ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-3598/2021

06 февраля 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  30 января 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 февраля 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Брежневой О.Ю., Целых М.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14888/2023) общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Норстрой» на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04 декабря 2023 года по делу № А75-3598/2021 (судья Бетхер В.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Норстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о включении требования  в реестр требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Дива» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Норстрой» - представителя ФИО2 по доверенности от 17.02.2023 сроком действия по 31.12.2025; 

 

установил:

определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.09.2021 заявление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа – Югре признано обоснованным, в отношении закрытого акционерного общества «Дива» (далее – ЗАО «Дива», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО3 (далее – ФИО3).

В арбитражный суд 23.12.2021 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Норстрой» (далее – ООО СЗ «Норстрой»), неоднократно уточненное им в порядке статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (итоговое уточнение от 27.11.2023), о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 75 028 347 руб. 46 коп. основного долга.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.03.2022 ЗАО «Дива» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО3 (далее – конкурсный управляющий).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 30.08.2022 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен бывший руководитель должника ФИО4.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.07.2023 к участию в споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройПожСервис» (далее – ООО «СтройПожСервис»).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 18.09.2023 к участию в споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент имущественных и земельных отношений администрации Ханты-Мансийского района, Администрация Ханты-Мансийского района, Департамент по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.12.2023 заявление ООО СЗ «Норстрой» удовлетворено частично, в реестр требований кредиторов ЗАО «Дива» в составе третьей очереди включено требование ООО СЗ «Норстрой» в размере 19 023 054 руб. 03 коп. основного долга, в удовлетворении остальной части требований ООО СЗ «Норстрой» отказано, с ООО СЗ «Норстрой» в пользу ЗАО «Дива» взысканы расходы на оплату услуг по проведению судебной экспертизы в размере 447 900 руб., указано перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры обществу с ограниченной ответственностью «Тюменский Архитектурно - Реставрационный союз» (далее – ООО «Тюменский Архитектурно - Реставрационный союз») денежные средства в размере 600 000 руб., внесенные конкурсным управляющим по платежному поручению № 196 от 16.09.2022 на оплату услуг по проведению экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО СЗ «Норстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о включении в реестр требований кредиторов ЗАО «Дива» его требования в размере 75 028 347 руб. 46 коп. основного долга.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее:

- вопреки выводам суда первой инстанции, ООО СЗ «Норстрой» представило в дело достоверные доказательства приобретения им для строительства объекта ЗАО «Дива» материалов на сумму 54 244 872 руб. 28 коп.;

- КС-2, КС-3 на сумму 252 930 169 руб., подписанные сторонами в апреле 2019 года, являются достоверными доказательствами выполнения ООО СЗ «Норстрой» для должника работ, вывод суда первой инстанции, согласно которому данные документы были подписаны для получения кредитов по договорам кредитной линии № 990027783-18Л от 29.06.2018 и № 990047678-18Л от 19.10.2018 на общую сумму 45 000 000 руб., несостоятелен;

- ЗАО «Дива» не оспорено, что без выполнения ООО СЗ «Норстрой» работ в объеме, указанном в КС-2, КС-3 за апрель 2019 года, результат, на который рассчитывало ЗАО «Дива» при заключении договора на выполнение подрядных работ по строительству объекта № 01/18 от 19.03.2018, не мог быть достигнут, и что объем спорных работ имеет для ЗАО «Дива» потребительскую ценность, следовательно, суд первой инстанции неверно учитывал факт непредставления ООО СЗ «Норстрой» доказательств обращения к ЗАО «Дива» с запросами о внесении изменений в техническую и сметную документацию;

- судом первой инстанции не дана оценка экспертному заключению, находящемуся в деле № А75-10518/2020;

- суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ООО СЗ «Норстрой» о выполнении ООО «СтройПожСервис» электромонтажных работ на объекте должника по договору субподряда на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ от 03.05.2018 с ООО «СЗ Норстрой»;

- судом первой инстанции не дана оценка свидетельству о государственной регистрации прав, из которой следует, что на момент заключения между должником и ООО СЗ «Норстрой» договора на выполнение подрядных работ по строительству объекта № 01/18 от 19.03.2018 готовность объекта составляла 21%, КС-11 от 05.12.2019, справке затрат по объекту, понесенных ЗАО «Дива» с 19.03.2018;

- представленные ООО СЗ «Норстрой» КС-2, КС-3 за апрель 2019, подписанные обеими сторонами, первичные документы о приобретении материалов, договоры субподряда, бухгалтерская отчетность являются надлежащими доказательствами факта выполнения ООО СЗ «Норстрой» для должника работ по договору на выполнение подрядных работ по строительству объекта № 01/18 от 19.03.2018 в размере прямых затрат в сумме 226 707 751 руб. 09 коп.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий представил отзыв, в котором просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от ООО СЗ «Норстрой» поступили возражения на отзыв конкурсного управляющего на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО СЗ «Норстрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Иные лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с пунктом 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части. 

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Поскольку апелляционная жалоба ООО СЗ «Норстрой» содержит доводы относительно незаконности и необоснованности обжалуемого определения исключительно в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника его требований в размере 56 005 293 руб. 40 коп.(75 028 347,46 – 19 023 054 руб. удовлетворенных судом первой инстанции, проверка обжалуемого определения осуществлена судом апелляционной инстанции только в указанной части.

Исследовав материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв и возражения на нее, заслушав представителя ООО СЗ «Норстрой», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.12.2023 по настоящему делу в обжалуемой части.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и соблюдение условий для включения в реестр требований кредиторов должника.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

В обоснование заявленных требований на сумму 75 028 347 руб. 46 коп. ООО СЗ «Норстрой» указало на следующие обстоятельства.

Между ЗАО «Дива» (заказчик) и ООО СЗ «Норстрой» (подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ по строительству объекта № 01/18 от 19.03.2018 (далее – договор подряда) (том 2, листы дела 4-17), согласно пункту 1.1 которого подрядчик в соответствии с проектной документацией на условиях настоящего договора обязался выполнить подрядные работы по объекту: «Школа с группами для детей дошкольного возраста в д. Ярки Ханты-Мансийского района (120/60 мест)», находящегося по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...> (далее – объект), определенные графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся Приложением № 2 к настоящему договору, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их.

Подрядные работы включали в себя следующие виды строительно-монтажных работ: монтаж металлоконструкции и огнезащиты, монтаж плит, устройство монолитных участков, устройство кровли, водосточной системы и снегозадерживающих элементов кровли, устройство кладки внутренней (наружной), устройство фасада и утепления, монтаж окон, витражей и дверей, внутренние отделочные работы, монтаж электроснабжения (внутреннее, наружное), устройство внутренней канализации, водоснабжения, отопления, вентиляции и кондиционирования, монтаж котельной, устройство теплотрассы и горячего водоснабжения, устройство наружных сетей связи, газоснабжения, электроснабжения., благоустройство территории, монтаж внутренних слаботочных сетей (охранно-пожарной сигнализации, видеонаблюдение, сети связи), монтаж МАФ, устройство внутреннего оснащения согласно ТХ, монтаж ограждений и забора, устройство лифтов (наружных и внутренних), устройство наружных пандусов, съездов и отмосток.

Согласно пункту 2.1 договора подряда цена настоящего договора определяется сторонами Приложением № 1 (сводный сметный расчет стоимости строительства). Цена настоящего договора определяется на весь срок исполнения договора. Цена настоящего договора может быть снижена либо увеличена по соглашению сторон в случае изменения проектной документации, а также предусмотренных настоящим договором объемов работ, качества работ и иных условий исполнения договора. Цена настоящего договора включает в себя все затраты, в том числе командировочные персонала подрядчика, проживание, питание, проезд персонала до объекта строительства и обратно, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые исполнитель настоящего договора должен оплачивать в соответствии с его условиями или на иных основаниях.

Условия настоящего договора могут быть изменены по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный настоящим договором объем работ, количество товара или уменьшается предусмотренный настоящим договором объем работ, количество товара. При этом по соглашению сторон допускается изменение цены настоящего договора пропорционально дополнительному объему работ, количеству товара исходя из установленной в настоящем договоре цены единицы работы, товара. При уменьшении предусмотренного настоящим договором объема работ, количества товара стороны договора по соглашению обязаны уменьшить цену договора исходя из цены единицы работы, товара.

В соответствии с пунктом 2.2 договора подряда расшифровка стоимости поручаемых подрядчику работ по настоящему договору определена сводным сметным расчетом стоимости строительства, являющимся Приложением № 1 к договору.

В силу пункта 3.1 договора подряда начало производства работ: март 2018 года, окончание работ: октябрь 2018 года, промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся Приложением № 2 к настоящему договору.

Дополнительным соглашением № 3 от 01.01.2019 к договору (том 5, лист дела 39) срок окончания работ по договору продлен до 22.09.2019.

На основании пункта 6.1 договора подряда оплата производится по факту выкупа объекта в рамках программы ГЧП (государственно-частного партнерства), на основании представленных подрядчиком заказчику актов приемки выполненных работ по форме КС2, актов приема-передачи установленного/смонтированного оборудования и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, в течении 10 рабочих дней с момента поступления денежных средств на расчётный счет заказчика от уполномоченного органа, при условии, что работы выполнены качественно, надлежащим образом, соответствуют условиям настоящего договора, в сроки и в размерах, предусмотренных настоящим договором.

Приемка выполненных работ и подписание заказчиком форм КС-2, КС-3, актов приема-передачи установленного/смонтированного оборудования производится в течение 10 дней с момента получения форм КС-2 и КС-3, актов приема-передачи установленного/смонтированного оборудования. Работы и оборудование считаются принятыми с момента подписания заказчиком форм КС-2, КС-3, актов приема-передачи установленного/смонтированного оборудования.

Дополнительным соглашением № 3 от 01.01.2019 к договору пункт 6.1 договора подряда дополнен абзацем четвертым следующего содержания: «заказчик вправе по своему усмотрению оплачивать подрядчику авансовые платежи в сумме, не превышающей 50% цены настоящего договора».

Согласно пункту 7.1 договора подряда результатом выполненных работ по настоящему договору является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Приемка законченного строительством объекта заказчиком у подрядчика осуществляется путем подписания сторонами Форм КС-2, КС-3, актов приема-передачи установленного/смонтированного оборудования (пункт 7.2 договора подряда).

В силу пункта 10.1 договора подряда настоящий договор вступает в силу с момента его заключения и действует по 31.12.2018. Окончание срока действия договора не влечет прекращение обязательств сторон по настоящему договору. Дополнительным соглашением № 3 к от 01.01.2019 договору срок окончания действия договора продлен до 31.12.2019.

Согласно Приложению № 1 «Сводный сметный расчет стоимости строительства» всего стоимость работ по договору составила 118 948 323 руб., в том числе НДС 18% в размере 18 144 659 руб. 44 коп. (том 4, лист дела 55).

Акт приемки законченного строительством объекта подписан техническим (ФИО5) и генеральным (ФИО6) директорами ЗАО «Дива» 05.12.2019.Согласно указанному акту стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации составила 489 278 515 руб. (том 1, лист дела 28).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано Департаментом строительства, архитектуры и ЖКХ Администрации Ханты-Мансийского района 13.12.2019 (том 1, лист дела 28).

В последующем, 20.04.2020, между Ханты-Мансийским автономным округом – Югрой в лице Департамента по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (государственный заказчик) и ЗАО «Дива» (продавец) заключен государственный контракт на приобретение объекта недвижимого имущества, в соответствии с которым объекты недвижимого имущества, расположенные по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...> (объект строительства), приобретены первым за 469 726 000 руб. (том 3, листы дела 61-80).

Обратившись в арбитражный суд с настоящим заявлением 23.12.2021, ООО СЗ «Норстрой» указало, что в рамках дела № А75-10518/2020 проведена судебная экспертиза, по результатам которой эксперты пришли к выводу, согласно которому по договору подряда ООО СЗ «Норстрой» выполнило для должника работы на общую сумму 296 409 108 руб. 95 коп., ЗАО «Дива» осуществило оплату в размере 150 679 367 руб. 63 коп. (том 1, лист дела 28). Соответственно, размер не погашенной ЗАО «Дива» задолженности составляет 145 729 741 руб.

ООО СЗ «Норстрой» в материалы дела представлены акты выполненных работ формы КС-2 № 1, 2, 3 от 20.12.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 20.12.2019 на сумму 107 877 025 руб. 06 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2019 год (без даты) № 1 на сумму 252 930 169 руб. 40 коп. и иные первичные документы (том 1, листы дела 28, 38, 44, том 2, листы дела 19-160, том 3, листы дела 1-14, том 4, листы дела 103, 121-156).

В последующем размер требований неоднократно уточнялся ООО СЗ «Норстой», итоговое уточнение состоялось 27.11.2023, в соответствии с ним размер задолженности ЗАО «Дива» перед ООО СЗ «Норстрой» указан последним в сумме 75 028 347 руб. 46 коп.

В связи с изложенным ООО СЗ «Норстрой» просило включить в реестр требований кредиторов ЗАО «Дива» его требования в размере 75 028 347 руб. 46 коп.

Суд первой инстанции признал требования ООО СЗ «Норстрой» обоснованными частично – в сумме 19 023 054 руб. 03 коп. и включил требования ООО СЗ «Норстрой» в данной сумме в реестр требований кредиторов должника.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что конкурсный управляющий признает подтвержденным имеющимися в деле доказательствами выполнение ООО СЗ «Нострой» для должника работ на сумму 170 702 430 руб. 66 коп.

ООО СЗ «Норстрой» заявило, что имеющаяся сметная документация не отражала как всех видов работ, так и их полного объема, имелись дополнительные работы, не отраженные в сметной документации.

Как бывший руководитель ЗАО «Дива», так и представитель ООО СЗ «Норстрой» в судебном заседании подтвердили, что фактически руководство двух обществ договорилось о крайне упрощенном документообороте, «без лишних формальностей», взамен на последующее деление прибыли «пополам».

При этом в материалах дела отсутствуют достаточные и достоверные доказательства несения ООО СЗ «Норстрой» затрат на оплату электромонтажных работ, выполненных ООО «СтройПожСервис» по договору субподряда на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ от 03.05.2018, приобретения им строительных материалов на обозначенные им суммы именно для строительства объекта должника.

В то же время недостатки первичной документации, ненадлежащее оформление работ являются риском самого ООО СЗ «Норстрой».

В условиях банкротства ЗАО «Дива» и конкуренции ООО СЗ «Норстрой» с другими кредиторами за его конкурсную массу все недостатки соответствующей документации толкуются в пользу должника, против ООО СЗ «Норстрой», допустившего небрежное отношение к документообороту.

В связи с изложенным при определении размера обоснованных требований ООО СЗ «Норстрой», которые подлежат включению в реестр, суд первой инстанции посчитал необходимым исходить из позиции конкурсного управляющего, признавшего фактическую стоимость выполненных ООО СЗ «Норстрой» работ в размере 170 702 430 руб. 66 коп., из которых ЗАО «Дива» оплачено 150 679 376 руб. 63 коп, зачтено 1 000 000 руб. (письменные пояснения управляющего от 17.11.2023).

А потому суд первой инстанции признал обоснованной и включил в реестр требований кредиторов ЗАО «Дива» его задолженность перед ООО СЗ «Норстрой» в размере 19 023 054 руб. 03 коп. (170 702 430 руб. 66 коп. – 150 679 376 руб. 63 коп. – 1 000 000 руб.).

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в обжалуемой части.

ООО СЗ «Норстрой» в апелляционной жалобе указывает на неправильность выводов суда первой инстанции о том, что им надлежащим образом не подтверждена обоснованность его требований к должнику на сумму 56 005 293 руб. 40 коп.

Согласно доводам ООО СЗ «Норстрой» оно действительно понесло при строительстве объекта для должника затраты на данную сумму, включающие, в том числе, расходы на материалы и на оплату выполненных ООО «СтройПожСервис» электромонтажных работ по договору субподряда на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ от 03.05.2018 с ООО «СЗ Норстрой».

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать следующее.

1. Согласно пункту 2.1 договора подряда цена настоящего договора определяется сторонами Приложением № 1 (сводный сметный расчет стоимости строительства). Цена настоящего договора определяется на весь срок исполнения договора. Цена настоящего договора может быть снижена либо увеличена по соглашению сторон в случае изменения проектной документации, а также предусмотренных настоящим договором объемов работ, качества работ и иных условий исполнения договора. Цена настоящего договора включает в себя все затраты, в том числе командировочные персонала подрядчика, проживание, питание, проезд персонала до объекта строительства и обратно, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые исполнитель настоящего договора должен оплачивать в соответствии с его условиями или на иных основаниях.

То есть условия договора подряда не предусматривали самостоятельное определение подрядчиком подлежащей уплате ему заказчиком цены работ, которые будут выполнены подрядчиком для заказчика во исполнение данного договора, по итогам выполнения таких работ (по завершении строительства объекта) тем или иным установленным договором способом, учитывающим, в том числе, фактически понесенные подрядчиком при выполнении таких работ затраты (на материалы и оплату работ, услуг, выполненных и оказанных привлеченными им третьими лицами).

Условие о цене работ по договору подряда, подлежащей оплате ЗАО «Дива», исходя из приведенных положений пункта 2.1 договора подряда, сформулировано таким образом, который предусматривает согласование сторонами данного договора стоимости соответствующих работ в сводном сметном расчете стоимости строительства при заключении договора (предварительно) с последующим согласованием сторонами в случае возникновения такой необходимости (в связи с изменением проектной документации, а также предусмотренных договором объемов работ, качества работ и иных условий исполнения договора) новой (сниженной либо увеличенной по сравнению с предварительно согласованной) цены работ.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса, то есть в судебном порядке.

В настоящем случае условия договора подряда не изменялись судом, договор в связи с существенным изменением обстоятельств не расторгался.

Поэтому у заявителя отсутствует право требовать пересмотра цены договора в ходе предъявления требования в деле о банкротстве должника.

При этом установление убыточной для него цены является риском подрядчика, поскольку предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Ссылаясь на наличие иной цены сделки (изменения этой цены), кредитор не доказал условий этой сделки письменными доказательствами (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).

В условиях банкротства ЗАО «Дива» и конкуренции ООО СЗ «Норстрой» с другими кредиторами за его конкурсную массу все сомнения в толковании условий обязательства, равно как риски последующей нереализации каких-либо предварительных договоренностей сторон относительно последующего порядка расчетов между ними, которые не были оформлены документально, толкуются в пользу конкурсной массы должника и против ООО СЗ «Норстрой», допустившего небрежное отношение к документообороту.

Тем более, если речь идет о кредиторе-предпринимателе, учитывая повышенные требования к  поведению предпринимателей в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса) (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.06.2016 N 308-ЭС14-1400 по делу N А20-2391/2013).

2. Даже если согласиться с утверждение кредитора о наличии у него права изменить цену договора подряда и с тем, что должник недобросовестно уклонился от согласования изменения цены, стороны в любом случае связаны порядком определения этой новой цены, зафиксированным договором подряда.

Так, согласно пункту 2.1 договора подряда цена настоящего договора определяется сторонами Приложением № 1 (сводный сметный расчет стоимости строительства). Цена настоящего договора определяется на весь срок исполнения договора. Цена настоящего договора может быть снижена либо увеличена по соглашению сторон в случае изменения проектной документации, а также предусмотренных настоящим договором объемов работ, качества работ и иных условий исполнения договора. Цена настоящего договора включает в себя все затраты, в том числе командировочные персонала подрядчика, проживание, питание, проезд персонала до объекта строительства и обратно, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые исполнитель настоящего договора должен оплачивать в соответствии с его условиями или на иных основаниях.

Условия настоящего договора могут быть изменены по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный настоящим договором объем работ, количество товара или уменьшается предусмотренный настоящим договором объем работ, количество товара. При этом по соглашению сторон допускается изменение цены настоящего договора пропорционально дополнительному объему работ, количеству товара исходя из установленной в настоящем договоре цены единицы работы, товара. При уменьшении предусмотренного настоящим договором объема работ, количества товара стороны договора по соглашению обязаны уменьшить цену договора исходя из цены единицы работы, товара.

То есть стороны договорились, что  изменение цены договора будет производиться от фактического объема пропорционально согласованному объему в сводном  сметном  расчете стоимости строительства.

ООО СЗ «Норстрой» заявило, что данный расчет не отражает ни всех видов работ, ни  их полного объема, ни единицы стоимости работ.

Это действительно так.

Однако это не означает невозможности определения данного объема, исходя из технической документации уже построенного объекта.

Указанный расчет содержит перечень обобщенных видов работ, отраженных в технической документации, хотя и не разбитых на отдельные участки.

Участниками настоящего дела не оспаривается достоверность составленной сторонами к договору подряда исполнительно-технической документации (том 5, лист дела 38).

Объект: «Школа с группами для детей дошкольного возраста в д. Ярки Ханты-Мансийского района (120/60 мест), находящийся по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, 13.12.2019 введен в эксплуатацию Департаментом строительства, архитектуры и ЖКХ Администрации Ханты-Мансийского района.

Указанное презюмирует наличие у ООО СЗ «Норстрой» возможности проанализировать конкретные виды и объемы выполненных им работ и понесенных на выполнение таковых затрат на основании соответствующей технической документации и привести проверяемый расчет стоимости фактически выполненных по договору подряда работ в соответствии с пунктом 2.1 договора.

Отсутствие у него такой возможности по объективным причинам ООО СЗ «Норстрой» надлежащим образом не доказано и не подтверждено.

Следовательно, у кредитора имелась возможность соотнести техническую документацию  по  каждому обобщенному виду работ (плановый объем обобщенного вида работ) с фактическим объемом выполнения по данному виду.

В  зависимости от наличия превышения он мог бы заявить о необходимости пропорционального повышения цены.

Отсутствие надлежащей сметы этому не препятствует.

Кредитор этого не сделал, обстоятельства превышения цены против объема, предусмотренного технической документацией, переданной для строительства, не доказывал, а вместо этого в настоящем споре требует пересмотра согласованной цены работ.

Вместо представления в дело соответствующего обоснования ООО СЗ «Норстрой» в настоящем споре предъявило к включению в реестр требований кредиторов ЗАО «Дива» денежное выражение произведенных им на выполнение работ затрат (свои фактические расходы), не обосновав увеличение стоимости работ в порядке пункта 2.1 договора подряда расчетным способом.

Такое требование с учетом условий договора подряда удовлетворению подлежать не может.

В силу указанного обстоятельства у суда первой инстанции не имелось оснований для включения требований ООО СЗ «Норстрой» в размере 56 005 293 руб. 40 коп. в реестр требований кредиторов ЗАО «Дива».

Помимо этого, судом первой инстанции правильно были приняты во внимание следующие обстоятельства, свидетельствующие о противоречивости представленных ООО СЗ «Норстрой» в обоснование требований на данную сумму документов и заявленных им в настоящем споре доводов:

- согласно приложению № 1 к приказу РСТ Югры от 12.12.2017 № 176 индекс к полной стоимости строительно-монтажных работ по объектам строительства «школы» в 1 квартале 2018 года определён в размере 4,66 для III зоны сосредоточенного строительства на территории автономного округа, без учёта вахтовой надбавки в оплате труда; исходя из данного индекса с применением территориальных единичных расценок были составлены акты КС-2 от 20.12.2019, подписанные сторонами, где цены за те же виды работ отличаются кратно; сравнительная таблица стоимости работ по разделу «Архитектурные решения» по данным ООО «Норстрой» составила 66 954 384 руб. 50 коп., по данным ЗАО «Дива» – 21 203 499 руб. 11 коп.; таким образом, если взять за основу стоимость материалов, использованных ООО СЗ «Норстрой», за минусом стоимости блочно-модульной котельной (60 161 491 руб. 78 коп. – 5 946 900 руб. = 54 214 591 руб. 78 коп.) и прибавить стоимость работ, рассчитанную по гранд-смете с применением индекса 2018 года (21 203 499 руб. 11 коп.), получается стоимость работ еще меньше, что по формам КС-2, КС-3 от 20.12.2019 по разделу «Архитектурные решения» (75 418 090 руб. 89 коп. 

<

 87 091 246 руб. 36 коп.);

- по разделу «Конструктивные решения» не представлены ни расчеты выполненных работ, ни стоимость использованных материалов, вместе с тем ООО СЗ «Норстрой» заявлено, что стоимость данных работ составляет 28 031 632 руб. 91 коп., согласно же акту по форме КС-2 и справке по форме КС-3 по 20.12.2019 по разделу «Конструктивные решения» стоимость работ составила 20 163 627 руб. 60 коп., в том числе НДС 20%, при этом ООО СЗ «Норстрой» не раскрыты причины, по которым произошло удорожание стоимости выполненных работ по данному разделу;

- относительно электромонтажных работ, выполненных ООО «СтройПожСервис» по договору субподряда на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ от 03.05.2018 (том 5, лист дела 39), конкурсным управляющим указано, что за исключением подписанных между ООО «Норстрой» и ООО «СтройПожСервис» актов по форме КС-2, КС-3 и датированных 14.12.2018, а также товарной накладной № 192, датированной 22.03.2019 (том 5, лист дела 74), ООО СЗ «Норстрой» не представило доказательства фактического выполнения им данных работ, не представлены акты освидетельствования скрытых электромонтажных работ, в реестре актов на скрытые работы, переданном начальником участка ФИО7 техническому директору ФИО5, данные виды работ отсутствуют, исполнительно-техническая документация, представленная в дело, в части, касающейся электромонтажных работ, не содержит подписи сотрудников ООО «СтройПожСервис»;

- в соответствии с проведенным ООО «Тюменский Архитектурно – Реставрационный союз» экспертным исследованием (заключение № 24-ЭК/2023 от 30.06.2023 (том 11, листы дела 7-118)) ООО «СтройПожСервис» не выполняло электромонтажные и пусконаладочные работы, отмечено наличие явного противоречия между последней датой в актах о приемке выполненных работ, составленных между ООО «СтройПожСервис» и ООО СЗ «Норстрой» 14.12.2018, и товарной накладной № 192 от 22.03.2019, отчет о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам, с указанием дат начала и окончания работ (том 5, листы дела 67-73), вступает в противоречие с последними датами составления актов о приемке выполненных работ, исполнительно-техническая документация, составленная ООО «СтройПожСервис» или ООО СЗ «Норстрой», в материалах дела отсутствует; при этом, несмотря на данные выводы эксперта, ООО СЗ «Норстрой» продолжает настаивать на выполнении вышеуказанных работ ООО «СтройПожСервис», при том, что данными лицами убедительные доказательства, опровергающие достоверность выводов эксперта, не представлены;

- относительно доводов ООО СЗ «Норстрой» о приобретении им строительных материалов для выполнения работ по строительству спорного объекта необходимо учитывать, что в соответствии с письмом Департамента строительства, архитектуры и ЖКХ Администрации Ханты-Мансийского района от 07.11.2023 ООО СЗ «Норстрой» в 2018-2020 годы на территории района введено в эксплуатацию три многоквартирных жилых дома, при этом обоснованные сомнения относительно судьбы приобретенных материалов ООО СЗ «Норстрой» не устранены, достоверные доказательства, подтверждающие, что указанные им материалы были в действительности приобретены ООО СЗ «Норстрой» для выполнения работ для ЗАО «Дива» и израсходованы им при выполнении таких работ, в деле отсутствуют.

Приведенные обстоятельства, правильно установленные судом первой инстанции и свидетельствующие о противоречивости представленных ООО СЗ «Норстрой» в обоснование его требований на сумму 56 005 293 руб. 40 коп. пояснений и документов, дополнительно указывают на несоблюдение ООО СЗ «Норстрой» повышенного бремени доказывания обоснованности данных требований, которые в связи с данным обстоятельством включению в реестр не подлежат.

А содержащиеся в апелляционной жалобе ООО СЗ «Норстрой» доводы с учетом приведенного выше повлиять на итог рассмотрения настоящего спора не могут и неправильность обжалуемого определения суда первой инстанции не подтверждают.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04 декабря 2023 года по делу №  А75-3598/2021 (судья Бетхер В.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Норстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о включении требования  в реестр требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Дива» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14888/2023) общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Норстрой» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

О.В. Зорина

Судьи

 

О.Ю. Брежнева

 М.П. Целых