ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

       127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12,

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

              

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-52879/2017

город Москва      Дело № А40-106640/17

17.11.2017

Резолютивная часть постановления объявлена   16.11.2017

Постановление в полном объеме изготовлено    17.11.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Румянцева П.В. 

судей:

ФИО1, Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2017 по делу № А40-106640/17,

принятое судьей О.В. Каменской, 

по заявлению АО "ЭССК ЕЭС" 

к ФАС России 

третьи лица: 1. ПАО «ФСК ЕЭС»; 2. ООО «Восходъ»

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. 15.09.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 04.09.2017;

от третьих лиц:

1. ФИО5 по дов. от 04.04.2017; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы России № 223ФЗ-466/17 от 26.05.2017, предписания от 26.05.2017 № 223ФЗ-466/17.

Решением от 28.08.2017 суд удовлетворил заявленные требования полностью.

ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили. 

 В судебное заседание 3-е лицо - ООО «Восходъ», надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, не явилось. Располагая доказательствами надлежащего извещения ООО «Восходъ» о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ без его участия. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав явившихся лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 26.05.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ). 

В результате рассмотрения указанная жалоба признана необоснованной, принято Решение от 26.05.2017 № 223ФЗ-466/17 (далее - Решение), выдано предписание от 26.05.2017 № 223ФЗ-466/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов. 

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, антимонопольный орган принял и рассмотрел жалобу ООО «Восходъ» в нарушение законодательства Российской Федерации. 

АО «ЭССК ЕЭС» объявило о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение незавершенного объема работ по строительству ВЛ 330 кВ Псков - Лужская на участке уг.50 - ПС Лужская по титулу «ВЛ 330 кВ Псков - Лужская» для нужд филиала МАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Северо- Запад ( далее по тексту запрос предложений). Извещение о проведении открытого запроса предложений от 05.05.2017 №ЭССК/ПБ/248, опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (vvww.zakupki.gov.ru) № 31705095079. на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (vvww.fsk-ees.ru). па сайге АО «ЭССК ЕЭС» (www.essk.ru). на электронной торговой площадке ЭТП «ТЗС Электра» (закупка № 35410/0000173222). 

ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2. Тома 1 документации по запросу предложений на ЭТП ТЗС Электра не направило и не зарегистрировалось в качестве участника запроса предложений. 

Согласно ч. 2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - 135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. 

В ч. 1 ст. 17 135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов). 

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право. 

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника. 

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. 

Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

В ч. 10 ст. 3 № 223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. 

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. 

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Следовательно, в силу ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок. 

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, указанные нарушения предметом жалобы заявителя не являются. 

Доводы жалобы антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ отклоняются, поскольку противоречат позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Таким образом, ФАС России вышел за рамки предоставленных ему полномочий, поскольку жалоба ООО «Восходъ» не подлежала принятию к рассмотрению антимонопольным органом, в связи с чем оспариваемые ненормативные правовые акты нарушают права и интересы Заказчика и Организатора торгов.

 Кроме того, апелляционная коллегия принимает во внимание следующие обстоятельства.

Так, согласно п. 1.4.5. тома 1 документации по запросу предложений «Все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением запроса предложений, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками запроса предложений своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п. 1.4.2 могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления». 

При этом права участника запроса предложений на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва). 

Согласно п.1.4.6.тома 1 документации по запросу предложений участник имеет право на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Согласно п. 21.4 проекта договора: «В случае невозможности урегулировать споры, разногласия и требования в претензионном порядке, все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего Договора или прямо или косвенно связанные с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения, прекращения и действительности, неосновательного обогащения, а также иных внедоговорных обязательств, возникших в связи с настоящим Договором, подлежат разрешению в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (Третейском суде при РСПП) в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. Решения Третейского суда в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва) являются обязательными и окончательными и оспариванию не подлежат».

 Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом N 223-ФЗ не регулируются. 

Вместе с тем согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона N 223-ФЗ. в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона N 223-ФЗ. через третейский суд. 

В п. 8.3.3. Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утвержденного протоколом Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» №352 от 09.01.2017) закреплено право участника закупки обжаловать действия ( бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей ( г.Москва). 

В связи с принятием Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" были внесены изменения в АПК РФ, в частности введена статья 33 "Споры, подлежащие передаче на рассмотрение третейского суда". 

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 АПК РФ споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения. 

При этом пункт 2 указанной статьи определяет, какие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в частности споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Правомерность указанного требования также подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2015 N Ф05-10258/2015 по делу N А40-22961/15) где суды пришли к выводу о том, что юридические лица свободны в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. 

Федеральный закон N 223-ФЗ не предусматривает запрета на включение в текст договоров, заключаемых посредством запросов предложений, условий о подведомственности споров третейским судам». 

По пункту 5 решения суд первой инстанции отметил, что установление в проекте Договора пункта о расторжении договора в одностороннем порядке путем направления уведомления Подрядчику в случае заключения без согласования с Заказчиком договоров с Субподрядчиками на выполнение Работ по Договору, является допустимым. 

Так, исходя из смысла положений ст. 706 ГК РФ требование о том, что необходимо согласовать привлечение к исполнению работ субподрядчика, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения запроса предложений. 

Соответственно указанное требование не является дополнительным требованием к участникам закупки, не ограничивает конкуренцию и не противоречит нормам Федерального Закона № 223 ФЗ. 

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2017 по делу № А40-106640/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                     П.В. Румянцев 

Судьи:                                                                                                              М.В. Кочешкова 

    ФИО1