ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48088/2019

Дело № А40-6433/19

г. Москва

15 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "СУ-10 ФУНДАМЕНТСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.06.2019 по делу №А40-6433/19, по иску ООО "СЕТЬСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) к ответчику АО "СУ-10 ФУНДАМЕНТСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) о взыскании 11 935 223 руб. 28 коп.

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.09.2017, ФИО3 по доверенности от 15.05.2019,

от ответчика: ФИО4, ФИО5  по доверенности от 17.01.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Иск предъявлен о взыскании 11 935 223 руб. 28 коп, в том числе: 7 238 698 руб. 74 коп. задолженности по Договору № 03/04нс-15 от 03.04.2015, 4 721 675 руб. 72 коп. неустойки за период с 26.10.2016 по 05.12.2018, неустойки начисленной на сумму задолженности с 06.12.2018 до момента фактического исполнения обязательств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 7 238 698,74 руб. долга, 4 549 390,11 руб. неустойки. В остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части удовлетворения иска отменит, принять в этой части новый судебный акт. 

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2019.

Как следует из материалов дела, 03.04.2015 между ЗАО «СУ-10 ФУНДАМЕНТСТРОЙ» (Генподрядчик) и ООО «СЕТЬСТРОЙ» (Подрядчик) был заключен Договор № 03/04нс-15 (далее - Договор), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить полный комплекс подрядных работ по прокладке наружной инженерной сети водопровода, хозяйственно-бытовой канализации, дождевой канализации, переустройству временной контактной сети, переустройству наружного освещения контактной сети, временному уширению существующей проезжей части (сети), освоению участка работ, вырубки и пересадке деревьев под наружные инженерные сети, восстановлению нарушенного благоустройства, части работ по временным зданиям и сооружениям и охране на объекте по адресу: 

<

...> вл.14, корп. 1,2,3,4,5,6 (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 2.1 договора с учетом доп. соглашений, цена определена на основании Протокола согласования договорной цены (Приложение №1 к настоящему Договору) и составляет 109 672 380,45 руб.

В обоснование искового заявления истец указал, что работы были выполнены на сумму 109 164 353,25 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела КС-2, КС-3, подписанными сторонами без замечаний и возражений, а также КС-2 от 25.07.2018 № 12 на сумму 1 257 559,23 руб., подписанным в одностороннем порядке в отсутствие мотивированного отказа.

Оплата выполненных работ в полном объеме не произведена, связи с чем за ответчиком образовалась задолженность в размере 7 238 698,74 руб. 

Направленная в адрес ответчика претензия с требованием оплатить сумму задолженности оставлена без удовлетворения.

Суд первой инстанции признал факт наличия задолженности документально подтвержденным, в связи с чем удовлетворил исковое заявление в части взыскания задолженности в заявленной суммы.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с взысканной судом первой инстанции суммой задолженности.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно доказательств частичной оплаты выполненных работ на сумму 103 941 843,52 руб.

Принимая представленные ответчиком дополнительные доказательства и приобщая их к материалам дела, суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями, содержащимися в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего выяснения обстоятельства дела, разрешения настоящего спора и вынесения законного и обоснованного судебного акта. В ином случае на стороне кредитора может возникнуть неосновательное обогащение.

Таким образом, с учетом представленных ответчиком доказательств сумма задолженности составляет 5 222 509,73 руб. 

Рассчитывая сумму фактической задолженности, суд апелляционной инстанции исходил из не из конкретных КС-2, КС-3 (№ 9, № 11, № 12), а из общей суммы выполненных работ, а также из всей суммы оплаты по договору, поскольку из представленных в материалы дела платежных поручений не следует, что оплата происходила по конкретным КС-2, в связи с чем не представляется возможным установить наличие долга по каждой из заявленных КС-2.

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ). 

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поскольку ответчик в нарушение условий договора приемку работ не осуществил, акт без законных на то оснований не подписал, то в соответствии со ст. 753 ГК РФ работы указанные в одностороннем акте считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате. 

Каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ ответчиком в материалы дела не представлено, фактическое выполнение спорных работ подтверждается представленными в дело доказательствами. 

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 5 222 509,73 руб.  ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части взыскании с ответчика 5 222 509,73 руб. В остальной части данное требование удовлетворению не подлежит, поскольку ответчиком представлены надлежащие доказательства оплаты части долга.

Довод истца о том, что представленное ответчиком соглашение о зачете от 31.10.2016 на сумму 2 000 000 руб. не может быть признано в качестве надлежащего доказательства оплаты части долга, отклоняется апелляционным судом, поскольку оно подписано в двухстороннем порядке и названное соглашение о зачете не оспорено, не признано недействительным в судебном порядке. Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не принимать в качестве доказательства оплаты части долга имеющееся в материалах дела соглашение о зачете от 31.10.2016.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что основания для оплаты 2% удержания не наступили, отклоняется апелляционным судом. 

Мосгосстройнадзор,   выдав   разрешение   на эксплуатацию от 29.12.2015 № 77-181000-007034-2015, тем самым подтвердил выполнение строительства объекта в полном  объеме, то есть в предусмотренном проектной документацией объеме (включая спорные работы).

Согласно п. 2.3 договора возврат резервного удержания происходит в течение 10 дней, после окончания всех работ по договору и подписания итогового акта выполненных работ.

Согласно п. 7.3 договора гарантийный срок на выполненные работы устанавливается 27 месяцев с момента сдачи работ по договору.

Резервное удержание выполняет обеспечительную функцию в части исполнения подрядчиком гарантийных обязательств в отношении выполненных по договору работ.

После окончания гарантийного срока обеспечительная функция резервного удержания заканчивается, и при условии, что Генподрядчиком не были выявлены и предъявлены дефекты по работам, гарантийное удержание подлежит возврату.

С учетом ввода объекта в эксплуатацию 29.12.2015 все установленные договором сроки для возврата удержания истекли и оснований для дальнейшего удержания у ответчика не имеется. 

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соглашение об уплате неустойки отражено в пункте 9.2 договора, согласно которому за просрочку оплаты выполненных подрядчиком работ Генподрядчик уплачивает штраф в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ по Договору за каждый день просрочки

В связи с нарушением ответчиком условий договора в части оплаты выполненных работ истцом начислена неустойка в размере 4 721 675,72 руб. по состоянию на 05.12.2018.

Истец рассчитывал неустойки исходя из нарушения срока оплаты по каждой КС-2 №№ 9, 11, 12. Вместе с тем из имеющихся платежных поручений не представляется возможным установить какая именно КС-2 была оплачена соответствующим платежным поручением. В связи этим, а также с учетом фактической суммы задолженности в размере 5 222 509,73 руб. суд апелляционной инстанции рассчитал неустойку пропорционально уменьшенной суммы задолженности, которая составила 3 406 551,13 руб. (5 222 509,73*4 721 675,72 / 7 238 698,74). 

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной неустойки.

Согласно ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Также и согласно п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. В соответствии с п. 73 Постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии п. 75 Постановления № 7 доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки (36,5% годовых), суд апелляционной инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снижает размер пени до 1 703 275,56 руб. (18,25% годовых). 

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а исковые требования частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2019 по делу № А40-6433/2019 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с АО «СУ-10 ФУНДАМЕНТСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО «СЕТЬСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>) 5 222 509,73 руб. задолженности, 1 703 275,56 неустойки. В остальной части иска отказать.

Взыскать с АО «СУ-10 ФУНДАМЕНТСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ 59 865 руб. госпошлины.

Взыскать с ООО «СЕТЬСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ 22 937 руб. госпошлины.

Взыскать с ООО «СЕТЬСТРОЙ» в пользу АО «СУ-10 ФУНДАМЕНТСТРОЙ» судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 832 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  И.А. Титова 

 Е.В. Бодрова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.