопольного дела проанализировало торги на право оказания услуг общественного питания образовательным учреждениям, расположенным на территории города Пскова, проведенные в период с 2016 по 2018 годы в форме конкурсов с ограниченным участием.

В ходе проверки Управлением выявлено, что ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Плюс» и ООО «Здоровое питание» согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрированы по одному адресу (

<

...>); учредитель и директор ООО «Сервис-Комплекс» является супругой учредителя и директора ООО «Регион-Плюс».

По итогам проверки Управление пришло к заключению, что ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Сервис» и ООО «Здоровое питание» являются между собой конкурентами, каждый из которых должен действовать на исследуемом рынке услуг добросовестно и в своих собственных интересах. В период с 2016 по 2018 год действия ООО «Комплекс-Плюс» и ООО «Сервис-Комплекс», а также действия ООО «Здоровое питание» совместно с ООО «Регион-Плюс» свидетельствовали об отказе от конкурентной борьбы между собой.

В оспариваемом решении Управление указало, что названные участники, реализуя антиконкурентное соглашение, всегда обеспечивали победу друг друга в заранее определенных ими конкурсах, используя единую модель поведения – подачу двух заявок на участие в конкурсе с целью допуска с указанием в них цены, обеспечивающей победу заранее определенного участника.

ООО «Сервис-Комплекс» и ООО «Регион-Плюс» обеспечивали победу друг друга в заранее определенных конкурсах: ООО «Регион-Плюс» – по оказанию услуг питания ГБПОУ ПО «Псковский педагогический колледж»; ООО «Сервис-Комплекс» – по оказанию услуг питания МБУ СОШ № 24, МБУ СОШ № 18, МБУ Лицей № 21, МБУ СОШ № 5, МБУ Правовой лицей № 8, МБУ СОШ № 9.

ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс» обеспечивали победу друг друга в заранее определенных конкурсах: ООО «Здоровое питание» – по оказанию услуг МБУ СОШ № 2, МБУ СОШ № 3, МБУ СОШ № 12, МБУ Лицей № 4; ООО «Комплекс-Сервис» – по оказанию услуг питания МБУ СОШ № 1, МБУ СОШ № 13, МБУ Лицей № 20, МБУ Псковский Технический Лицей, МБУ Погранично-Таможенно-Правовой Лицей, МБУ Лицей «Развитие».

Согласно заключению Управления об обстоятельствах дела от 30.05.2019 № 2414/ДТ участники торгов заранее согласовали свои действия, что позволило каждому выиграть «свой» конкурс с текущим снижением начальной цены контракта в среднем от 0,03% до 0,17%.

Управление также указало, что предметом антиконкурентного соглашения между ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс», ООО «Сервис-Комплекс» и ООО «Регион Плюс» являлся и раздел товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Пскова по составу покупателей (заказчиков), поскольку совокупность описанных моделей поведения обществ была направлена не на разумную деловую цель участия в торгах, а с целью поддержания определенного уровня прибыли от контрактов, заключаемых с «исторически определенными» заказчиками.

Кроме того, Управление сослалось на то, что руководители указанных организаций в различные временные периоды являлись руководителями МП      г. Пскова «Горизонт», основным видом деятельности которого являлась деятельность столовых при предприятиях и учреждениях (ОКВЭД 55.51), работники ООО «Регион-Плюс» в различные временные промежутки также являлись работниками ООО «Сервис-Комплекс». С 12.12.2018, то есть после возбуждения антимонопольного дела, организации прекратили совместное участие в конкурсах, заявки подавались от каждой компании отдельно, но также продолжается раздел рынка по составу заказчиков.

Вместе с тем суды двух инстанций, проанализировав оспариваемое решение, пришли к выводу о том, что Управлением не установлено необходимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о заключении указанными организациями антиконкурентного соглашения при проведении конкурсов.

Суды указали, что довод Управления о заключении организациями устного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка мог быть подтвержден только посредством доказывания совершения участниками конкурсов друг с другом согласованных действий.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами производится на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений, вменяемых им в вину.

При этом, как установлено судами, конкретный анализ поведения организаций в рамках предпринимательской деятельности в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений в оспариваемом решении Управления отсутствует.

Суды также учли, что признавая указанные общества виновными, Управление не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Приняв во внимание особенности проведения конкурса с ограниченным участием, изложенные в статье 56 Закона № 135-ФЗ, суды пришли к выводу о том, что, исходя из специфики самого вида размещения государственного (муниципального) заказа, у обществ не имелось объективных причин для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения.

Как указали суды двух инстанций, с учетом необходимости прохождения предквалификационного отбора действия участников конкурсов с ограниченным участием в любом случае будут иметь схожий характер по цене предложения и оформлению заявок, что обусловлено одинаковой природой предметов торгов и условий государственных (муниципальных) контрактов. Специфика проведения конкурса не предполагает возможности заранее быть уверенным в количестве участников, сделанных ими ценовых предложениях, снижение которых далее не предполагается.

В связи с этим суды пришли к выводу о том, что сам факт подачи заявок на конкурс (лот) только двумя участниками не может свидетельствовать о том, что между ними было достигнуто соглашение, противоречащее законодательству о защите конкуренции, и их действия заранее известны каждому и направлены на поддержание цен и раздел товарного рынка.

Отклоняя довод Управления о единой модели поведения обществ, распределении товарного рынка и обеспечении победы по заранее оговоренному составу покупателей (заказчиков) при участии в конкурсах с ограниченным участием с 19.07.2016 по 31.07.2018, суды указали, что антимонопольным органом не проанализировано и не доказано, что действия обществ при участии в спорных торгах являются той моделью поведения, которая отличается от объективно обоснованной, соответствующей и обычно используемой обществами при участии в иных торгах.

При этом судами установлено, что в спорный период ООО «Здоровое питание» наряду с торгами, указанными в оспариваемом решении, участвовало в конкурсах с МБУ СОШ № 5, МБУ СОШ № 8, МБУ СОШ № 9, МБУ СОШ № 18, МБУ СОШ № 21, МБУ СОШ № 24.

В закупке с извещением от 12.07.2017 № 0157300025217000211 участниками торгов являлись ООО «Здоровое питание» и ООО «Ресурс», а заказчиками – СОШ № 16, СОШ № 11, СОШ № 17, при этом победителем торгов стало ООО «Ресурс».

ООО «Регион-Плюс» наряду с перечисленными в оспариваемом решении заказчиками участвовало в конкурсах с заказчиками МБУ СОШ № 5, МБУ СОШ  № 8, МБУ СОШ № 9, МБУ СОШ № 18, МБУ СОШ № 21, МБУ СОШ № 24.

Как отметили суды, из анализа указанных закупок усматривается подача заявок на участие в торгах в том же ценовом диапазоне, прослеживается и наличие предпочтения участия у определенных заказчиков, с которыми ранее уже были заключены договорные отношения и имелась возможность последующего исполнения контракта без существенных вложений.

Отклоняя довод Управления о том, что участники аукционов действовали умышленно, создавали видимость конкурентной борьбы, минимально понижали цену на шаг в среднем 0,03%, суды указали, что фактически шаг снижения цены варьируется от 0,8% до 8%, а средний составляет 3,85%.

Кроме того судами установлено, что решением Псковской городской Думы от 18.04.2008 № 318 «Об утверждении Положения о финансировании расходов на питание обучающихся в муниципальных общеобразовательных учреждениях города Пскова» (в редакции решения Псковской городской Думы от 27.03.2015  № 1420) установлены размеры финансирования расходов на организацию питания в учреждениях, которые с 2015 года не пересматривались и действовали в проверяемый период, в то время как уровень инфляции за указанный период составил 27,18%.

В связи с данным обстоятельством суды указали, что рентабельность по названным муниципальным контрактам в данном случае близка к нулю, что и влечет за собой незначительное снижение цены муниципальных контрактов по результатам конкурсов.

Исходя из того, что поведение участников в спорных конкурсах, понижение ими начальной максимальной цены контракта до указываемого размера, отказ от участия в иных конкурсах (лотах) обусловлены объективными причинами и не являются синхронными и единообразными, а Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре участников, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка по составу покупателей (заказчиков), суды пришли к выводу о недоказанности Управлением факта заключения ими антиконкурентного соглашения, нарушения названными организациям требований пунктов 2, 3  части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Приняв во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения Управления упомянутым нормам, а также о нарушении прав и законных интересов заявителей, с чем согласился и суд апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам. Поскольку нормы материального и процессуального права применены судами правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемых судебных актов.

Доводы Управления, изложенные в жалобе, были рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. Несогласие подателя жалобы с выводами судов, а также иное толкование им положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм права.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Псковской области от 11.12.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021 по делу № А52-4192/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области – без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Алешкевич

Судьи

Е.А. Аникина

 В.М. Толкунов