РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 218668/21-84-1681

23 ноября  2021 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть определения объявлена 17 ноября  2021 г.

Полный текст определения изготовлен 23 ноября  2021 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ПАО "Мегафон" (127006, город Москва, Оружейный переулок, дом 41, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС России по г. Москве  (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) АО "Мегалабс" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2005, ИНН: 

<

***>);

2) ООО "Инфобип" (109544, 

<

...>, эт/ком 21/1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.08.2008, ИНН: 

<

***>);

3) ООО "Севен Технолоджи" (125284, 

<

...>, под 9 э 4 оф 415-1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.06.2009, ИНН: 

<

***>)

4) ООО "Инновационные Технологии" (105082, Россия, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., ул. Новая Переведеновская, д. 8, стр. 1, этаж мансарда, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.05.2017, ИНН: 

<

***>)

5) ИП ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРНИП: 24.05.2019)

6) ООО "Спорт сооружение Бутовомолл" (117042, Россия, г. Москва, 

<

...>, этаж 1, помещение/комната 16/20, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.06.2017, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании постановления от 06.10.2021 г. по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-17157/2021

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3 (паспорт, доверенность от 28.05.2021г. №5-214/21, диплом); 

от ответчика: ФИО4 (удостоверение, доверенность от 26.07.2021 г. № 03-50, диплом);

от третьего лица: 1) АО "Мегалабс": не явился, извещен; 2) ООО "Инфобип": ФИО5 (паспорт, доверенность от 22.04.2021г. №б/н, диплом); 3) ООО "Севен Технолоджи": не явился, извещен; 4) ООО "Инновационные Технологии": не явился, извещен; 5) ИП ФИО2: не явился, извещен; 6) ООО "Спорт сооружение Бутовомолл": не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «МегаФон» (далее – Заявитель, ПАО «МегаФон») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления от 06.10.2021 по делу № 077/04/14.3-17157/2021 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены АО «Мегалабс», ООО «Инфобип», ООО «Севен Технолоджи», ООО «Инновационные Технологии», ИП ФИО2, ООО «Спорт сооружение Бутовомолл».

Дело рассмотрено в порядке ч. 4 ст. 137 АПК РФ.

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении, сославшись на незаконность и необоснованность оспариваемого постановления как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Также представитель Заявителя указала, что согласие абонента на распространение в его адрес рекламной информации было получено ООО «Спорт сооружение Бутовомолл» как конечным рекламодателем при заполнении абонентом анкеты при использовании услуг названного общества. Кроме того, представитель Заявителя также сослалась и на факт получения самим оператором связи необходимого согласия абонента при заключении соответствующего договора на оказание услуг связи, ввиду чего действия ПАО «МегаФон», по мнению представителя Заявителя, являлись обоснованными и правомерными. При таких данных, со ссылками на отсутствие в действиях ПАО «МегаФон» состава административного правонарушения, представитель Заявителя в судебном заседании настаивала на незаконности оспоренного по делу постановления и, как следствие, просила суд о признании его таковым в судебном порядке.

Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала по мотивам, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, пояснив, что основанием для привлечения Заявителя к административной ответственности послужил факт распространения им рекламных sms-сообщений без предварительного согласия абонента на их получение. Приведенные Заявителем доводы о наличии у него и конечного рекламодателя согласия абонента на получение рекламной информации представитель Ответчика отклонила по мотиву их несоответствия действительности, поскольку согласие, полученное рекламодателем, было дано ему иным лицом, нежели владелец телефона, а согласие, полученное самим Заявителем, не распространяло свое действие на сторонних лиц. Также представитель Ответчика в судебном заседании настаивала на соблюдении антимонопольным органом процедуры и сроков давности привлечения к административной ответственности, ввиду чего полагала оспариваемое постановление законным и обоснованным и просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представитель Третьего лица – ООО «Инфобип» в судебном заседании поддержала позицию Заявителя, представила суду в порядке ст. 81 АПК РФ письменные объяснения, дополнительно пояснив, что круг получателей спорного sms-сообщения был определен ООО «Спорт сооружение Бутовомолл», получившим согласие абонента на распространение в его адрес рекламной информации, а потому никаких правовых и фактических оснований сомневаться в легитимности собственных действий по распространению рекламных сообщений у Третьего лица – ООО «Инфобип» не имелось.

Представители Третьих лиц – АО «Мегалабс», ООО «Севен Технолоджи», ООО «Инновационные Технологии», ИП ФИО2, ООО «Спорт сооружение Бутовомолл», будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения настоящего дела, в судебное заседание не явились, ввиду чего дело рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенных Третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и Ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией Ответчика, полагает возложенную на него законом обязанность по доказыванию законности вынесенного постановления исполненной, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 18.11.2020 в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту поступления на номер его мобильного телефона sms-сообщения рекламного характера без предварительного согласия последнего на его получение.

По результатам рассмотрения названного дела Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду ее распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение. На основании принятого контрольным органом решения всем участвовавшим в распространении названной рекламы лицам выданы обязательные к исполнению предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения рекламы на номер телефона подателя жалобы в антимонопольный орган.

На основании упомянутого решения Заявитель был привлечен контрольным органом к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением ему административного наказания в размере 500 000 (пятисот тысяч рублей).

Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, ПАО «МегаФон» обратилось в суд с заявлением о признании названного ненормативного правового акта незаконным.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

Как следует из материалов административного дела и установлено антимонопольным органом, 17.11.2020 в 13:10 от отправителя «FitnessCCCP» на номер мобильного телефона физического лица поступило sms-сообщение следующего содержания: «BlACK FRIDAY!!! -80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 8495******».

Факт поступления упомянутого сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, представленной в материалы дела, детализированной выпиской от оператора связи, представленной в материалы дела, а также не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При этом, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, распространение спорного sms-сообщения было осуществлено на основании ряда последовательно заключенных между Третьими лицами договоров, в том числе Договора № РМИ-МГФ 01012016 от 01.01.2016, заключенного между ПАО «Мегафон» и АО «Мегалабс».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

В то же время, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — услугам фитнес-центров ООО «Спорт сооружение Бутовомолл».

При таких данных суд соглашается с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, что Заявителем в настоящем случае также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В обоснование заявленного требования ПАО «Мегафон» настаивает на наличии согласия абонента на получение рекламной информации, данного при заполнении анкеты при посещении фитнес-клуба ООО «Спорт сооружение Бутовомолл», ввиду чего ссылается на отсутствие в его действиях нарушения требований действующего законодательства о рекламе.

Вместе с тем, Заявителем, по мнению суда, не учтено следующее.

Так, в материалы дела представлена скан-копия Анкеты регистрации гостевого визита от 01.09.2020, заполненная иным физическим лицом, нежели податель жалобы в контрольный орган и владелец телефона, на который поступило спорное sms-сообщение.

Также в материалы дела представлено скан-копия Согласия на обработку персональных данных, которое также заполнена упомянутым физическим лицом.

При этом, в анкете напротив квадрата «Я хочу получать информацию об услугах компании в виде смс-сообщений на указанный выше номер сотового телефона» лицом, заполнившим данную анкету, проставлена галочка. Также под данным квадратом лицо, заполнившее анкету, указало телефонный номер подателя жалобы в качестве контактного.

В графе «Меня особо интересует следующая информация» лицом, заполнившим анкету, проставлены галочки напротив квадратов «Акции, проводимые компанией», «Скидки», «Новости компании», «Любая возможная информация».

Кроме того, в представленном в материалы дела согласии содержится следующая информация: «Я, ФИО лица, заполнившего анкету, разрешаю ООО «Спорт Сооружение Бутово Молл» собирать, хранить, обрабатывать и использовать мои персональные данные», в том числе, в целях осуществления отправки СМС-сообщений на указанный мобильный номер, для оповещения о проводимых акциях, скидках, мероприятиях и т.д.».

При этом, контрольным органом установлено, что Анкета и Согласие, представленные в материалы дела, заполнены другим физическим лицом, который в качестве контакта оставил телефонный номер подателя жалобы.

Однако исходя из материалов административного дела, лицо, которое заполняло вышеуказанную анкету, не является абонентом указанного в анкете телефонного номера.

Более того, административным органом также установлено, что условия анкеты и согласия прямо не предусматривают положения о получении предварительного согласия на направление рекламы. В данном случае согласие клиента на получение информационных текстовых сообщений посредством СМС-сообщений не может быть истолковано как согласие на получение рекламы.

При таких данных суд соглашается с выводом административного органа об отсутствии согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

При этом, в силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем выступает лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В то же время законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

По смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 по делу № А40-60684/14 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2015 отказано в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам), а также в судебных актах по делу № А40-206797/2015 (постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 по делу № 305-АД16-13768 названный суд согласился с выводами административного органа о необходимости возложения ответственности за распространение рекламных sms-сообщений на всех лиц, участвовавших в распространении таких сообщений).

Обратное же может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного принципа всеобщего равенства перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации) и принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Между тем, согласно имеющимся в деле материалам, распространение спорного сообщения было осуществлено на основании договора № РМИ-МГФ 01012016 от 01.01.2016, заключенного между ПАО «Мегафон» и АО «Мегалабс».

При этом, исходя из анализа положений п.п. 4.3, 4.4, 4.7 указанного договора, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что распространение смс-сообщений осуществляется путем их передачи от АО «Мегалабс» к ПАО «Мегафон», а от него непосредственно к их конечным получателям.

Таким образом, Заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Таким образом, заключив вышеупомянутый договор, Заявитель конклюдентно согласился с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения, в том числе рекламной информации, при этом в силу п. 4.4 указанного договора ПАО «Мегафон» наделено правом прекращения распространения sms-сообщений, не соответствующих требованиям действующего законодательства о рекламе.

Названное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны ПАО «Мегафон» определенного контроля за действиями своего контрагента по упомянутому договору (АО «Мегалабс»).

Однако ПАО «Мегафон» в настоящем случае не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, Заявителем не представлено.

Отсутствие же у Заявителя желания осуществлять такие действия об отсутствии такой возможности не свидетельствует.

Обратного Заявителем, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на ПАО «Мегафон» в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе Заявителем, а также то, что последний не был лишен возможности предварительного выяснения у рекламодателя факта наличия согласия абонента на получение соответствующей рекламы, суд признает, что у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать Заявителя рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В то же время доказательств получения такого согласия абонента Заявителем не представлено.

В обоснование заявленного требования ПАО «МегаФон» ссылается на получение им согласия абонента на распространение в его адрес рекламы при заключении договора об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020.

Так, согласно договору, абонент при его заключении подтвердил свое согласие на получение рекламы при использовании услуг и использовании сведений о нем при продвижении услуг, как это определено в п. 14.14.2 условий оказания услуг связи «МегаФон», если не указано иное.

При этом, в силу п. 14.14.2 условий оказания услуг связи «МегаФон» подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании Услуг, а также использование (обработку, передачу) сведений об Абоненте в целях продвижения товаров работ услуг Оператора и третьих лиц (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи.

Между тем, оценивая представленный в материалы судебного дела договор услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020, суд полагает невозможным считать его надлежащим согласием абонента на распространение в его адрес рекламной информации в силу следующих обстоятельств.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений, по мнению суда, позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы и от конкретного лица, направляющего такую рекламу, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

Так, в качестве подтверждения получения предварительного согласия абонента на распространение рекламы Заявитель ссылается на договор об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020, заключенный между обществом и подателем жалобы в антимонопольный орган.

При этом, договор, как уже было указано ранее, содержит следующее условие: «Я, абонент, согласен на получение рекламы при использовании услуг и использовании сведений обо мне при продвижении услуг, как это определено в п. 14.14.2 условий оказания услуг связи «МегаФон», если не указано иное», а графа «Если не согласен» абонентом не заполнена.

Ссылаясь на указанное обстоятельство, Заявитель настаивает на наличии у него предварительного согласия абонента на получение рекламной информации.

Вместе с тем, как уже было указано ранее, диспозиция ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предполагает необходимость дачи абонентом согласия на распространение в его адрес рекламной информации конкретным распространителем, с целью предоставления абоненту возможности отграничить лицо, от которого он готов получать рекламную информацию, от иных лиц, рекламной информацией которых абонент не интересуется. Обратное же приведет к нивелированию целей и смысла указанной нормы права, поскольку позволит распространителю рекламы, получившему согласие абонента на распространение ему собственной рекламной информации, дополнительно навязывать такому абоненту рекламу иных лиц, состоящих с этим рекламораспространителем в договорных отношениях, что приведет к ущемлению прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

При таких данных, в целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе каждому лицу, предполагающему распространение своей рекламы в адрес того или иного абонента, надлежит заручаться согласием такого абонента вне зависимости от договорных отношений с лицами, которыми такое согласие может быть уже получено.

В то же самое время, оценивая условия договора об оказании услуг связи, заключенного между Заявителем и подателем жалобы в антимонопольный орган, суд признает, что этот договор предполагал распространение рекламы только об услугах самого Заявителя, но не сторонних лиц.

Между тем, как следует из материалов дела, реклама была в настоящем случае распространена Третьим лицом – ООО «Спорт сооружение Бутовомолл», что уже исключает возможность оценки представленного в материалы дела договора как подтверждающего согласие абонента на получение спорной рекламной информации.

Приведенные же Заявителем ссылки на положения п. 14.14.2 условий оказания услуг связи «МегаФон» об обратном, по мнению суда, не свидетельствуют, поскольку положения указанного пункта содержат указание на возможность использования (обработку, передачу) сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг оператора и третьих лиц, однако возможности распространения Заявителем абоненту рекламной информации сторонних организаций не предоставляют.

Более того, при оценке приведенного Заявителем в указанной части довода суд также принимает во внимание и то обстоятельство, что, согласно представленным материалам административного дела, последним также не было получено согласие абонента на распространение в его адрес рекламной информации.

Указаний обратного представленный в материалы дела договор не содержит, а потому указанный договор не может быть расценен судом как надлежащее доказательство наличия у ПАО «МегаФон» согласия абонента на распространение ему Заявителем рекламы услуг иного лица, вопреки утверждению общества об обратном.

Данное утверждение подтверждается еще и тем, что абонент при подаче жалобы в антимонопольный орган настаивал на отсутствии у распространителей спорного сообщения его согласия на получение рекламной информации об услугах ООО «Спорт сооружение Бутовомолл».

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц (включая Заявителя) представлено не было, в связи с чем антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении Заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и о том, что ПАО «МегаФон», вопреки его утверждению об обратном, является надлежащим субъектом вмененного нарушения.

Ответственность за упомянутое нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Родовым объектом допущенного Заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым – охраняемый порядок в сфере регулирования законодательства о рекламе, а непосредственным – правоотношения, складывающиеся в процессе доведения до абонентов рекламной информации.

Объективную сторону допущенного Заявителем правонарушения составляет распространение рекламного смс-сообщения без предварительного согласия абонента.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у Заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа доказательств его надлежащего извещения о дате такого составления. В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии защитника Заявителя, что свидетельствует о соблюдении контрольным органом его процессуальных прав и законных интересов.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было, что Заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Административное наказание назначено обществу в размере соответствующей санкции, на основании которой оно привлечено к административной ответственности, с учетом наличия как смягчающего, так и отягчающих обстоятельств.

При этом, согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ отягчающим административную ответственность обстоятельством является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 упомянутого кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

При этом, в силу ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

В обоснование заявленного требования представитель Заявителя в судебном заседании настаивала на недопустимости учета перечисленных в оспариваемом постановлении обстоятельств как отягчающих административную ответственность, поскольку, как указала в судебном заседании представитель Заявителя, ни одно из них не подпадает под положения ст. 4.6 КоАП РФ ввиду истечения сроков для их оценки в качестве отягчающих.

В то же время, как пояснила в судебном заседании представитель Ответчика, административным органом в настоящем случае в качестве отягчающих обстоятельств рассматривались только те постановления, по которым на момент совершения Заявителем рассматриваемого правонарушения еще не истек годичный срок со дня их исполнения Заявителем.

Проверив указанное обстоятельство, суд признает, что перечисленные в оспариваемом постановлении иные постановления о привлечении Заявителя к административной ответственности соответствуют требованиям ст. 4.6 КоАП РФ, а потому могут быть оценены как обстоятельства, отягчающие административную ответственность Заявителя, вопреки его утверждению об обратном.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В то же время, по мнению суда, принципу соразмерности административного наказания примененная административным органом санкция, вопреки доводам Заявителя, отвечает. Нарушение оператором связи порядка распространения рекламной информации повлекло нарушение не только установленного порядка в сфере рекламного законодательства, но и прав абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Обстоятельств, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого дела, как уже было упомянуто ранее, не установлено.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен: правонарушение окончено 17.11.2020, а оспариваемое постановление вынесено 06.10.2021.

При таких данных, учитывая, что наличие события и состава административного правонарушения установлено при рассмотрении административного дела, квалификация вмененного правонарушения является правильной, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд полагает, что в удовлетворении заявления следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В настоящем случае суд приходит к выводу о том, что Ответчиком в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 210 АПК РФ законность вынесенного им постановления по делу об административном правонарушении доказана, ввиду чего не находит оснований к удовлетворению требования Заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований ПАО "Мегафон" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова