ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№09АП-8808/2017-ГК

№ 09АП-11760/2017-ГК

 

г.Москва                                                                                                  Дело №А40-35710/16

«26» апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

Председательствующего судьи Панкратовой Н.И.,

судей Лящевского И.С., Сумароковой Т.Я.,при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "СладоГрад" и ООО "Харибо Конфеты"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года 

по делу № А40-35710/2016, принятое судьей Шведко О.И., 

по иску ООО "СладоГрад" (ОКПО 379359845000) 

к ООО "Харибо Конфеты" (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании убытков, штрафных санкций, неосновательного обогащения и упущенной выгоды,  

при участии в судебном заседании представителей: от истца: ФИО2 по доверенности от 24.12.2016, ФИО3 по доверенности от 14.03.2017, 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 09.01.2017, ФИО5, ФИО6 по доверенности от 14.02.2017,

УСТАНОВИЛ:

ООО «СладоГрад» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Харибо Конфеты» ( с учетом уточнения), в котором просит суд взыскать с ответчика: 346 477, 17 руб.- убытки, 1 349 809, 70 руб. – штрафные санкции, 17 226 337, 83 руб. – неосновательное обогащение, 34 199 327, 18 руб. – упущенная выгода.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2017г. исковые требования удовлетворены частично , с ответчика взыскано 34 199 327,18 руб. – упущенная выгода, 100 000 руб. -  штрафные санкции. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционный суд изменить вышеуказанное решение, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, и удовлетворить требования истца в части  взыскания с ООО «Харибо Конфеты»  убытков в размере 346 477 руб. 17 коп. и суммы неосновательного обогащения в  размере 17 226 337 руб. 83 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает на то, что требование о взыскании убытков обращено к ответчику, как поручителю ООО «Эксперт Вкуса», несущему с последним субсидиарную ответственность за неисполнение обязательств, данное требование предъявлено к ООО «Харибо Конфеты» в части,  непокрытой исполнением обязательств по оплате задолженности и процентов Обществом с ограниченной ответственностью «Эксперт Вкуса». Сумма неосновательного обогащения в размере 17 226 337 руб. 83 коп. сформирована из затрат истца на размещение и продвижение товаров торговых марок HARIBO и MAOAM, производимых истцом в соответствии с Соглашением от 01.04.2014г., которое, в свою очередь содержит условие о возврате осуществляемых истцом затрат на листинг (размещение и продвижение товаров). 

Ответчик также обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 31.01.2017г., полагая его незаконным и необоснованным, просит апелляционный суд решение суда отменить, вынести новый судебный акт по делу, отказав в удовлетворении исковых требований в части взыскания с него 34 199 327, 18 руб. упущенной выгоды и 100 000 руб. штрафа, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что у истца постоянно имелась задолженность по оплате поставленного товара, на момент поставок товара третьим лицам для реализации в Республике Беларусь Положения об эксклюзивности утратили силу – статус эксклюзивности действовал с 10.03.2011г. по 31.05.2011г., Дополнительным соглашением №5 стороны прямо и однозначно прекратили действие эксклюзивности, а именно: было аннулировано Приложение №2 к договору, в котором содержались определения «Территории» и «Эксклюзивности» (л.д. 53, т.1). Письмом от 07.10.2015г. ООО «СладоГрад» приостановило отгрузки для решения вопроса о компенсации прямых затрат, стороны признали факт надлежащего исполнения ими договоров поставки в п.14 Соглашения об урегулировании взаимных требований. По мнению ответчика, при вынесении решения суд первой инстанции не учел правовую природу Соглашения от 14.12.2015г. Требование истца о взыскании упущенной выгоды возникло за период до 31.12.2015г. и вопреки выводам суда подтверждает его необоснованность. Истец не мог исполнять договоры поставки  в большем объеме, поскольку имел постоянную просрочку по оплате фактически поставленного ему товара.

В судебном заседании апелляционной инстанции  истец поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение изменить в обжалуемой части, против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражает.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, просил апелляционную коллегию отменить решение суда от 31.01.2017г., отказав в удовлетворении исковых требований в обжалуемой части.

В ходе судебного разбирательства ООО «СладоГрад» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела  нотариально  заверенного протокола допроса свидетеля от 26.01.2017г., которое отклонено судебной коллегией на основании статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ, предусматривающей обязательность  исследования свидетельских показаний непосредственно в судебном заседании и с предупреждением свидетеля об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке  ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует отменить в части взыскания с ООО «Харибо Конфеты» в пользу истца 34 199 327 руб. 18 коп. – упущенной выгоды, отказав в иске в указанной части.

Как усматривается из материалов дела, 01 сентября 2010 г. между ООО «ХАРИБО Конфеты» ( Поставщик) и ООО «СладоГрад» ( Республика Беларусь) (Покупатель) был заключен Договор поставки     № 30-Н10 с Дополнительными соглашениями, в соответствии с которым Поставщик обязан поставить, а Покупатель принять и оплатить Товар, наименование, ассортимент и количество которого указываются в спецификации или  товарных накладных на каждую партию Товара, являющиеся неотъемлемой частью Договора ( пункт 1.1).

Пунктом 9.3 Договора вытекающие споры отнесены к компетенции Арбитражного суда г. Москвы, применимым правом определено действующее законодательство РФ.

Согласно п.10.3, любые дополнительные соглашения и приложения к Договору действительны при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными на то представителями сторон.

Как следует из п.11.8, неотъемлемой частью Договора является Приложение № 2: «Соглашение о специальных коммерческих условиях» от 01.02.2011г.

В п.п. 1,2  данного Соглашения стороны определили, что территория продаж Покупателя (Дистрибьютера): Республика Беларусь, при этом территория- географически определенная территория, представляющая собой регион, в котором компания имеет статус Дистрибьютера. 

10 марта 2011 г. стороны заключили Дополнительное соглашение № 1 к Договору поставки № 30-Н10 от 01.09.2010 г., в соответствии с которым  Поставщик предоставляет, а Дистрибьютер принимает на себя исключительное право по привлечению третьих лиц ( ФИО7) по продаже Товаров на территории, определенной в п.1 Приложения № 2 к Договору поставки № 30-Н10 от 01.09.20101 г.    ( пункт 1); при этом в пунктах 5.1,5.2 Допсоглашения № 1 Поставщик обязался не заключать иные контракты (Договоры поставки), направленные на поставку продукции Поставщика третьим лицам для реализации данной продукции на территории, определенной в п.1  Приложения № 2 к Договору поставки, а при выявлении факта несанкционированной поставки продукции на территорию, определенную  в п.1 Приложения № 2 к Договору поставки, принимать все необходимые меры по предотвращению данного факта, а также следовать интересам Дистрибьютера. 

01.05.2011 заключено Допсоглашение № 5 к Договору, которым стороны аннулировали приложения  №1, №2, №3, №4 к договору поставки №30-Н10 от 01.09.2010г.

01.08.2011 заключено Допсоглашение № 6 к Договору, которым срок действия Договора поставки   № 30-Н10 от 01.09.2010 продлен на тех же условиях с учетом ранее подписанных дополнений и изменений на один год ( с 01.09.2011 г. по 31.08.2012г.).

01.08.2012 заключено Допсоглашение № 9 к Договору, которым срок действия Договора поставки   № 30-Н10 от 01.09.2010 продлен на тех же условиях с учетом ранее подписанных дополнений и изменений на один год ( с 01.09.2012 г. по 31.08.2013г.). 

18.06.2013 заключено Допсоглашение № 15 к Договору, которым срок действия Договора поставки   № 30-Н10 от 01.09.2010 продлен на тех же условиях с учетом всех ранее подписанных дополнений и изменений на один год ( с 01.09.2013 г. по 31.08.2014г.).

27.08.2014 г. стороны  заключили Допсоглашение № 23 к Договору, которым срок действия Договора поставки   № 30-Н10 от 01.09.2010 продлен с учетом изменений, содержащихся в настоящем Допсоглашении № 23 на один год  ( с 01.09.2014 г. по 31.08.2015 г.). Допсоглашением № 37 от 05.08.2015 г.  срок действия  Договора продлен до 31.12.2015 г.

14 декабря 2015 г. стороны подписали Соглашение о специальных коммерческих условиях, в соответствии с которым Дистрибутор обязался оплатить поставщику задолженность за поставленный по спорному Договору Товар в размере 9100 000 руб. в срок не позднее 31.12.2015 г.( пункт 1); за надлежащее и своевременное исполнение обязательств Дистрибутора, предусмотренных п.1 Соглашения, Поставщик обязался выплатить вознаграждение ( премию) в размере 26,38%  от фактически оплаченной Дистрибутором суммы, после полной оплаты которой размер вознаграждения составит 2 400 580 руб.( пункт 5) в срок не позднее 2 рабочих дней, следующих за днем исполнения оплаты Дистрибутором на основании Уведомления о расчете вознаграждения ( пункт 6); оплата вознаграждения (премии) производится только при условии наличия у Поставщика копии уведомления о расчете вознаграждения (премии), полученного по средствам электронной связи, с подписью и печатью Дистрибутора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Дистрибутора (пункт 8); датой платежа и датой исполнения обязательств Поставщика по уплате вознаграждения (премии) считается дата зачисления средств на расчетный счет Дистрибутора ( п.9); в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения Поставщиком своих обязательств, предусмотренных в п.п.5, 6, 7.1, 9 настоящего Соглашения, Поставщик обязан уплатить штраф ( неустойку)  в размере 25% от оплаченной суммы Дистрибутора. Указанный штраф ( неустойка) подлежит перечислению на расчетный счет дистрибутора по реквизитам, указанным в п.21 настоящего Соглашения в течение 5 рабочих дней с момента выставления счета на уплату, на основании выставленного счета Дистрибутором. Уплата штрафа (неустойки) не освобождает Поставщика от выполнения своих обязательств, указанных в п.5, п.6., п.7.1, п.9 данного Соглашения      ( пункт 13); стороны признают и подтверждают, что с момента полного и надлежащего исполнения условий, предусмотренных п.1, п.5. п.7.1, п.8 настоящего Соглашения, стороны не имеют и не буду иметь друг к другу каких-либо претензий, связанных с исполнением и (или) ненадлежащим исполнением обязательств по любому из договоров и (или) соглашений, заключенных сторонами до момента подписания настоящего Соглашения.

Апелляционная инстанция находит вывод суда первой инстанции о неподписании Ответчиком Соглашения по работе с сетями от 25.04.2014г. с приложениями и Соглашения от 01.04.2014г., на которых основывались требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 17 226 337 руб. 83 коп. и убытков в сумме 346 477 руб. 17 коп. – правомерным, на основании чего истцу было отказано в удовлетворении требований в этой части, в связи с чем апелляционная жалоба ООО «СладоГрад» в указанной части удовлетворению не подлежит.

Более того, из материалов дела следует, что на основании заявления ООО «Харибо Конфеты» о фальсификации указанных выше доказательств, суд первой инстанции в соответствии с пунктом 2  части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ с согласия  истца исключил их из числа доказательств по делу, в связи с чем у истца отсутствуют процессуальные основания ссылаться на них в обоснование своей апелляционной жалобы.

Согласно ст. 307 ГК РФ  В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

 Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. 

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. 

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. 

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в п.п. 1,2  «Соглашения о специальных коммерческих условиях» от 01.02.2011г., являющегося Приложением № 2 к Договору поставки     № 30-Н10 от 01 сентября 2010 г. , заключенного между ООО «ХАРИБО Конфеты» ( Поставщик) и ООО «СладоГрад» ( Республика Беларусь) (Покупатель), стороны определили, что территория продаж Покупателя (Дистрибьютера): Республика Беларусь, при этом территория- географически определенная территория, представляющая собой регион, в котором компания имеет статус Дистрибьютера. 

10 марта 2011 г. стороны заключили Дополнительное соглашение № 1 к Договору поставки № 30-Н10 от 01.09.2010 г., в соответствии с которым  Поставщик предоставляет, а Дистрибьютер принимает на себя исключительное право по привлечению третьих лиц ( Субдистрибьютеров) по продаже Товаров на территории, определенной в п.1 Приложения № 2 к Договору поставки № 30-Н10 от 01.09.20101 г.    ( пункт 1); при этом в пунктах 5.1,5.2 Допсоглашения № 1 Поставщик обязался не заключать иные контракты (Договоры поставки), направленные на поставку продукции Поставщика третьим лицам для реализации данной продукции на территории, определенной в п.1  Приложения № 2 к Договору поставки, а при выявлении факта несанкционированной поставки продукции на территорию, определенную  в п.1 Приложения № 2 к Договору поставки, принимать все необходимые меры по предотвращению данного факта, а также следовать интересам Дистрибьютера. 

Удовлетворяя требования истца о взыскания с ответчика убытков в размере 34 199 327 руб. 18 коп., суд пришел к ошибочному выводу о том, что  истец обосновал наличие причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика, нарушившими исключительные права истца, предоставленными ему ООО «ХАРИБО Конфеты», и возникшей у истца упущенной выгодой, предоставив в материалы дела копии договоров поставки, товарных накладных, актов сверок, статистические декларации, подтверждающие нарушение исключительных прав истца и прямые поставки продукции от ответчика третьим лицам на территории Республики Беларусь. Размер неполученных доходов согласно расчета истца включает надбавку дистрибьютора, не полученную истцом, а также ретро премии, установленные Дополнительными соглашениями к Договору поставки  № 30-Н10 от 01.09.2010.

При этом судом первой инстанции не учтен тот факт, что Допсоглашением № 5  от 01.05.2011г. (т.1, л.д.53) к Договору стороны аннулировали в том числе и  приложение №2 к договору поставки №30-Н10 от 01.09.2010г., по смыслу которого Дистрибьютер принимает на себя исключительное право по привлечению третьих лиц ( Субдистрибьютеров) по продаже Товаров на территории Республики Беларусь.

Следовательно, истец обладал эксклюзивным правом на привлечение третьих лиц ( ФИО7) по продаже Товаров на территории РБ лишь в период с 10.03.2011г. по 31.05.2011г., ввиду чего требования истца в данной части не основаны на Законе или Договоре.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В качестве доказательств таких приготовлений могут служить документы, подтверждающие намерение  истца создать реальные условия для получения доходов в заявляемом ко взысканию с ответчика размере, как то: заключенные договоры, документы, подтверждающие оплату товара, переписка и пр., однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Напротив, материалы  дела свидетельствуют о том, что у истца перед ответчиком регулярно возникала просрочка  по оплате товара, ввиду чего истец не мог увеличить закупки товара у ответчика и увеличить его поставки в торговые сети РБ, в силу чего смог бы получить соответствующую упущенную выгоду.

Кроме того, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции дана неверная оценка положениям Соглашения о специальных коммерческих условиях от 14.12.2015г. подписанного сторонами в целях урегулирования взаимных требований при исполнении спорного договора поставки.

Так, согласно п.14 данного Соглашения, стороны не имеют, и не будут иметь друг к другу каких-либо претензий, связанных с исполнением и (или) ненадлежащим исполнением обязательств по любому из договоров и (или) соглашений, заключенных сторонами до момента подписания настоящего соглашения, ввиду чего требования истца являются необоснованными. 

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает, что решение следует отменить,  в части взыскания с ООО «Харибо Конфеты» в пользу ООО «СладоГрад» упущенной выгоды в размере 34 199 327 руб. 18 коп., отказав в иске в указанной части.

В оставшейся части решение следует оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО «СладоГрад» и ООО «Харибо Конфеты» - без удовлетворения.

При этом, отклоняя апелляционную жалобу ООО «Харибо Конфеты» в части взыскания с него штрафа за нарушение п.6 Соглашения о специальных коммерческих условиях от 14.12.2015 г. в размере 100 000 руб., судебная коллегия  исходит из положений пунктов 5, 6 Соглашения, согласно которым за надлежащее и своевременное исполнение обязательств Дистрибутора, предусмотренных п.1 Соглашения, Поставщик обязался выплатить вознаграждение (премию) в размере 26,38% от фактически оплаченной Дистрибутором суммы, после полной оплаты которой размер вознаграждения составит 2 400 580 руб., в срок не позднее 2 рабочих дней, следующих за днем исполнения оплаты Дистрибутором на основании Уведомления о расчете вознаграждения.

В соответствии с п. 13 Соглашения, в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения Поставщиком своих обязательств, предусмотренных в п.п.5, 6, 7.1, 9 настоящего Соглашения, Поставщик обязан уплатить штраф (неустойку) в размере 25% от оплаченной суммы Дистрибутора.

Как верно установлено судом первой инстанции и не отрицается ответчиком, ООО  «ХАРИБО Конфеты» п/поручениями № 3790 от 25.12.2015 г. ( поступило в банк 26.12.2015 г.) на сумму 1 424319,20 руб. по уведомлению № 00657 от 25.12.2015 г. ( списано банком со счета ответчика 28.12.2015 г., зачислено на счет истца 29.12.2015 г., согласно письму ЗАО МТБанк от 16.01.2016 г.) и № 3796 от 30.12.2015 г. на сумму 974 414, 20 руб. по уведомлению № 00660 от 30.12.2015 г. ( списано банком со счета ответчика 30.12.2015 г. , зачислено на счет истца 31.12.2015 г.).

При указанных обстоятельствах, наличие просрочки исполнения ответчиком своих обязательств следует признать установленным, требование истца о взыскании штрафа (с учетом уменьшения его размера судом первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ до 100 000 руб.) – обоснованными.

Государственная пошлина по иску подлежит распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований , по апелляционным жалобам – на ООО «СладоГрад» в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,      

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года по делу № А40-35710/2016 отменить в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью «Харибо Конфеты» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СладоГрад»  упущенной выгоды в размере 34 199 327 руб.18 коп. В указанной части в иске отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «СладоГрад» (ОКПО 379359845000) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Харибо Конфеты» 8 288 руб.83 коп. в возмещение расходов по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья                                                                    Н.И. Панкратова 

 

 Судьи:                                                                                                           И.С. Лящевский 

                                                                                                            Т.Я. Сумарокова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.