АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-1545/2021

18 марта 2022 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2022 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 29.11.2021),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 03.03.2022 № 03-13/18),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье»

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.06.2021 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2021

по делу № А38-1545/2021 

 

по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной 

антимонопольной службы  по Республике Марий Эл,

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  публичное акционерное общество «ТНС энерго Марий Эл» и индивидуальный 

предприниматель ФИО3, 

 

и   у с т а н о в и л : 

 

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (в настоящее время публичное акционерное общество «Россети Центр и Приволжье»; далее  – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы  по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 11.03.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  публичное акционерное общество «ТНС энерго Марий Эл» и индивидуальный предприниматель ФИО3                                     (далее – Предприниматель).

Решением суда от 04.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2021 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судами норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить судебные акты. По мнению Компании, процедуры проведения и оформления инструментальных проверок прибора учета Предпринимателя и составления по ее результатам акта о безучетном потреблении электрической энергии не нарушены. Признав в действиях Общества нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, Управление и суды не учли, что само по себе несоблюдение требований Основных положений в отношении конкретного потребителя не является нарушением антимонопольного законодательства.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе, дополнениях к ней и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве, дополнениях к нему и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Третьи лица в отзывах изложили позиции по жалобе, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Рассмотрение кассационной жалобы откладывалось (определения суда от 16.12.2021, от 31.01.2022), в судебном заседании объявлялся перерыв (статьи 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – Кодекс). 

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела и установили суды, 30.07.2020 в Управление поступила жалоба Предпринимателя о неправомерных действиях Общества при проведении проверки прибора учета электрической энергии – счетчика Меркурий 230 АЯ-03 R, 2017 года выпуска, заводской № 30646736 (пломба на крышке зажимов № CW 0740595), установленного на принадлежащей ему производственной базе по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...> (далее – прибор     учета).

Управление 30.10.2020 возбудило в отношении Общества дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона    № 135-ФЗ.

В ходе проверки Управление установило, что Обществом нарушены порядок  и процедура проведения проверки прибора учета, установленного в месте осуществления Предпринимателем хозяйственной деятельности, необоснованно составлен акт неучтенного потребления электроэнергии от 22.09.2020.

Решением Управления от 11.03.2021 по делу № 012/01/10-874/2020 Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. 

Обществу выдано предписание от 11.03.2021 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства № 012/01/10-874/2020, обязывающее в двадцатидневный срок с момента получения предписания отозвать акт безучетного потребления от 22.09.2020                         № 505, направленный Обществу и потребителю.

Общество оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона № 135-ФЗ, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее т1 Закон № 147-ФЗ), Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ) и Основными положениями, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса  решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты – недействительными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

На основании части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из статьи 3, пункта 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как видно из материалов дела, Общество  является сетевой организацией, занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электрической энергии. Следовательно, при осуществлении данной деятельности на Общество распространяются предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ запреты.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 4 статьи 37 Закона № 35-ФЗ предусмотрено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Кодекс допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Основные положения устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, в том числе порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электрической энергии.

Из пункта 2 Основных положений следует, что безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета.

Согласно пункту 169 Основных положений сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение установленных ими требований, в том числе определяющих порядок учета электрической энергии, также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 177 Основных положений).

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что Обществом не соблюдены порядок и процедура проведения проверки прибора учета Предпринимателя, необоснованно составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии. В связи с этим суды  поддержали вывод Управления о доказанности факта злоупотребления Обществом доминирующим положением.

Между тем суды не учли следующее.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) даны следующие разъяснения.

Исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона № 135-ФЗ обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность – злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. 

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Как разъяснено в пункте 12 Постановления № 2, нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона    № 135-ФЗ. 

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Таким образом, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке; сам по себе факт доминирования на рынке, как и факт нарушения отраслевых норм, не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. 

Квалификация действий лица как нарушающего запреты, предусмотренные Законом № 135-ФЗ, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим  доминирующим положением на конкретном товарном рынке, результатом которого являются или могут являться антиконкурентные последствия. 

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона      № 135-ФЗ состоят в пресечении монополистической деятельности – выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511, от 01.03.2018 № 306-КГ17-17056).

Суды в данном случае не учли разъяснения, приведенные в Постановлении № 2, и не исследовали наличие или отсутствие объективной взаимосвязи между доминирующим положением Общества и его действиями. 

Вывод судов о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ является преждевременным, сделан при неполном исследовании обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, поэтому судебные акты подлежат отмене, дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства. 

На основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело. В связи с этим данный вопрос судом кассационной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.06.2021 и  постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2021 по делу № А38-1545/2021 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

И.Л. Забурдаева

Н.Ш. Радченкова