ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А72-17720/2017

г. Самара

15 февраля  2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  12 февраля  2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено   15  февраля 2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

с участием:

от истца – не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика – ФИО2, доверенность №2 от 25.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу акционерного общества "Димитровградский автоагрегатный завод" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 02.11.2018 по делу № А72-17720/2017 (судья Страдымова М.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "РТ-Энерготрейдинг" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу "Димитровградский автоагрегатный завод" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РТ-ЭТ" (далее- истец,  ООО " РТ-ЭТ") обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области  с иском к акционерному обществу "Димитровградский автоагрегатный завод" (далее -ответчик  ООО "ДААЗ") о взыскании 222 245,92 руб. неустойки по договору от 01.01.2017 № 0193-УО за август-сентябрь 2017 года.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17.04.2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018  исковые требования удовлетворены частично. С  акционерного  общества "Димитровградский автоагрегатный завод"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "РТ-ЭТ" взысканы 141 481,47 руб. – пени, 6616,30 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2018указанные  судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

Решением  Арбитражного суда Ульяновской области от 02.11.2018 исковые требования удовлетворены.

С акционерного общества "Димитровградский автоагрегатный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РТ-Энерготрейдинг" взысканы пени в сумме 222 245, 92 руб.  и 7445 руб.в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой просит  отменить решение как незаконное и необоснованное,  принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что  вывод суда о том, что ответчик  не оспаривал факт и  период  просрочки задолженности  является необоснованным. 

Ответчик возражал против взыскания начисленной истцом неустойки и ее размера,  заявлял о его несоразмерности последствиям нарушенного обязательства.

Вывод  суда о преюдиции постановлений Арбитражного суда Поволжского округа от 06.08.2018 по делу А72-9163/2017, от 09.07.2018 по делу A72-13157/2017 от 04.09.2018 по делу А72-17720/2017 по спорам между теми же лицами, по тому же основанию, но за иные расчетные периоды является  необоснованным, поскольку как в настоящем деле, так и в делах А72-9163/2017, А72-13157/2017, А72-17720/2017 ответчик не заявлял о применении законной неустойки, а просил снизить размер договорной неустойки, обосновывая ее несоразмерность соответствующими доказательствами.

Ответчик,  имея статус управляющей организации, является плательщиком в отношениях с ресурснабжающими организациями, следовательно, является исполнителем коммунальных услуг по договорам аренды.

Ответчик считает, что нормы абзаца 7 пункта 2 статьи 26, абзаца 10 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике могут быть применены к правоотношениям сторон в части расчета, подлежащей уплате неустойки.

Также ответчик не согласен с выводом суда о том, что договор №0193-УО/0001-24/02 от 01.01.2017 не является публичным,   так стороны обоюдно признали публичность заключенного между ними договора в соответствии с пунктом 12.1.

Истец,  получив допуск к торговой сети ОРЭМ на данном участке электрической сети, обязан был заключить договор с АО "ДААЗ", в связи с чем договор, заключенный между истцом и ответчиком является публичным. 

Вывод суда о том, что не имеется оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) также является необоснованным, так как  в материалы дела ответчиком были представлены документы, подтверждающие статус ответчика как управляющей компании индустриального парка, являющегося  исполнителем коммунальных услуг, то есть относящегося   к особой категории потребителей электрической энергии и  другие доказательства, подтверждающие основания для применения статьи  333 ГК РФ.   Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе и   поддержаны его представителем в судебном заседании

Представитель  истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явился. С учетом мнения представителя ответчика  и в соответствии  со статьями 123, 156, 266 АПК РФ  дело рассмотрено в отсутствие  представителя истца.     

Проверив  материалы дела,    выслушав представителя ответчика,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом (поставщик) и  ответчиком (потребитель) заключен договор купли- продажи электрической энергии №0193-УО/ 0001-24/02 от 01.01.2017 в соответствии с которым поставщик, получивший статус участника оптового рынка электрической энергии (мощности) (ОРЭМ) и допуск к торговой системе ОРЭМ, обязался осуществлять покупку энергии на ОРЭМ и ее продажу потребителю, в точки поставки, согласованные заключенным договором, а потребитель в свою очередь обязался принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность).

Согласно пункту 9.3 договора (в редакции протокола разногласий от 28.03.2017) оплата за потребленную электрическую энергию осуществляется потребителем в следующем порядке: 100%  стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 7-го числа этого месяца; стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 20-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.

Стоимость электрической энергии (мощности) для расчета платежа, который должен быть произведен поставщику потребителем до 7-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии, определяется исходя из фактически сложившейся цены на электрическую энергию (мощность), определенную за прошедший ближайший расчетный период.

Истец в период с августа по сентябрь 2017 поставил  электрическую энергию, что подтверждено представленными в материалы дела актами приема – передачи электрической энергии (мощности), счетами-фактурами.

Поскольку  ответчик  поставленную электроэнергию оплатил несвоевременно, истец заявил  к взысканию пени по договору энергоснабжения №0193-УО/ 0001-24/02 от 01.01.2017 за период с 21.09.2017 по 08.11.2017 в размере 222 245,92 руб.

Согласно пункту 9.5 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 06.07.2017) за нарушение сроков оплаты электроэнергии, указанных в договоре, потребитель уплачивает поставщику пеню в размере 2/300 ставки рефинансирования от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки платежа.

Началом применения данной санкции считается 21-е число месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Ответчик, не согласившись  с размером  неустойки, заявленным истцом, представил контррасчет  неустойки на сумму 182 580,61 руб.( т.2, л. 14).

Кроме того, ответчик считает, что поскольку он является   управляющей компанией и теплоснабжающей организацией, то при начислении пени за просрочку оплаты подлежат применению положения абзаца 7 пункта 2 статьи 26 и абзаца 10 пункта 2 статьи 37 Закона  об электроэнергетике.

Согласно абзацу 7 пункта 2 статьи 26 Закона об  электроэнергетике  управляющие организации, приобретающие услуги по передаче электрической энергии для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты услуг по передаче электрической энергии уплачивают сетевой организации пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Аналогичные положения предусмотрены в абзаце 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты гарантирующему поставщику электрической энергии управляющими организациями, приобретающими электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающими организациями (едиными теплоснабжающими организациями), организациями, осуществляющими горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

Проверив указанный довод, суд первой инстанции установил, что  из  представленных ответчиком  приказов Минконкуренции Ульяновской области от 20.12.2017 N 06-610 и N 06-611 следует, что тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям АО "ДААЗ" и тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, оказываемые АО "ДААЗ" установлены на 2018 год.

Истцом же заявлены требования о взыскании пени за  поставленную   энергию в августе,  сентябре 2017  года.  

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие, что ответчик в спорный период (август и сентябрь 2017) имел статус теплоснабжающей организации.

Истец, возражая против указанных доводов ответчика  указал, что  статья  37 Закона об электроэнергетике в части взыскания с потребителя законной неустойки не распространяются на независимые энергосбытовые компании, а регулирует отношения с гарантирующим поставщиком и иными участниками розничного рынка.

ООО "РТ-ЭТ" является независимой энергосбытовой организацией и не является гарантирующим поставщиком, при этом объем законной неустойки установлен для специальных субъектов (сетевых компаний, гарантирующих поставщиков), к которым истец не относится и как следствие к взаимоотношениям сторон по договору купли-продажи электроэнергии № 0193-УО между ООО "РТ-ЭТ" и АО "ДААЗ" применяется неустойка, установленная договором.

Указанная правовая позиция истца не противоречит судебной практике  по делам между теми же сторонами (А72-9163/2017, А72-13157/2017),  согласно которой  ООО "РТ-Энерготрейдинг" не является гарантирующим поставщиком  и не имеет права на взыскание  законной неустойки, предусмотренной абзацем 8 пункта 2  статьи  37 Закона об  электроэнергетике, в связи с чем возможность  взыскания неустойки  установлена  именно договором, то есть носит  договорный характер.      

Также, судом первой инстанции  установлено, что  из приказа Минпромторга России от 11.05.2016 №1459 на который ссылается ответчик, следует, что АО "ДААЗ"  является управляющей компанией "Индустриально-промышленного парка ДААЗ"

При этом данным приказом лишь подтверждено соответствие индустриальных (промышленных) парков и управляющих компаний индустриальных (промышленных) парков, указанных в приложении к настоящему приказу, требованиям к индустриальным (промышленным) паркам и управляющим компаниям индустриальных (промышленных) парков в целях применения к ним мер стимулирования деятельности в сфере промышленности.

Из материалов  дела не следует, что   ответчик является управляющей организацией многоквартирных жилых домов.

Кроме того, проверив  представленный ответчиком  расчет, суд первой инстанции  признал его  арифметически  неверным. 

Довод ответчика о том, что заключенный между сторонами  договор является  публичным  судом первой инстанции обоснованно отклонен.  

Согласно статье  426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с пунктом  2 статьи  37 Закона  об   электроэнергетике в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика.

Таким образом, из указанных норм следует, что договор энергоснабжения является публичным только при заключении его с гарантирующим поставщиком.

В Законе  об электроэнергетике  отсутствует  норма, предусматривающая положение о том, что независимая сбытовая организация обязана  зааключить договор с каждым к ней обратившимся потребителем.

Доводы ответчика  "о  навязанных ему со стороны сбытовой компании условиях относительно неустойки в размере 2/300 от действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки не соответствуют действительности" судом первой инстанции  обоснованно отклонен. 

В соответствии со  статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Ответчик подписал спорный договор  и принял условие о размере пени самостоятельно, сопоставив имеющиеся коммерческие риски.

Возражения у ответчика по объему ответственности за неисполнение обязательств по договору купли-продажи электроэнергии №0193-УО/ 0001-24/02 от 01.01.2017 появились только в августе 2018 года,  что  следует из письма ответчика  от 02.08.2018 №0001-1275.                     При этом  ответчик  в письме указал на необходимость  внесения изменений в действующий договор в связи с  тем, что  с 01.01.2018  он имеет статус теплоснабжающей организации.

Судом установлено, что истец взыскивает пени за просрочку оплаты электроэнергии, поставленной в августе и сентябре 2017 года , а не за просрочку оплаты электроэнергии, потребленной после 01 января 2018 года.

Ссылка ответчика на Федеральный закон "О защите конкуренции" судом первой инстанции обоснованно признан несостоятельной, поскольку положения указанного закона  к настоящему спору не применимы, ООО "РТ-ЭТ" не является монополистом на рынке электроэнергии.

Учитывая, что ответчик допустил просрочку в оплате  поставленной ему электроэнергии, суд первой инстанции силу статей 309, 330 ГК РФ  признал требование истца обоснованным и подлежащим удовлетворению.  

При  рассмотрении  ходатайства  ответчика  о применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции  правомерно руководствовался разъяснениям  данными  в  пунктах  69, 73, 75,77  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Учитывая, что  доказательства, свидетельствующие о несоразмерности неустойки, а также о том, что рассматриваемый случай носит исключительный характер, ответчик в материалы дела не представил, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что размер неустойки является разумным, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено, в связи с чем оснований для применения статьи333 ГК РФ не имеется.  

Расходы уплате государственной пошлины  отнесены на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.  

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе,  не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем  оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется.  

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 02.11.2018 по делу № А72-17720/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Димитровградский автоагрегатный завод" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

ПредседательствующийЕ.Г. Демина

СудьиВ.А. Морозов

    О.Е. Шадрина