СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                   Дело № А27-20592/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля  2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2, 

ФИО3 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 с  использованием  средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 декабря 2018 года по делу № А27-20592/2018 (судья Дубешко Е.В.) по иску заместителя прокурора Кемеровской области в защиту публичных интересов муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района, пгт. Верх-Чебула, Кемеровская область и муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района, пгт. Верх-Чебула, Кемеровская область к 1) обществу с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Новокузнецк, Кемеровская область (ответчик 1), 2) комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), пгт. Верх-Чебула, Кемеровская область (ответчик 2) 3) Кемеровской области в лице Коллегии администрации Кемеровской области, г.Кемерово (ответчик 3) о признании недействительным концессионного соглашения; применении последствий недействительности ничтожной сделки третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, 1) региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (ОГРН 1144205012808, ИНН 

<

***>, г. Кемерово); 2) департамент жилищно-коммунального и дорожного 2 комплекса Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...>) Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

При участии в судебном заседании

от истца: прокурора Кемеровской области - Симоненко Е.В., служебное удостоверение; администрации Чебулинского муниципального района - ФИО5 по доверенности от 14.01.2019; 

от ответчиков: от общества с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания»  - ФИО6 по доверенности от 11.10.2018; от Комитета по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района  - ФИО7  распоряжение от 28.07.2017;   

от иных  лиц: без участия (извещены),

У С Т А Н О В И Л:

заместитель прокурора Кемеровской области (также по тексту - прокурор) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с иском в защиту публичных интересов муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района к обществу с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» (также по тексту - ООО «СТГК», ответчик-1, общество, апеллянт), комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (также по тексту - КУМИ, Комитет, ответчик-2), Кемеровской области в лице Коллегии администрации Кемеровской области (далее - Коллегия, ответчик-3) о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения от 31.10.2017 № 2, заключенного между муниципальным образованием Чебулинский муниципальный район Кемеровской области, ООО «СТГК» и Кемеровской областью в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район (далее по тексту также - Соглашение), а также применении последствий недействительности сделки в виде обязания ООО «СТГК» в течение 90 дней со дня вступления судебного акта в законную силу передать по акту приема-передачи муниципальному образованию Чебулинский муниципальный район объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения согласно Приложению № 1 к концессионному соглашению от 31.10.2017 №2 (в редакции ходатайства об уточнении исковых требований от 07.12.2018 № 8-1377-2018).

В соответствии со статьёй 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве соистца привлечено муниципальное образование Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района (также - Администрация).

Исковые требования обоснованы существенными нарушениями требований Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту - Закон № 115-ФЗ), допущенными при заключении Соглашения в ущерб интересам публично-правового образования Кемеровской области.

На основании статьи51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (также по тексту - РЭК КО, Комиссия), департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кемеровской области (также по тексту - Департамент) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (также по тексту – УФАС, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2018 иск удовлетворен.

Признано недействительным заключенное между муниципальным образованием Чебулинский муниципальный район, обществом с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания», Кемеровской областью концессионное соглашение от 31.10.2017 № 2 в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район.

Применены  последствия недействительности ничтожной сделки.

Общество с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» обязана в течение 90 дней со дня вступления судебного акта в законную силу передать по акту приема-передачи муниципальному образованию Чебулинский муниципальный район в лице комитета по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения согласно Приложению № 1 к концессионному соглашению от 31.10.2017 №2.

С общества с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» в доход федерального бюджета взыскана  государственная пошлина в размере 2000 руб. за рассмотрение иска.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неполное  выяснение судом  обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и  процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, оставить иск без удовлетворения. 

В обоснование заявленных доводов апеллянт указывает следующее. 

Часть 4.1. статьи 37 Федерального закона 115-ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных соглашениях» (далее – Закон 3 115-ФЗ) предусматривает возможность заключения концессионного соглашения по инициативе концессионера (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица).

24.04.2017 в администрацию Чебулинского муниципального района направлено официальное предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного оглашения (ООО «СТГК»), с предоставлением необходимых документов, предусмотренных Постановлением правительства РФ от 31.03.2015 № 300, в том числе, проекта  концессионного соглашения с приложениями для последующего согласования параметров концессионного соглашения с уполномоченными исполнительными органами власти муниципального образования и государственными органами субъекта РФ.

30.05.2017 ООО «СТГК» направило на имя главы Чебулинского муниципального района предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициаивой заключения концессионного соглашения согласно части 4.1. статьи 37 Закона 115-ФЗ с приложением необходимого пакета документов.

30.05.2017  администрация Чебулинского муниципального района направило в РЭК КО заявление о согласовании значений долгосрочных параметров регулирования тарифа, содержащегося в предложении о заключении концессионного соглашения, предоставленного ООО «СТГК» с приложением копии документов:

- документы подтверждающие полномочия лица на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения;

- сведения о составе предполагаемого к передаче имущества;

- копия предложения о заключении концессионного соглашения;

- копия проекта концессионного соглашения соответствующего положениям Закона №  115 и Постановления Правительства РФ от 05.12.2006  № 748.

Письмом от 08.06.2017 № 13-06/337 администрация Чебулинского муниципального района направила в РЭК КО документы и информацию: заявление, перечень имущества, копии документов о собственности на имущество, выписка из ЕГРЮЛ ООО «СТГК», Приложение № 8,9 к концессионному соглашению). 

Письмом от 14.06.2017  № М-4-7/2094-01 РЭК КО направили запрос в адрес КУМИ Чебулинского муниципального района о предоставлении информации и документов для согласования долгосрочных параметров регулирования.

30.06.2017  в адрес РЭК КО от КУМИ Чебулинского муниципального района были направлены документы для анализа долгосрочных параметров регулирования.

05.07.2017 в РЭК КО от КУМИ направлен ответ на запрос: расчет величины технологических потерь; расчет удельного расхода топлива.

12.07.2017 от РЭК КО в адрес администрации Чебулинского района направлено приглашение на участие в совместном совещании по вопросу согласовния долгосрочных параметров регулирования.

17.07.2018 от РЭК КО в адрес КУМИ направлены долгосрочные параметры регулирования тарифа.

23.08.2017 от КУМИ Чебулинского муниципального района в адрес РЭК КО направлено заявление о необходимости включения дополнительных объектов теплоснабжения в соотвествии со схемой теплоснабжения в состав передаваемого имущества для обновления расчетов по долгосрочным параметрам регулирования.

05.09.2017 РЭК КО направляет в адрес КУМИ долгосрочные параметрырегулирования тарифа, сведения о ценах, значениях и параметрах, сводную информациюи смету расходов по производству и реализации тепловой энергии по имуществуучаствующему в конкурсном отборе.

12.09.2017 на сайте torgi.gov.ru опубликовано сообщение о предложении инвестора №120917/1217416/01 в отношении объектов системы коммунальной инфраструктуры - объектытеплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственностимуниципального образования Чебулинский муниципальный район сроком действия соглашения на 10 лет с приложением проекта концессионного соглашения содержащего существенные условия согласно требованиям Закона 115-ФЗ, являющееся основанием для иных потенциальных участников подать заявку на участие в торгах, в соответствие со сроками и требованиями Закона 115-ФЗ.

Размещенная на официальной площадке информация по проекту концессионного соглашения по предложению ООО «СТГК» содержала всю необходимую информацию: долгосрочные параметры регулирования, задание, плановые значения показателей деятельности концессионера, смету расходов и т.д.

30.10.2017 на сайте torgi.gov.ru опубликованы результаты торгов по лоту № 1 извещения № 120917/1217416/01 от 12.09.2017 (прием заявлений) организатором торгов -комитетом по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (структурное подразделение администрации Чебулинского муниципального района) в составе уполномоченной комиссии в отношении объекта соглашения - объекты теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования «Чебулинский муниципальный район». 

По итогам рассмотрения заявок на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Чебулинского муниципального района зафиксировано отсутствие дополнительных заявок от иных потенциальных участников конкурса, (согласно части 4.10 статьи 37  Закона №115-ФЗ прямо оговорено, что в отсутствие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, Закона № 115-ФЗ, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1. статьи 37 ФЗ-115, концессионное соглашение заключается с инициатором заключения соглашения, без проведения конкурса) и принято решение о подготовке распоряжения для подписания концессионного соглашения в сфере теплоснабжения, а также решение о подписании концессионного соглашения с ООО «СТГК», выступившим с инициативой заключения концессионного соглашения, а также с представителем субъекта РФ (Кемеровской областью).

ООО   «СТГК»   на   момент   направления    предложения    о   заключении концессионного соглашения и заключения концессионного соглашения полностью соответствовало требованиям Закона 115-ФЗ для заключения концессионного соглашения на условиях частной инициативы.

 В течение вышеописанного периода прохождения необходимых процедур по согласованию основных показателей и существенных условий по проекту концессионного соглашения по поступившему в адрес администрации Чебулинского муниципального района предложения от ООО «СТГК» для иных потенциальных концессионеров отсутствовали ограничения по аналогичному обращению в адрес органов местного самоуправления (потенциального концедента) Чебулинского муниципального района с предложением о заключении концессионного соглашения в порядке частной инициативы. Соответствующих предложений за указанный период от иных потенциальных участников не зафиксировано, что является основанием для выводов об  отсутствии нарушений при заключении концессионного соглашения с ООО «СТГК» законодательства об антимонопольном регулировании.

Постановлением администрации Чебулинского муниципального района от 30.10.2017 № 389-П «О заключении концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района» определены основные мероприятия по подготовке документов для заключения концессионного соглашения без проведения конкурса с ООО «СТГК» в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Чебулинского муниципального района, на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения ООО   «СТГК»,   что   прямо   указывает   на   готовность   концедента   заключить концессионное соглашение на предложенных инициатором концессионного соглашения условиях, с учетом существенных условий концессионного соглашения (информация содержащаяся в проекте концессионного соглашения):

- осуществляемая концессионером деятельность по созданию и (или) реконструкции объекта соглашения;

- описание самого объекта и срок его создания (включая сроки отдельных этапов);

- срок действия соглашения (часть 1 статьи  10 Закона № 115-ФЗ);

- значение долгосрочных параметров регулирования тарифов;

- предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения (часть  1 стать 42 Закона № 115-ФЗ);

-  задание, формируемое в соответствии с частью 2 статьи 45 Закона № 115-ФЗ, и минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера;

-иные условия, предусмотренные Законом 115-ФЗ, содержащиеся в проекте концессионного соглашения.

При этом для подготовки предложения от потенциального концессионера использовалась официальная информация,  размещенная на официальном интернет сайте администрации Чебулинского муниципального района (схема теплоснабжения Чебулинского муниципального района), являющаяся общедоступной. с учетом порядка согласования с уполномоченными органами исполнительной власти субъекта РФ и муниципального образования, что подтверждается вышеописанными процедурами согласования основных параметров проекта концессионного соглашения).

Ссылка суда  на несоответствие параметров расхода топлива в концессионном соглашении параметрам выданным органом регулирования  как на существенное нарушение концессионного соглашения несостоятельна в силу того, что в данном конкретном случае идет речь о технической опечатке при составлении проекта, а именно опечатка по условным единицам, что не повлияло на расчет тарифа регулирующим органом (утвержденный тариф для ООО «СТГК» РЭК КО) и у концессионера и концедента имеется прямая возможность отрегулировать внесение соответствующих изменений в порядке, предусмотренном законодательством  при согласовании с  антимонопольным органом.

Пунктом 1 Постановления администрации Чебулинского муниципального района от 30.10.2017 № 389-п «О заключении концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района установлено, что Комитету поручается  подготовить документы в установленном законом порядке для заключения концессионного соглашения без проведения конкурса с ООО «Северная тепло-генерирующая компания» в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Чебулинского муниципального района на условиях предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения от 26.05.2017, поступившего в администрацию Чебулинского муниципального района. 

Пунктом 2 Постановления администрации Чебулинского муниципального района от 30.10.2017 № 389-п «О заключении концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района» (далее Постановление № 389-п)  установлено, что в  целях заключения концессионного соглашения Комитету поручается направить в ООО «Северная тепло-генерирующая компания» проект концессионного соглашения в течение 5 рабочих дней после вступления в силу настоящего Постановления.

Из указанного следует, что вся документация к проекту концессионного соглашения и проект концессионного соглашения соответствовали требованиям Закона 115-ФЗ, требованиям гражданского законодательства в части заключения договора сторонами.

Постановлением № 389-п определены требования к концессионеру, а именно:

- отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя;

- отсутствие решения о признании банкротом юридического лица - заявителя;

- отсутствие недоимки по налогам, сборам и иным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ;

- наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. (В составе пакета документов по проекту концессионного соглашения имелось сообщение от ООО «СТГК» о возможности получения необходимых денежных средств в соотвествие с требованиями законодательства).

Отсутствие решения потенциального концедента (администрации Чебулинского муниципального района) о несоотвествии потенциального концессионера (ООО «Северная тепло-генерирующая компания») требованиям, предъявляемым к концессионеру свидетельствует о соответствии ООО «СТГК» требованиям Закона 115-ФЗ.

Банковская гарантия, полученная ООО «СТГК» 09.07.2018  является безотзывной и продляемой в соответствии с условиями ее получения по выполнению обязательств по реконструкции объектов концессионного соглашения на сумму, определяемую предельным объемом финансирования расходов на инвестиции по соответствующему году реконструкции объектов, и не отменяет возможности получения возобновляемой банковской гарантии на следующий срок исполнения концессионного соглашения. 

Пунктом 102 спорного концессионного соглашения установлено, что   Концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по реконструкции Объекта Соглашения по настоящему Соглашению в виде безотзывной банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать иным требованиям постановления Правительства РФ от 19.12.2013 № 1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем» и постановления Правительства РФ от 15.06.2009  № 495 «Об установлении требований к Концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) Концессионера, права по которому могут передаваться Концессионером Концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми Концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению.

Размер банковской гарантии определяется в размере 5 (пять) % от предельного размера расходов Концессионера на реконструкцию объекта концессионного соглашения на соответствующий год в текущих ценах, в соответствии с предложением о заключении концессионного соглашения Концессионера.

Банковская гарантия выплачивается в случае невыполнения в соответствующем году мероприятий по реконструкции объектов имущества, указанных в Приложении № 9 к настоящему Концессионному соглашению, направленных на исполнение плановых показателей деятельности Концессионера, указанных в Приложении № 7 к настоящему Концессионному соглашению, за исключением случаев, когда Концессионер не несет в соответствии с Концессионным соглашением ответственности за неисполнение указанных мероприятий и плановых значений. Банковская гарантия выплачивается в течение 60 дней с начала года, следующего годом невыполнения указанных в настоящем абзаце мероприятий.

Срок действия банковской гарантии - вступает в силу не позднее 30 (тридцати) дней с даты заключения Концессионного соглашения и действует в течение срока реконструкции Объекта соглашения.

Пунктом  103 концессионного соглашения от 31.10.2017 № 2 установлено условие по началу истечения срока действия банковской гарантии после заключения концессионного соглашения в части исключения необоснованной ответственности принципала и бенефециара по соглашению, а не обязанность предоставления банковской гарантии в течении 30 (тридцати) дней, при этом банковская гарантия концессионером получена в соответствии с требованиями, установленными законодательством и предоставлена в адрес концедента.

Существенные условия договора могут носить не четко определенный, но определимый характер. Стороны фиксируют в договоре алгоритм определения существенных условий, который может позволить к моменту исполнения договора определять значение такого условия. (Гарантийные обязательства в случае неисполнения условий по реконструкции объекта по концессионному соглашению), что поддерживается  и судебной практикой (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.01.2015 №2; Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 № 11277/12).

К банковской гарантии в условиях исполнения концессионного соглашения предъявляются основные требования по страхованию рисков концедента при исполнении условий заключенного концессионного соглашения при условии достижения/ недостижения плановых значений показателей концессионера по соответствующему году выполнения производственной и инвестиционной программы. 

Учитывая исключительную функцию банковской гарантии и выполнение условий концессионного соглашения между муниципальным образованием Чебулинский муниципальный района и ООО «СТГК» выполнило  в полном объеме предусмотренную производственную и инвестиционную программу в соответствующем периоде, что исключает риски концедента по неисполнению взятых концессионером на себя обязательств и как следствие отсутствие необходимости использовать банковскую гарантию на покрытие потенциальных рисков концедента.

Пункт 3 статьи 432 ГК, утверждает действие принципа эстоппель при формальной незаключенности договора. Согласно этой норме сторона, принявшая от другой стороны исполнение по договору или иным образом подтвердившая его действие (фактическое заключение концессионного соглашения), не может ссылаться на формальную незаключенность договора, если такая ссылка в контексте конкретных обстоятельств будет свидетельствовать о недобросовестности. Если в договоре не согласованы некоторые существенные условия, но впоследствии одна из сторон подтверждает действие договора (принимает исполнение, сама исполняет свое встречное обязательство или совершает иные действия, подтверждающие действие договора), то попытка одной из сторон впоследствии сослаться на незаключенность (потребовать признания договора незаключенным в суде или возразить о незаключенности в ходе того или иного договорного спора) может расцениваться как недобросовестное, непоследовательное поведение, которое подрывает возникшие у контрагента, полагавшегося на предшествующее конклюдентное поведение первой стороны, разумные ожидания, и в  этом случае суд обязан блокировать ссылку на незаключенность и исходить из факта заключенности договора.

Концессионное соглашение № 2 от 31.10.2017 содержит условия о способе обеспечения обязательств, его размер и срок (пункты 102,103).

Определение размера банковской гарантии в соответствии с требованиями Закона 115-ФЗ по рассматриваемому концессионному соглашению рассчитано в объеме 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Согласно Постановления РЭК КО от 28.12.2017 № 768 «Об утверждении инвестиционной программы ООО «Северная тепло-генерирующая компания» по узлу теплоснабжения Чебулинский муниципальный район, в сфере теплоснабжения на 2018-2027 гг., руководствуясь федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения», Постановлением Правительства РФ от 05.05.2014г. № 410 «О порядке согласования и уверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения» - утверждена инвестиционная программа ООО «СТГК».

Часть 6.1 статьи 10 Закона 115- ФЗ говорит о способах обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

При этом согласно пункту 1.1. статьи 10 Закона 115-ФЗ размеры предусмотренного пунктом 6.1 части 1 настоящей статьи обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера, утвержденной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за исключением расходов, которые в соответствии с концессионным соглашением должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Расчет необходимого объема предельного финансирования по инвестпрограмме для оформления банковской гарантии стал возможным уже после заключения концессионного соглашения и согласования инвестпрограммы ООО «СТГК» с РЭК КО.

Учитывая вышеизложенное, а также отсутствие доказательств со стороны администрации     Чебулинского     муниципального     района     о     несоответствии представленного пакета документов к проекту концессионного соглашения требованиям, предъявляемым к концессионеру, свидетельствует о полном соответствии ООО «СТГК» требованиям Закона 115-ФЗ при заключении концессионного соглашения. 

В связи с чем,  отсутствуют правовые основания признать концессионное соглашение недействительным.

В пункте 164 спорного концессионного соглашения указано, что изменение, корректировка, регулирование цен (тарифов) возможны в период действия концессионного соглашения на основании действующего законодательства.

Цены (тарифы), действующее в период действия концессионного соглашения установлены РЭК КО с соблюдением действующего законодательства, не оспорены, следовательно, нарушений со стороны РЭК КО, как и со стороны ООО «СТГК» не имеется.

К существенным условиям концессионных соглашений относятся, в частности: 

1) осуществляемая концессионером деятельность по созданию и (или) реконструкции объекта соглашения;

2) описание самого объекта и срок его создания (включая сроки отдельных этапов);

3) срок действия соглашения (часть  1 статьи  10 Закона 115-ФЗ). 

Кроме того, концессионные соглашения, объектами которых являются объекты водоснабжения и водоотведения, а также теплоснабжения, должны содержать 

4) значения долгосрочных параметров регулирования тарифов;

5) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения (часть 1 статьи 42 115-ФЗ). 

Таким образом, концессионные соглашения являются основой для инвестиционных программ концессионеров.

Оснований для признания сделки по заключению концессионного соглашения недействительной не имеется в силу отсутствия  в материалах дела доказательств нарушений норм закона и прав неограниченного круга лиц публично-правового образования МО «Чебулинский муниципальный район».

Согласно пункту  1 статьи  15 Закона 115-ФЗ Концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения.

Согласно пункту 2 указанной статьи существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются:

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, исключением случаев, предусмотренных частью 3.7 статьи 13 настоящего Федерального закона, а также положениями иных нормативных правовых

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Со стороны ООО «СТГК» отсутствуют существенные нарушения условий концессионного соглашения, иных оснований для расторжения концессионного соглашения на основании решения суда законом не предусмотрено.

Заключенное концессионное соглашение от 31.10.2017№ 2 соответствует Закону № 115-ФЗ, имеет все признаки прямого исполнения условий соглашения. 

Ссылка суда на ничтожность (недействительность) сделки безосновательна, так как,обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности сделки, должны существовать в моментее совершения, а не возникнуть впоследствии. В последнем случае исполнение сделки еесторонами в течение длительного времени свидетельствует о наличии коммерческогоинтереса у сторон и направленности их воли на совершение такой сделки (постановлениеПрезидиума ВАС РФ от 22.03.2011№13411/10).

В дополнениях к апелляционной  жалобе общество указывает следующее. 

Все существенные условия, предусмотренные действующим законодательством содержатся в концессионном соглашении № 2 от 31.10.2017.

На момент размещения проекта концессионного соглашения на официальном сайте torgi.qov.ru при прохождении процедуры сбора потенциальных заявок на участие в конкурсном предложении существенные условия концессионного соглашения в соответствии со статьей 10 Закона №115-ФЗ также содержались и  в проекте концессионного соглашения.

Пункт  97 спорного концессионного соглашения содержит условия по регулированию тарифов в соответствии с методом индексации.

Пункт 102  спорного концессионного соглашения содержит условия по обеспечению выполнения концессионного соглашения. 

Пункт  103 спорного концессионного соглашения предусматривает, что размер банковской гарантии определяется в размере 5 (пять) % от предельного размера расходов Концессионера на реконструкцию объекта концессионного соглашения на соответствующий год в текущих ценах, в соответствии с предложением о заключении концессионного соглашения Концессионера.

Учитывая условия заключенного концессионного соглашения № 2 от 31.10.2017 по предоставлению банковской гарантии концессионером, порядок расчета суммы банковской гарантии и условия ее предоставления на момент заключения концессионного соглашения со стороны ООО «СТГК» и администрации Чебулинского муниципального района были обеспечены все предусмотренные условия и требования для заключения концессионного соглашения в соответствии с требованиями статьи 37 Закона № 115-ФЗ, которые необходимо толковать в совокупности, следовательно,  выводы  суда о недействительности или ничтожности сделки  являются безосновательными.

В связи со сроками оформления самой процедуры размещения предложения ООО «СТГК» на право заключения концессионного соглашения на официальном сайте не имеется оснований для вывода  об ограничениях  на  участие  в торгах потенциальных иных участников, так как за период обращения ООО «СТГК» в администрацию Чебулинского муниципального района, равно как и за период размещенной информации (45 дней) в соответствии с требованиями Закона № 115-ФЗ не имелось препятствий  потенциальным, иным участникам (концессионерам) на обращения с предложением о заключении концессионного соглашения в уполномоченный орган, а также подачи конкурсной заявки уже при размещенном сообщении о проведении торгов на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения на территории Чебулинского муниципального района.

Судом  не указано чьи права и в каком объеме нарушены и в чем выразилось нарушение прав неограниченного круга лиц в связи с заключением концессионного соглашения № 2 от 31.10.2017.

Концессионное соглашение № 2 от 31.10.2017 полностью соответствует требованиям федеральных законов регулирующих правоотношения в сфере концессионных соглашений.

Пунктом 142 спорного концессионного соглашения предусматривает условия по внесению изменений в долгосрочные параметры регулирования: «Изменение значений долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера, указанных в приложении № 4 к настоящему Соглашению, осуществляется по предварительному согласованию с органом исполнительной власти Кемеровской области или органом местного самоуправления муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области, осуществляющим регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), получаемому в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации.»

В случае если один или несколько пунктов спорного соглашения являются недействительными, то это не влечет недействительность остальных пунктов или всего соглашения в целом. 

Концессионное соглашение № 2 от 31.10.2017  содержит перечень информации в соответствии с требованиями Закона № 115-ФЗ о концессиях:

Приложение № 1. Состав и технико-экономическое описание Объекта Соглашения и Иного имущества.

Приложение № 2. Перечень документов, удостоверяющих право собственности Концедента на объект Соглашения и Иное имущество.

Приложение № 3. Перечень земельных участков и сведения о кадастровых номерах земельных участков.

Приложение № 4.Долгосрочные параметры регулирования деятельности Концессионера.

Приложение № 5. Объем валовой выручки, получаемой Концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Приложение № 6. Порядок возмещения расходов Концессионера на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Приложение № 7. Плановые значения показателей деятельности Концессионера.

Приложение № 8. Задание концедента.

Приложение № 9. Мероприятия по созданию и реконструкции объекта соглашения и (или) иного имущества.

В случае если один или несколько пунктов спорного соглашения являются недействительными, то это не влечет недействительность остальных пунктов или всего соглашения в целом, однако, указанные обстоятельства не исследованы судом. 

Прокурор, Администрация, антимонопольный орган, Комитет в отзывах на апелляционную жалобу и дополнениях возражают против доводов апеллянта, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представить  апеллянта поддержала доводы апелляционной жалобы (с дополнениями), настаивала на её удовлетворении. 

Прокурор поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу с дополнениями, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. 

Представители Администрации и Комитета согласились с правомерностью выводов суда, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Иные лица, участвующие в деле надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В соответствии с частью 6 статьи 121,  статьями  156, 266  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 24.04.2017 ООО «СТГК» обратилось в Администрацию Чебулинского муниципального района с предложением о заключении концессионного соглашения на обслуживание, эксплуатацию и реконструкцию объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район (т.1, л.д. 67).

30.05.2017  ООО «СТГК» направило на имя Главы Чебулинского муниципального района предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ с приложением пакета документов (т.1, л.д.68-78).

На основании обращения ООО «СТГК» Администрацией Чебулинского муниципального района принято постановление № 209-п 30.05.2017 о возможности заключения с ООО «СТГК» концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «Чебулинский муниципальный район» и предназначенных для осуществления горячего водоснабжения, производства, передачи, распределения тепловой энергии, теплоносителя пгт. Верх-Чебула, д.Орлово-Розово, д. Покровка, с.Алчедат, д.Дмитриевка, п. Первый, п. Новоивановский, д. Михайловка, с. Усманка, с. Николаевка, с. Усть-Серта, с. Курск-Смоленка, с. Шестаково, с. Усть-Чебула, с. Чумай, д. Карачарово, д. Кураково, на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях (т.1, л.д. 79-80).

Пунктом 2 данного постановления Комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района поручено в 10-дневный срок со дня принятия постановления разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона  № 115-ФЗ, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

12.09.2017 КУМИ на сайте http://torgi.gov.ru опубликовано предложение ООО «СТГК» о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения № 120917/1217416/01 (лот №1). Общая информация по лоту:

Группа объектов: Системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения. Объект соглашения: объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район. Срок действия соглашения: 10 лет. Условия проведения: Дата и время начала подачи заявок - 12.09.2017 09:00. Дата и время окончания подачи заявок - 27.10.2017 16:00. Дата подведения итогов - 30.10.2017.

Согласно протоколу от 30.10.2017 № 1 (т.1, л.д. 83) по результатам рассмотрения заявок по лоту №1 комиссией принято о подписании концессионного соглашения с ООО «СТГК», выступающим инициатором заключения концессионного соглашения.

30.10.2017 Администрацией со ссылкой на часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ принято постановление № 389-п «О заключении концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района» с ООО «СТГК». 

Кроме того, 30.10.2017 ООО «СТГК» КУМИ вручено уведомление (с приложением результатов торгов по лоту №1 извещения №120917/1217416/01 от 12.09.2017; копии постановления от 30.10.20917 № 389-п; проекта концессионного соглашения), в котором указано на необходимость представления пакета документов, соответствующих пункту 3 постановления от 30.10.2017 № 389-п (т.1 л.д. 118).

31.10.2017 между ответчиками подписано концессионное соглашение № 2.

Ссылаясь на выявленные при проведении проверки соблюдения требований законодательства при заключении указанного Соглашения нарушения, заместитель прокурора Кемеровской области обратился в арбитражный суд с настоящим иском, поддержанным в ходе рассмотрения дела лицом, в защиту интересов которого подан иск,  муниципальным образованием Чебулинский муниципальный район.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статье 1 Закона № 115-ФЗ, концессионные соглашения заключаются в целях привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В соответствии со статьей 3 названного Закона, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

За исключением случаев, предусмотренных статьей 37 названного Закона, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения (часть 1 статьи 13 указанного Закона). К объектам концессионных соглашений, в частности, отнесены объекты коммунального хозяйства (объекты водо-, тепло-, водоотведения, очистки сточных вод (пункт 11 части 1 статьи 4).

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Закона.

В силу частей 1 и 2 статьи 22 Закона № 115-ФЗ в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, органом местного самоуправления принимается решение о заключении концессионного соглашения, которым устанавливаются в числе прочих критерии конкурса и параметры критериев конкурса, а также вид конкурса (открытый конкурс или закрытый конкурс).

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Согласно части 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

По части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи Закона № 115-ФЗ решений.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Согласно части 4.2 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

Частью 4.4 статьи 37 Ф № 115-ФЗ установлено, что орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 4.10 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Таким образом, из частей 1 и 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ следует, что если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, названного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса.

Как установлено судом и следует из материалов дела 30.05.207 на основании обращения ООО «СТГК» администрацией Чебулинского муниципального района принято постановление № 209-п о возможности заключения с ООО «СТГК» концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «Чебулинский муниципальный район» и предназначенных для осуществления горячего водоснабжения, производства, передачи, распределения тепловой энергии, теплоносителя шт. Верх-Чебула, д. Орлово-Розово, д. Покровка, с. Алчедат, д. Дмитриевка, п. Первый, п. Новоивановский, д. Михайловка, с. Усманка, с. Николаевка, с. Усть-Серта, с. Курск- Смоленка, с. Шестаково, с. Усть-Чебула, с. Чумай, д. Карачарово, д. Кураково, на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях.

Пунктом 2 постановления № 209-п Комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района поручено в 10-дневный срок со дня принятия постановления разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концеесионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 ФЗ № 115-Ф, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Извещение № 120917/1217416/01  КУМИ о  проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения. находящихся в собственности Чебулинского муниципального района опубликовано на официальном сайте торгов, расположенном по адресу: www.torgi.gov.ru КУМИ Чебулинского муниципального района  12.09.2017.  

Таким образом, срок, установленный частью 4.7 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ, Администрацией Чебулинского муниципального района соблюден не был.

Действия администрации Чебулинского муниципального района, выразившиеся в несоблюдении срока размещения извещения о предложении лица, выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения, противоречат требованиями части 4.7 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ.

Согласно протоколу от 30.10.2017 № 1 по результатам рассмотрения заявок комиссией принято решение о подписании концессионного соглашения с ООО «СТГК», выступающим инициатором заключения концессионного соглашения.

30.10.2017 администрацией Чебулинского муниципального района со ссылкой на часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ принято постановление № 389-п «О заключении концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района» с ООО «СТГК».

30.10.2017 КУМИ Чебулинского муниципального района вручено ООО «СТГК» уведомление (с приложением результатов торгов по лоту № 1 извещения №120917/1217416/01 от 12.09.2017; копии постановления от 30.10.20917 № 389-п; проекта концессионного соглашения), в котором указано на необходимость представления пакета документов, соответствующих пункту 3 постановления от 30.10.2017 № 389-п.

31.10.2017 между КУМИ Чебулинского муниципального района вручено ООО «СТГК» подписано концессионное соглашение № 2.

Пунктом 6.1 части 1 статьи 10 ФЗ № 115-ФЗ установлено, что концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия: способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Согласно части 4.11 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим  лицом  -  заявителем  (лицом,  подающим  заявку  на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Как установлено судом, на момент обращения ООО «СТГК» с инициативой заключения концессионного соглашения отсутствовал документ, подтверждающий фактическое наличие у данного лица (потенциального инвестора) средств, установленных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Кроме того, в приложении к предложению о заключении концессионного соглашения ООО «СТГК» указана банковская гарантия, однако, фактически данный документ на момент обращения с предложением у ООО «СТГК» отсутствовал, т.е. для рассмотрения предложения ответчиком 1 был представлен неполный пакет документов, соответственно, ООО «СТГК», не представившее подтверждающих свою финансовую состоятельность (для исполнения обязательств концессионера) документов, не могло признаваться лицом, соответствующим требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ, основания для реализации процедуры, установленной статьей 37 ФЗ № 115-ФЗ и предусматривающей возможность заключения концессионного соглашения с ООО «СТГК» без торгов, у органов местного самоуправления Чебулинского муниципального района отсутствовали.

В указанной части судом установлено, что фактически  банковская  гарантия  получена  ООО «СТГК» только 09.07.2018(т.2, л.д. 120-121), то есть уже в ходе проводимой прокуратурой Кемеровской области проверки соблюдения требований законодательства при заключении концессионного соглашения. При этом следует отметить, что срок действия полученной концессионером гарантии четко определен по 31.12.2018, в то время как согласно условиям самого концессионного соглашения (пункт 103) банковская гарантия должна действовать в течение срока реконструкции Объекта соглашения, который составляет 10 лет (пункт 105 Соглашения), из чего судом правомерно указано, что  даже на момент рассмотрения спора банковская гарантия не отвечала  необходимым требованиям заключенного концессионного соглашения.

Ссылка апеллянта на пункт 142 спорного концессионного соглашения предусматривающий  условия по внесению изменений в долгосрочные параметры регулирования, установленные судом фактические обстоятельства не опровергает. Указанным пунктом действительно закреплена возможность внесения изменений сторонами в заключенное концессионное соглашение, однако, такая возможность может быть сторонами реализована лишь при действительности этого концессионного соглашения, что в рассматриваемом случае не следует из материалов дела, а сама по себе возможность внесения изменений  не может компенсировать отсутствие условий для заключения спорного концессионного соглашения. 

В соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Вместе с тем, ООО «СТГК» каких-либо документов, подтверждающих его соответствие на момент выступления с предложением о заключении концессионного соглашения установленным требованиям и наличие у него средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ни при направлении предложения, ни при заключении концессионного соглашения, ни в ходе рассмотрения настоящего дела, не представлено, несмотря на то, что судом неоднократно предлагалось представить такие документы. 

Соответствующие доказательства в порядке статей 65, 67, 68 АПК РФ не представлены апеллянтом и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции. 

С учетом изложенного довод апеллянта о том, что ООО «СТГК» соответствовало требованиям, предусмотренным положением части 4.11 статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ, не соответствует действительности.

Напротив, из представленного в материалы дела письма председателя КУМИ Чебулинского муниципального района от 30.10.2017 № 13-06/612 – л.д. 118 т. 1 следует, что указанные документы обществом представлены не были. 

Доказательств иного апеллянтом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено. 

В соответствии с частью 1 статьи 52 ФЗ № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 -4.10 и 4.12 статьи 37 данного федерального закона с учетом требований данной статьи и положений статьи 52.1 Закона о концессионных соглашениях.

При этом, в силу части 2 статьи 52.1 Закона № 115-ФЗ в ценовых зонах теплоснабжения, установленных в соответствии с Законом о теплоснабжении, единая теплоснабжающая организация, определенная в соответствии с требованиями Закона о теплоснабжении, имеет преимущественное право на заключение концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, находящиеся в зоне деятельности единой теплоснабжающей организации, без проведения конкурса.

Согласно части 3 статьи 52.1 Закона № 115-ФЗ в ценовых зонах теплоснабжения, в случае принятия решения о заключении концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, находящиеся в зоне деятельности единой теплоснабжающей организации, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан известить в письменной форме путем направления заказного письма с уведомлением о вручении единую теплоснабжающую организацию, в зоне деятельности которой находятся указанные объекты теплоснабжения, о намерении заключить концессионное соглашение с приложением к извещению конкурсной документации о заключении данного концессионного соглашения.

В случае, если единая теплоснабжающая организация откажется от заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, находящиеся в зоне деятельности единой теплоснабжающей организации, или не сообщит о готовности заключить данное концессионное соглашение в течение тридцати календарных дней с даты поступления в ее адрес извещения, указанного в части 3 указанной статьи, концессионное соглашение заключается на условиях, определенных конкурсной документацией, направленной единой теплоснабжающей организации в соответствии с частью 3 данной статьи.

Таким образом, единая теплоснабжающая организация имеет преимущественное право на заключение концессионного соглашения только в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, отдельных объектов таких систем, находящихся в ценовой зоне теплоснабжения такой организации.

Соответственно, в отношении объектов теплоснабжения, находящихся вне ценовой зоны теплоснабжения, действует общий порядок заключения концессионного соглашения, установленный Законом о концессионных соглашениях с особенностями, предусмотренными главой 4 данного Федерального закона.

Согласно распоряжению администрации Чебулинского муниципального района от 22.11.2016 № 206-р единой теплоснабжающей организацией на территории Чебулинского муниципального района является общество с ограниченной ответственностью «Тяжинское тепловое хозяйство». 

Из материалов дела следует, что следует, что извещений о намерении заключить концессионное соглашение с приложением к извещению конкурсной документации о заключении данного концессионного соглашения в адрес единой теплоснабжающей организации потенциальным концедентом не направлялось.

Вопреки позиции апеллянта, доказательства иного отсутствуют в материалах дела. 

Кроме того, как установлено судом, долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, указанные в конкурсной документации, не соответствовали параметрам, утвержденным уполномоченным органом.

Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области в соответствии с действующим законодательством в сфере теплоснабжения 05.09.2017 утвердила долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения и иные цены, величины, значения, параметры, использование которых для расчета тарифа предусмотрено нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения.

Одним из таких иных параметров, утвержденных органом регулирования, является средневзвешенный удельный расход топлива на производство единицы тепловой энергии в размере 238,87 кг у.т./Гкал, в том числе по видам топлива: для угля каменного в размере 225,95 кг у.т./Гкал, для угля бурого в размере 256,02 кг у.т./Гкал.

В силу пункта 1 части 1 статьи 42 Федерального закона № 115 -ФЗ концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, наряду с предусмотренными частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона должно содержать такие существенные условия, как значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения).

Однако, в концессионном соглашении в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район от 31.10.2017 № 2, заключенном между администрацией Чебулинского муниципального района и ООО «СТГК», содержится параметр удельного расхода топлива на производство единицы тепловой энергии в размере 0,225 кг у.т./Гкал для угля каменного, в размере 0,256 кг у.т./Гкал для угля бурого. Такие же параметры были опубликованы в предложении о заключении концессионного соглашения. 

Довод о том, что указанное несоответствие является технической опечаткой и не повлекло негативных последствий  отклоняется апелляционным судом, т.к.  иные хозяйствующие субъекты (потенциальные концессионеры) при ознакомлении с предложением исходили из достоверности содержащихся в нем сведений и указанное могло повлиять на приятие ими решения о подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, т.к. данное условие концессионного соглашения (величина удельного расхода топлива на производство  единицы тепловой энергии) является одним  из ключевых, поскольку влияет на исполнение обязательств по данному концессионному соглашению.

Кроме того, данная величина влияет на уровень тарифа на тепловую энергию для потребителей, а учитывая, что уровень платежа населения по отоплению в Чебулинском районе составляет 42%, а также и на расходы местного бюджета, что существенным образом затрагивает интересы и права неопределенного круга лиц (как потребителей, таки потенциальных участников торгов), а при заключении соглашения на условиях недостоверных параметров существенно их нарушает.

В равной степени указанное относится и к следующим условиям заключения спорного концессионного соглашения (величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации), которые не выполнены сторонами. 

Частью 1 статьи 45 Закона № 115-ФЗ установлены дополнительные требования к решению концедента о заключении концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. 

Так, данной нормой предусмотрено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в решении концедента о заключении такого концессионного соглашения наряду с предусмотренной частью 2 статьи 22 настоящего Федерального закона информацией устанавливается, в том числе, задание, формируемое в соответствии с частью 2 настоящей статьи, и минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера.

Согласно части 2 статьи 45 Закона № 115-ФЗ задание формируется на основании утвержденных схем теплоснабжения, схем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов в части выполнения задач и достижения целевых показателей развития систем теплоснабжения и (или) систем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов, зон централизованного и нецентрализованного водоснабжения, границ планируемых зон размещения объектов теплоснабжения и (или) объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также на основании данных прогноза потребления тепловой энергии, теплоносителя и (или) горячей воды, питьевой воды, технической воды, количества и состава сточных вод. Задание должно содержать величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации.

Как установлено судом и следует из материалов дела в  нарушение указанного требования Закона № 115-ФЗ в задании, указанном в качестве Приложения № 8 как к проекту концессионного соглашения, так и самому рассматриваемому Соглашению, перечисленные величины (характеристики) отсутствуют.

Кроме того, согласно спорному концессионному соглашению объектами реконструкции являются 18 котельных, тогда как концессионное соглашение заключено в отношении 30 котельных, при этом какая-либо оплата за использование объектов, которые не подлежат реконструкции, не предусмотрена, что противоречит требованиям части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ. 

Указанное подтверждается приложениями №№ 1, 8, 9 к оспариваемому концессионному соглашению.

При указанных обстоятельствах доводы ООО «СТГК» о недоказанности нарушения чьих-либо прав и законных интересов в результате совершения спорной сделки судом правомерно отклонены.

В силу пункта 3 статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

В соответствии с пунктом 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурору предоставлено право на обращение в арбитражный суд с исками о признании недействительной сделки, а также применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти субъектов Российской Федерации,   органами   местного   самоуправления.   

Основанием  обращения   прокурора с рассматриваемым иском являются выявленные в ходе проверки нарушения при заключении концессионного соглашения (договора) действующего законодательства (нарушены публично-правовые интересы, а также интересы неопределенного круга лиц).

В ходе рассмотрения дела,  заявленные прокурором доводы нашли свое подтверждение, доводы сторон в указанной части детально исследованы судом, позиция общества, как основанная на ошибочном толковании норм материального права, когда приводимые обществом доводы опровергаются установленными фактическими обстоятельствами,  обоснованно отклонена судом.  

Согласно пункту 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспариваемая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В силу пункта 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Ссылка ООО «СТГК» на пункт 3 статьи 432 ГК РФ и принцип эстоппель, согласно которому сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), отклоняется  апелляционным судом, поскольку в рассматриваемом случае предметом спора является не незаключенность спорного концессионного соглашения (договора), а его ничтожность, как сделки нарушающей требования закона или иного правового акта и при этом посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. 

 В равной мере указанное относится и к доводам апеллянта  об отсутствии с его стороны существенных нарушений условий концессионного соглашения, т.к. указанное для предмета спора правового значения не имеет. 

Апелляционный суд отмечает, что само по себе исполнение сделки ее сторонами в течение длительного времени действительно может свидетельствовать о наличии коммерческого интереса у сторон и направленности их воли на совершение такой сделки, что, однако, не исключает возможности оценки действительности сделки по требованию заинтересованного или иного уполномоченного на то лица.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы, не опровергают вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться самостоятельным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в связи с отсутствием оснований для ее удовлетворения относится на апеллянта, подлежит взысканию в доход федерального бюджета в связи с представление отсрочки по её уплате.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,    

                                                 П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 декабря 2018 года по делу №А27-20592/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Новокузнецк, Кемеровская область в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной инстанции в размере 3000 руб. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий:    

Судьи: 

ФИО1

ФИО2

ФИО3