/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-6157/18 

Екатеринбург

22 октября 2018 г.

 

Дело № А60-46349/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2018 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кравцовой Е. А.,

судей Сухановой Н. Н., Вдовина Ю. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества                            с ограниченной ответственностью «СУ5групп» (далее - ООО «СУ5групп»), акционерного общества «Мелиострой» (далее - АО «Мелиострой» ), общества с ограниченной ответственностью «Рокада» (далее - ООО «Рокада»), общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Вектор» (далее - ООО «СК «Вектор»), общества с ограниченной ответственностью «Спецстроймонтаж-2000» (далее - ООО «Спецстроймонтаж-2000») на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                          от 25.07.2018 по делу № А60-46349/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления                            в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы                                 к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

АО «Мелиострой» - Городничева И.А. (директор, выписка из ЕГРЮЛ от 17.10.2018), Лахтина О.Ю. (доверенность от 17.10.2018);

ООО «Рокада» - Лахтина О.Ю. (доверенность от 17.10.2018);

ООО «СУ5групп» - Вавилова О.В. (доверенность от 11.02.2017);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области; антимонопольный орган, управление) - Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2018);

Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) -  Анисимов Р.Г. (доверенность от 19.01.2018).

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации                     по Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью                     «СК «Громада», Государственное казенное учреждение Свердловской области «Управление автомобильных дорог», Департамент государственных закупок Свердловской области.

  ООО «Рокада», ООО «СУ5групп», ООО «СК «Вектор», ООО «Спецстроймонтаж-2000», АО «Мелиострой» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями о признании недействительным решения управления по делу от 14.07.2017 № 06-04/22, а также постановлений о привлечении к административной ответственности от 26.10.2017 № 03-17/77-2017, от 26.10.2017 № 03-17/79-2017, от 10.11.2017 № 03-17/80-2017, от 03.11.2017 № 03-17/81-2017, от 03.11.2017 № 03-17/82-2017.  

 ООО «СУ5групп» также заявлено требование о признании недействительным решения ФАС России от 14.11.2017.

 Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.02.2018 (судья Хачев И.В.) требования заявителей удовлетворены частично: решение управления по делу от 14.07.2017 № 06-04/22 признано недействительным полностью; на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения; признано недействительным решение ФАС России от 14.11.2017 в части внесения изменений в п. 1 решения управления по делу от 14.07.2017 №06-04/22 о включении ООО «СУ5групп» в картельное соглашение об участии в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291; на ФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения; признаны незаконными и отменены постановления управления от 26.10.2017 № 03-17/77-2017, от 26.10.2017 № 03-17/79-2017, от 10.11.2017 № 03-17/80-2017, от 03.11.2017 № 03-17/81-2017, от 03.11.2017 № 03-17/82-2017; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                          от 25.07.2018 (судьи Трефилова Е.М., Риб Л.Х., Щеклеина Л.Ю.) решение суда первой инстанции изменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: «В удовлетворении заявленных требований отказать».

 В кассационной жалобе ООО «Рокада» просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что при привлечении его к административной ответственности антимонопольным органом применен закон, ухудшающий положение правонарушителя; ООО «Рокада» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ; оспариваемый штраф рассчитан с нарушением закона (не за тот период).

 Кроме того, ООО «Рокада» ссылается на недоказанность выводов антимонопольного органа о создании картелей между лицами из подконтрольной группы лиц (ООО «Рокада», ООО «СУ5групп», ООО «СК «Вектор», ООО «Спецстроймонтаж-2000», АО «Мелиострой»).

 ООО «СУ5групп» в кассационной жалобе просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь в кассационной жалобе на то, что оспариваемым решением антимонопольного органа ООО «СУ5групп» признано виновным  в создании картеля в четырех аукционах, однако решением ФАС России признало указанное общество виновным в создании еще одного картеля, чем ухудшило положение данного лица; ООО «СУ5групп» было привлечено к административной ответственности по одной статье, а оштрафовано по санкции другой статьи; антимонопольным органом неправильно применены нормы права, касающиеся расчета сумм штрафа, за основу расчетов вместо 2015 года ошибочно взят 2016 год; УФАС по Свердловской области не учтены смягчающие ответственность обстоятельства; протокол об административном правонарушении составлен без участия представителя ООО «СУ5групп»; ООО «СУ5групп» не имеет общего ip-адреса, фактического и юридического адресов ни с одним из вышеуказанных юридических лиц; идентичность заявок с другими участниками торгов не доказана; фактическое поведение ООО «СУ5групп» на торгах экономически обоснованно; отказ от дальнейшего снижения цены на торгах является правом участника. Заявитель кассационной жалобы настаивает на отсутствии прямых и косвенных доказательств его участия в картельном сговоре.  

   ООО «Спецстроймонтаж-2000» в кассационной жалобе просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь в кассационной жалобе на то, что дело было рассмотрено в суде апелляционной инстанции в отсутствие конкурсного управляющего, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; ООО «Спецстроймонтаж-2000» привлечено к административной ответственности по аукционам, в которых оно не принимало участия; общество было привлечено к административной ответственности по одной статье, а оштрафовано по санкции другой статьи; при расчете штрафа нарушена ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ; выводы суда апелляционной инстанции о наличии картельного сговора не соответствуют материалам дела. 

ООО «СК «Вектор» в кассационной жалобе просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что при применении административной ответственности применен закон, не подлежащий применению; выводы суда апелляционной инстанции о наличии картеля необоснованны. 

АО «Мелиострой» в кассационной жалобе просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, суд апелляционной инстанции не исследовал все доказательства и фактические обстоятельства по настоящему делу; у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для принятия в качестве доказательства CD-диска с архивным файлом «Сведения» и запросы в ООО «РТС-Тендер»; все доказательства не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; постановление об административном правонарушении вынесено на основании норм права, не подлежащих применению; неверно определен размер штрафа; оспариваемое постановление вынесено на основании решения комиссии УФАС по Свердловской области, которое было изменено апелляционной инстанцией ФАС России; правовые основания для  объединения двух самостоятельных юридических лиц и признания их «единым субъектом»; не доказан признак сговора.       

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Свердловской области указывает, что обжалуемые постановление суда апелляционной инстанции  является законным и обоснованным.

ФАС России просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Проверив законность судебных актов в порядке ст. 286 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, на основании материалов, направленных Управлением Федеральной службы безопасности России по Свердловской области (письмо вх. № 01-15939 от 06.10.2017), УФАС по Свердловской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №06-04/22 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 08.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в достижении соглашения между АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп», ООО «СК «Вектор», ООО «Рокада», ООО «Стройспецмонтаж-2000», ООО «СК «Громада» в поддержании цен на открытых аукционах в электронной форме № 0162200011816001291, 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357, заказчиком которых являлось ГКУ СО «Управление автодорог».

 При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено нарушение указанными обществами п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании картелей, то есть достижении таких соглашений (договоренностей), которые привели к поддержанию начальных максимальных цен контрактов на уровне 99 (девяносто девяти) процентов, а именно:

- АО «Мелиострой» и ООО «СК «Вектор» в аукционе 0162200011816001291, победителем в котором стал АО «Мелиострой» с понижением НМЦК на 1% до 191 280 582 руб. 90 коп.;

- ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО «Рокада» в аукционе 0162200011815002354, победителем в котором стал ООО «СУ5групп» с понижением НМЦК на 1% до 80 315 753 руб.;

- ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО «Стройспецмонтаж-2000» в аукционе 0162200011815002357, победителем в котором стал ООО «СУ5групп» с понижением НМЦК на 1% до 76 100 273 руб. 36 коп.;

- АО «Мелиострой» и ООО «СУ5групп» в аукционе 0162200011815002355, победителем в котором стал АО «Мелиострой» с понижением НМЦК на 1% до 58 757 926 руб.

Решением по делу № 06-04/22 от 14.07.2017 комиссия УФАС по Свердловской области признала факты нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в создании картелей - достижении соглашений, направленных на поддержание (не снижение) цен государственных контрактов:

- между АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор» в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291,

- между лицами из подконтрольной группы лиц (ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000») и лицами из подконтрольной группы лиц (АО «Мелиострой» и ООО «Рокада») в аукционах № 0162200011815002354. 0162200011815002355, 0162200011815002357, 0162200011816001291.

 На основании указанного решения антимонопольным органом вынесены постановления о привлечении заявителей к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (№ 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017, № 03-17/81-2017 от 03.11.2017, № 03-17/82-2017 от 03.11.2017).

 Решением ФАС России от 14.11.2017 решение Свердловского УФАС России по делу № 06-04/22 изменено в части установления факта заключения и реализации антиконкурентного соглашения между ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО «СК «Вектор», запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции с целью поддержания цены при проведении аукциона № 0162200011816001291; исключения признания ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000», образующих группу лиц, и АО «Мелиострой» и ООО «Рокада», образующих подконтрольную группу лиц, нарушившими п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на аукционе № 0162200011816001291, пункт 1 резолютивной части решения изложен в следующей редакции:

«1. Признать факты нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентных соглашениях, направленных на поддержание цен государственных контрактов:

- между АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО СК «Вектор» в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291,

- между лицами из группы лиц (ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000») и лицами из подконтрольной группы лиц (АО «Мелиострой» и ООО «Рокада») в аукционах № 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357».

  Полагая, что решение УФАС по Свердловской области по делу № 06-04/22 от 14.07.2017 и вынесенные на его основании постановления о привлечении к административной ответственности являются незаконными, указанные юридические лица обратились в суд с рассматриваемыми требованиями; ООО «СУ5групп» также просило признать недействительным решение ФАС России от 14.11.2017.

 Суд первой инстанции при разрешении спора пришел к выводу о недоказанности наличия картельных соглашений   по настоящему делу, указав, в частности, что установленные антимонопольным органом фактические обстоятельства, каждое в отдельности, и их совокупности, не свидетельствуют о наличии системы согласованных действий; данных, прямо указывающих на наличие картельных соглашений по поддержанию цены на торгах антимонопольным органом не представлено.

 Суд апелляционной инстанции, обладая процессуальными полномочиями по оценке представленных доказательств, напротив, пришел к выводу о том, что УФАС по Свердловской области добыта и представлена в материалы дела достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях указанных юридических лиц вменяемых нарушений Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции находит данные выводы суда апелляционной инстанции обоснованными. 

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

 Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

 Таким образом, Закон о защите конкуренции допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

 Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, доказывание наличия такого соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется антимонопольным органом на основании анализа тактики их поведения при проведении электронных аукционов.

 Из материалов настоящего дела усматривается, что в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291 было подано 10 заявок, допущены до участия АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор». Так как заявка ООО «СУ5групп» отклонена организатором торгов по причине отсутствия учредительных документов и сведений о наличии выполненных работ, а ООО «СК «Вектор» не размещало ценовых предложений, аукцион формально признан несостоявшимся. Соответствующий государственный контракт заключен заказчиком торгов с единственным участником аукциона АО «Мелиострой» на сумму 191 280 582 рублей, что соответствует снижению начальной максимальной цены контракта на 1%.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие при проведении указанного аукциона антиконкурентного соглашения между АО «Мелиострой», ООО СК «Вектор» и ООО «СУ5групп», антимонопольным органов приведены следующие обстоятельства: использование АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор» одного IP-адреса при подаче заявок; действия (бездействие) АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» при проведении аукциона (отказ от конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений, выразившейся в том, что ООО СК «Вектор» не размещало ценовых предложений, а ООО «СУ5 групп» подано ценовое предложение со снижением 0,5 процента от НМЦК; АО «Мелиострой» подало ценовое предложение со снижением НМЦК на 1 процент); наличие устойчивых договорных отношений между АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор» (в период до проведения, в момент проведения и после проведения спорного аукциона между ООО СК «Вектор», как продавцом, и АО «Мелиострой», как покупателем, неоднократно заключались и исполнялись договоры купли-продажи термопластика для дорожной разметки и краски на общую сумму 21 107 016 руб.; передача АО «Мелиострой» в связи с заключением государственного контракта № 9-С(Р) от 03.02.2016 по итогам проведения аукциона № 0162200011815002355 на выполнение работ по разметке автомобильных дорог, выполнения части работ ООО «СК «Вектор» по договору субподряда б/н от 01.03.2016 на сумму 5 750 000 руб., что составляет приблизительно 10% от суммы государственного контракта заключенного АО «Мелиострой»; использование АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» в первой части своих заявок абсолютно одинаковых по содержанию и форме Технических условий, содержащихся в идентично поименованных файлах «Конкретные показатели 0162200011816001291» в одинаковом формате «docx». Анализ указанных Технических условий показал, что качественные и количественные характеристики 11 товаров (услуг), составляющих предмет аукциона совпадают по всем 307 показателям, исчисляемым в различных физических единицах измерения. Кроме того, подготовку заявки от имени ООО СК «Вектор» и с ведома АО «Мелиострой» осуществлял сотрудник АО «Мелиострой» Чащин С.А., что подтверждается письменным ответом директора ООО СК «Вектор» И.А. Малыгина от 22.12.2016, письменным ответом АО «Мелиострой» от 07.03.2017 № 217, ответом Управления Федеральной службы безопасности России по Свердловской области от 28.06.2017 № 120/3-5519-1, объяснением Чащина С.А.; подача первых частей заявок ООО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» осуществлена относительно одновременно, а именно в течение 19 минут 14.09.2016.  

ООО «СУ5групп» и ООО «СК Вектор» одинаково не приложили ко вторым частям заявок учредительные документы и документы, подтверждающие наличие опыта работы, связанного с предметом контракта, что исключало их дальнейшее участие в торгах и заинтересованность в победе, что явилось единственным обстоятельством, приведшим к отклонению заявок ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор», признанию спорного аукциона не состоявшимся и, как следствие, заключению государственного контракта с единственным допущенным к аукциону участником - АО «Мелиострой».

Таким образом, подав заявки на участие в аукционе и формально являясь конкурентами, ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» фактически отказались от конкуренции друг с другом с целью обеспечения возможности для победы в аукционе АО «Мелиострой».

 Схожие обстоятельства были установлены антимонопольным органом и  при проведении аукционов № 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357. Тактика поведения ООО «СУ5групп», ООО «Стройспецмонтаж-2000», АО «Мелиострой» и ООО «Рокада» состояла в том, что один участник, заявившись на участие в торгах, отказывался от конкурентной борьбы в пользу другого. Заявляемые к аукционам технические условия участников содержали абсолютно идентичные количественные и качественные характеристики товаров (работ, услуг) по всем позициям, заявки участников имеют общее авторство (во всех файлах указан один автор, наименование, формат, шрифт поля идентичны), заявки созданы в одно и то же время (с точностью до минуты одного часа одного дня), подача заявок производилась с одного устройства ввода-вывода информации (IP-адреса 212.220.166.214).  

Учитывая вышеизложенное, антимонопольный орган признал ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000», образующих группу лиц, и АО «Мелиострой» и ООО «Рокада», образующих подконтрольную группу лиц, нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на вышеуказанных аукционах. 

 В свою очередь, суд апелляционной инстанции, проанализировав установленные обстоятельства, пришел к выводу о том, что совместное участие АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп», ООО «СК «Вектор», ООО «Рокада» и ООО «Стройспецмонтаж-2000» в вышеуказанных аукционах не являлось случайным, между данными участниками аукционов имело место устное соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, что подтверждается наличием совместных усилий и действий, влияющих на ход торгов, отказа от конкурентной борьбы, приведших к поддержанию цен аукционов на уровне 99 процентов от начальных максимальных цен контрактов.

 Выявленные антимонопольным органом обстоятельства в отношении указанных хозяйствующих субъектов непосредственно в их совокупности свидетельствуют о наличии между ними устной договоренности (соглашения) при участии в аукционах, скоординированных действиях, направленных на достижение цели - заключения договора по выгодной цене путем отказа участников от ценовой конкуренции, что недопустимо в силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

 

 

Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции о том, что  приведенная схема действий указанных участников аукциона явилась следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) являются обоснованными и подтверждаются материалами дела, которые оценены судом апелляционной инстанции в полном соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Оснований для постановки иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется, учитывая отсутствие полномочий по переоценке доказательств и установленных обстоятельств (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В частности, отсутствуют основания для иной, чем дана апелляционной инстанцией, оценки таких доказательств как электронные документы о торгах. Судом апелляционной инстанции рассмотрен и отклонен соответствующий довод указанных обществ об отсутствии данных о наличии на электронных документах о торгах цифровых подписей, что свидетельствует, по мнению обществ, об отсутствии у указанных документов доказательственной силы. 

При этом судом апелляционной инстанции верно отмечено, что ст. 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора; такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

При доказывании совершения незаконных действий копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательств, что будет отвечать требованиям ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не является таким нарушением требований закона, которое бы нивелировало доказательственное значение данных документов. 

Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

           Также не имеется оснований для принятия во внимание доводов заявителей кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно в нарушение ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят в качестве дополнительного доказательства CD-диск с архивным файлом «Сведения» и запросы в ООО «РТС-Тендер». Как указано в п. 26 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

           Принимая во внимание изложенное, учитывая, что процессуальных нарушений, влекущих принятие незаконного судебного акта (ч.3,4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено, а доводы заявителей кассационной инстанции направлены на переоценку каждого доказательства в отдельности при отсутствии документального опровержения установленных по делу обстоятельств, не имеется оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований об оспаривании вышеуказанных решений УФАС по Свердловской области и решения ФАС России.  

Между тем судом апелляционной инстанции при вынесении судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными соответствующих постановлений о привлечении обществ  «СУ5групп», «Стройспецмонтаж-2000», «Мелиострой» и «Рокада» не учтено следующее. 

В силу ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться кратно к сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено правонарушение за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

В рассматриваемом случае датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.11.2011 № 11132/11).

Принимая во внимание тот факт, что соответствующий приказ был издан антимонопольным органом 09.12.2016, у УФАС по Свердловской области не имелось правовых оснований при расчете административных штрафов обществам обществ «СУ5групп», «Стройспецмонтаж-2000», «Мелиострой» и «Рокада» использовать показатели выручки данных обществ за 2016 года. 

  Более того, оспариваемыми постановлениями о привлечении к административной ответственности  обществам  «СУ5групп», «Стройспецмонтаж-2000», «Мелиострой» и «Рокада» вменен ряд эпизодов, в отношении которых вышеуказанным решением ФАС России фактов правонарушения не установлено. 

Таким образом, оспариваемые постановления о привлечении к административной ответственности являются незаконными и подлежат отмене.  

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                          от 25.07.2018 по делу № А60-46349/2017 Арбитражного суда Свердловской области отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконными постановлений УФАС по Свердловской области № 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017,  03-17/81-2017 от 03.11.2017, № 03-17/82-2017 от 03.11.2017.

В указанной части заявленные требования удовлетворить, признать незаконными  постановления УФАС по Свердловской области   № 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017,  03-17/81-2017 от 03.11.2017, № 03-17/82-2017 от 03.11.2017.

В остальной части постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  25.07.2018 по делу № А60-46349/2017 Арбитражного суда Свердловской области ставить без изменения.

    Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

 

Председательствующий                                                       Е.А. Кравцова 

 

Судьи                                                                                    Н.Н. Суханова 

 

                                                                                              Ю.В. Вдовин