Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-869/2021

г. Хабаровск

17 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 10.03.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 17.03.2021.

        Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 

заявление Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 316272400061238, ИНН 

<

***>, Хабаровский край, г. Хабаровск)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Администрация города Хабаровска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>)

третье лицо: Управление промышленности, транспорта, связи администрации города Хабаровска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680021, 

<

...> Ю Чена, д. 44)

о признании незаконным решения от 23.10.2020 по делу № 8-01/343 (027/01/18.1-1413/2020).

при участи в судебном заседании:

от ИП ФИО2 –  ФИО3 по дов. б/н от 17.01.2020, адвокат; 

от Хабаровского УФАС России – ФИО4 по дов. № 8/12687 от 10.12.2019, диплом; 

от Администрации г. Хабаровска – ФИО5 по дов. № 1.1.29-207 от 03.11.2020, диплом;

от Управления промышленности – ФИО5 по дов. № 18.1-14/7170/1 от 25.12.2020, диплом; ФИО6 по дов. № 18.1-14/14 от 11.01.2020, специалист.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованием которого просит суд:

- признать незаконным решение от 23.10.2020 по делу № 8-01/343 (027/01/18.1-1413/2020).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены: Администрация города Хабаровска и Управление промышленности, транспорта, связи администрации города Хабаровска (далее – соответственно Администрация и Управление транспорта, третьи лица).

Хабаровское УФАС России и третьи лица представили отзывы на заявление о несогласии с заявленным требованием.

Представитель ИП ФИО2 в судебном заседании заявила ходатайство об истребовании у Управления транспорта документов по проведению конкурса. Протокольным определением, с учетом мнения представителей ответчика и третьих лиц, в удовлетворении ходатайства отказано, учитывая, что предметом рассматриваемого спора является решение Хабаровского УФАС России, а не итоги проведенного конкурса, в котором предприниматель не участвовала.

Представитель ИП ФИО2 в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленного требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

Представители Хабаровского УФАС России и третьих лиц в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленного требования по доводам, изложенным в отзывах.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей участвующих в деле лиц судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

22.09.2020 на официальном сайте администрации города Хабаровска в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.khabarovskadm.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право получения свидетельства на осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршрутам, конкурсная документация. На конкурс выставлены автобусные маршруты № 10, 40, 73, включенные в состав лота № 1.

Согласно извещению о проведении открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок организатором конкурса установлено максимальное количество транспортных средств на маршруте № 10 - 20 единиц, на маршруте № 40 - 20 единиц, на маршруте № 73 - 15 единиц. Максимальное количество транспортных средств, предусмотренное для осуществления перевозок на указанных маршрутах по лоту № 1, составляет 55 единиц.

Срок подачи заявок - с 23.09.2020 по 13.10.2020. Дата вскрытия конвертов - 14.10.2020. Рассмотрение заявок и подведение итогов - 12.11.2020.

В соответствии с конкурсной документацией, в случае готовности победителя открытого конкурса подтвердить наличие транспортных средств, предусмотренных его заявкой на участие в открытом конкурсе, победитель не позднее 20.01.2021 направляет в Управление соответствующее заявление (пункт 1 конкурсной документации). На участие в конкурсе поступило 6 заявок, одна из которых отозвана.

ИП ФИО2 при анализе образованного лота № 1 посчитала, что он был сформирован с нарушениями Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», а именно, ч. 1 ст. 17, в соответствии с которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В этой связи 05.10.2020 ИП ФИО2 была подана жалоба в Хабаровское УФАС России на действия организатора конкурса.

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 23.10.2020 по делу № 8-01/343 (027/01/18.1-1413/2020) жалоба ИП ФИО2 на действия Управления промышленности, транспорта, связи администрации города Хабаровска при проведении открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (от 22.09.2020 по лоту № 1) признана необоснованной.

Полагая, что решение комиссии Хабаровского УФАС России незаконно и нарушает права предпринимателя в осуществлении предпринимательской деятельности, ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Доводы заявителя о несогласии с оспариваемым решением обоснованы в заявлении и письменных объяснениях следующими обстоятельствами:

- согласно ч. 1 ст. 21 Федерального закона № 220-ФЗ предметом открытого конкурса является право на получение свидетельств об осуществлении перевозок по одному или нескольким муниципальным маршрутам регулярных перевозок, межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок или смежным межрегиональным маршрутам регулярных перевозок. Из чего следует, что указанный нормативный акт допускает включение в один лот нескольких маршрутов регулярных перевозок, следовательно нескольких свидетельств на маршруты регулярных перевозок. Вместе с тем, организатор конкурса при рассмотрении дела комиссией УФАС по Хабаровскому краю не дал обоснование в связи с чем, лоты № 1 был сформирован именно подобным образом;

- вместо этого представитель Управления транспорта заявил о том, что по лоту № 1 количество транспортных средств составляет 55 единиц автобусного транспорта, осуществление перевозок по данному лоту занимает 8,1% от всего пассажирского транспорта г. Хабаровска (всего 679 единиц), а также 9,4% от коммерческого транспортного потока (588 единиц) и 8,9% от автобусного транспорта (620 единиц). При этом, данный расчет УФАС Хабаровского края не проверялся и вопрос о том, весь ли коммерческий транспорт является автобусным транспортом УФАС по Хабаровскому краю не уточняло;

- на момент вынесения оспариваемого решения ФАС России было опубликовано письмо от 02.10.2020 № ИА/85875/20 «По вопросу формирования лотов при организации регулярных перевозок пассажиров и багажа в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 220-ФЗ». Согласно п. 1.3 письма ФАС России для муниципальных маршрутов в случае, если численность населения муниципального образования более 150 тысяч человек, но не превышает 1 миллион человек, все маршруты разделены не менее чем на 20 лотов;

- согласно разделу III письма, несоблюдение изложенных критериев является признаком ограничения конкуренции и количества участников торгов при формировании лотов при организации регулярных перевозок. Если заказчиком не может быть сформировано минимально необходимое количество лотов с учетом изложенных выше критериев, а также в случае необходимости включения в лот разных видов маршрутов (например, муниципальный и межмуниципальный маршрут), то заказчик вправе обратиться в соответствующий территориальный орган ФАС России для проведения консультаций по вопросу сложившейся ситуации с формированием лотов. При этом заказчик должен представить обоснования, свидетельствующие о невозможности формирования количества лотов в соответствии с разделами I, II настоящего разъяснения;

- УФАС по Хабаровскому краю принцип формирования лота и его экономическую обоснованность не проверяло. Информация о проведении консультации УФАС по Хабаровскому краю с Управлением транспорта отсутствует в материалах дела;

- как указано в письме ФАС России обращает внимание, что в целях формирования единообразной практики территориальным органам необходимо руководствоваться указанным разъяснением при рассмотрении жалоб и проведении внеплановых проверок. УФАС по Хабаровскому краю проигнорировало вышеназванное письмо ФАС России;

- представитель ИП ФИО2 ознакомился с материалами дела, а также возражениями Управления транспорта при рассмотрении жалобы в УФАС Хабаровского края, в имеющихся на тот момент документах не содержалось экономического или иного обоснования того, что Управление транспорта объединило указанные маршруты регулярных перевозок в один лот.

При этом, акцентирует внимание комиссии на том, что ранее данные маршруты регулярных перевозок принадлежали следующим юридическим лицам: ООО «Васильев» маршрут № № 10, 40; ООО «Вираж» маршрут № 73. При этом, согласно данным из ЕГРЮЛ единственным учредителем указанных юридических лиц является ФИО7. В этой связи считаем, что баланс интересов других перевозчиков, в том числе и ИП ФИО2, которая желала участвовать в открытом конкурсе регулярных перевозок по маршруту № 73, не соблюден.

Возражения Хабаровского УФАС России и третьих согласно представленным отзывам по существу сводятся к законности и обоснованности оспариваемого решения и ошибочности доводов заявителя.

Рассмотрев доводы заявителя, возражения ответчика и третьих лиц, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд не установил оснований для признания незаконным оспариваемого решения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Действия (бездействие) могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По правилам указанной статьи проверке подлежит соблюдение установленной законодательством и иными нормативными правовыми актами процедуры организации и проведения торгов, иной закупки, процедуры заключения договоров по результатам торгов, закупок.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 220-ФЗ) в целях обеспечения доступности транспортных услуг для населения уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные органы местного самоуправления устанавливают муниципальные маршруты регулярных перевозок, межмуниципальные маршруты регулярных перевозок, смежные межрегиональные маршруты регулярных перевозок для осуществления регулярных перевозок по регулируемым тарифам.

Право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок (часть 2 статьи 17 Закона № 220-ФЗ).

Допускается установление законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, муниципальным нормативным правовым актом требований к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, участникам договора простого товарищества, осуществляющим регулярные перевозки по нерегулируемым тарифам, исходя из максимального количества транспортных средств различных классов, которое разрешается одновременно использовать для перевозок по маршруту регулярных перевозок в соответствии с установленным расписанием (пункт 1 части 4 статьи 17 Закона № 220-ФЗ).

Предмет конкурса, порядок проведения конкурса, требования к содержанию извещения о проведении открытого конкурса регламентируются статьями 21, 22, 23, 24 Закона № 220-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 21 Закона № 220-ФЗ предметом открытого конкурса является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по одному или нескольким муниципальным маршрутам регулярных перевозок, межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок или смежным межрегиональным маршрутам регулярных перевозок.

Открытый конкурс проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления, установившими муниципальный маршрут регулярных перевозок, межмуниципальный маршрут регулярных перевозок или смежный межрегиональный маршрут регулярных перевозок (часть 2 статьи 21 Закона № 220-ФЗ).

В извещении о проведении открытого конкурса указываются, в том числе предмет открытого конкурса (пункт 2 части 2 статьи 22 Закона № 220-ФЗ).

Извещение о проведении открытого конкурса может включать в себя иные предусмотренные законом субъекта Российской Федерации, муниципальным нормативным правовым актом не указанные в части 2 настоящей статьи сведения (часть 3 статьи 22 Закона № 220-ФЗ).

К участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие следующим требованиям, в том числе принятие на себя обязательства в случае предоставления участнику открытого конкурса права на получение свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок подтвердить в сроки, определенные конкурсной документацией, наличие на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств, предусмотренных его заявкой на участие в открытом конкурсе (пункт 2 часть 1 статьи 23 Закона № 220-ФЗ).

Порядок подтверждения наличия у участника открытого конкурса транспортных средств, предусмотренных его заявкой на участие в открытом конкурсе, устанавливается конкурсной документацией (часть 11 статьи 24 Закона № 220-ФЗ).

Таким образом, Законом № 220-ФЗ не установлен запрет на объединение в один лот нескольких муниципальных маршрутов, действующих в пределах одного муниципального образования.

Постановлением администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 утвержден порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее - Порядок).

Предметом открытого конкурса является право на получение свидетельств об осуществлении перевозок по одному или нескольким муниципальным маршрутам регулярных перевозок (пункт 1.3 Порядка).

К участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Закона № 223-ФЗ (пункт 1.4 Порядка).

Извещение о проведении открытого конкурса размещается на официальном сайте организатора открытого конкурса в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном организатором открытого конкурса (пункт 1.5 Порядка).

Для участия в открытом конкурсе юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, участником договора простого товарищества представляется заявка на участие в конкурсе по форме согласно приложению № 1 к данному порядку, при этом в заявке указывается информация о транспортных средствах, количество которых определяется конкурсной документацией (пункт 2.1 Порядка).

Участники открытого конкурса в праве подать не более одной заявки в отношении маршрута (-ов), включенного (-ых) в состав одного лота. Каждый участник открытого конкурса может подать заявку по одному или нескольким маршрутам. При участии в открытом конкурсе по нескольким лотам заявка представляется по каждому лоту отдельно в отдельном конверте (пункт 2.6 Порядка).

В рассматриваемом случае по материалам дела судом установлено, что 22.09.2020 на официальном сайте администрации города Хабаровска в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.khabarovskadm.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право получения свидетельства на осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршрутам, конкурсная документация. На конкурс выставлены автобусные маршруты № 10, 40, 73, включенные в состав лота № 1.

В соответствии с конкурсной документацией, в случае готовности победителя открытого конкурса подтвердить наличие транспортных средств, предусмотренных его заявкой на участие в открытом конкурсе, победитель не позднее 20.01.2021 направляет в Управление соответствующее заявление (пункт 1 конкурсной документации). На участие в конкурсе поступило 6 заявок, одна из которых отозвана.

Поскольку на дату подачи заявок подтверждать наличие транспортных средств не требуется, такое подтверждение необходимо представить в срок до 20.01.2021, у претендента на участие в конкурсе имеется достаточное время для принятия мер по приобретению на любом праве транспортных средств.

Довод заявителя об отсутствии возможности выполнить условия конкурсной документации и приобрести необходимое количество транспортных средств, ввиду объединения нескольких маршрутов в единый лот, отклоняется, так как положения Закона № 220-ФЗ, Порядка № 771 не содержат требований к порядку формирования лотов, а также не содержат запрета на объединение в один лот 2-х и более маршрутов. При этом на участие в конкурсе по данному лоту подано 6 заявок, что свидетельствует так же об отсутствии ограничений для участия в данном конкурсе для иных перевозчиков.

Довод заявителя о том, что по результатам конкурса в нарушение требований, установленных Законом № 220-ФЗ, будет выдано единое свидетельство на несколько муниципальных маршрутов, судом во внимание не принимается, как основанном на предположениях.

Довод заявителя об игнорировании Хабаровским УФАС России письма ФАС России от 02.10.2020 № ИА/85875/20 «По вопросу формирования лотов при организации регулярных перевозок пассажиров и багажа в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 220-ФЗ» основан на ошибочном толковании разъяснений ФАС России.

Согласно преамбуле письма от 02.10.2020, изложенная в нем информация подготовлена с целью разъяснений вопросов, связанных с определением критериев формирования лотов при организации регулярных перевозок пассажиров и багажа в соответствии с Федеральным законом № 220-ФЗ, а также в целях формирования единообразной практики применения положений Федерального закона № 44-ФЗ. При этом все дальнейшие положения указанного письма рассматривают вопросы определения максимального количества лотов и максимального размера обеспечения исполнения контрактов исключительно в рамках Федерального закона № 44-ФЗ.

В данном контексте следует учесть, что Федеральный закон № 220-ФЗ устанавливает два вида регулярных перевозок:

- по регулируемым тарифам, осуществление перевозок по которым обеспечивается посредством заключения контрактов в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ;

- по нерегулируемым тарифам, осуществление перевозок по которым обеспечивается посредством проведения открытого конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок.

Таким образом, указанные в письме ФАС России от 02.10.2020 разъяснения необходимо применять системно и соответственно взаимосвязи отдельных положений Федерального закона № 220-ФЗ, в части регулирования отношений по организации перевозок по регулируемым тарифам, с положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

Из чего следует, что разъяснения, указанные в письме ФАС России от 02.10.2020, применимы исключительно к правоотношениям, связанным с организацией перевозок по регулируемым тарифам, и заключением соответствующих контрактов в соответствии с Федеральными законами № 44-ФЗ и 220-ФЗ в их взаимосвязи.

Изложенная позиция подтверждается также дополнительным письмом ФАС России от 05.11.2020 № МЕ/96706/20 «По вопросу формирования лотов при организации регулярных перевозок пассажиров и багажа в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 220-ФЗ» (далее - Письмо от 05.11.2020), в котором определено, что письмо от 02.10.2020 подготовлено в целях формирования единообразной практики применения положений Закона о закупках.

Таким образом, разъяснения ФАС России, изложенные в письмах от 02.10.2020, от 05.11.2020, не могут применяться к конкурсным процедурам отбора перевозчиков по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам.

Остальные доводы заявителя не имеют отношение к предмету рассматриваемого спора, в связи с чем судом во внимание не принимаются.

Принимая во внимание изложенное, оспариваемое решение соответствует закону и права предпринимателя не нарушает, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Государственная пошлина в сумме 300 руб. за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается в связи с её уплатой при подаче заявления в суд.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                     С.Д. Манник