Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-193531/17-33-1780

г. Москва

18 января 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 18 января 2018 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО "ГАРМЕТ- Э"

к ответчику: Московскому УФАС России

Третьи лица: Департамент экономической политики и развития г.Москвы, ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент», НАО «Гармет»

о признании незаконным и отмене Решения УФАС России по г. Москве от 18.07.2017г. по делу № 1-10-1122/77-16, о признании незаконным и отмене предписания УФАС России по г. Москве  от 18.07.2017г. по делу № 1-10-1122/77-16,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2, паспорт, дов. № б/н от 17.07.2017г.,

от ответчика: ФИО3, служ.уд. №11499, дов. № 03-64 от 26.12.2017г.,

от третьих лиц:

Департамент экономической политики и развития г.Москвы - извещен, не явился,

ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» - И А.Д., паспорт, дов. № ЭКМ/04/04/2016 от 27.04.2016г.;

НАО «Гармет» - ФИО4, паспорт, дов. № б/н от 01.03.2017г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГАРМЕТ- Э" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, в котором просит признать незаконным и отменить п.1, п.3 Решения Управления федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 18.07.2017 года по делу № 1-10-1122/77-16 в части признания в действиях ООО «ГАРМЕТ-Э» нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, водоснабжению, водоотведению, передаче электрической энергии в географических границах соответствующей присоединенной сети путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче тепловой энергии, водоснабжению, водоотведению, отменить Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 18.07.2017 года по делу № 1-10-1122/77-16.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, приобщен отзыв в материалы дела.

При этом ответчик указывает, что решение и предписание Московского УФАС России, вынесенные в отношении НАО «Гармет», следует рассматривать в совокупности и взаимосвязи с ненормативными актами того же антимонопольного органа в отношении заявителя, поскольку, по существу, произошла лишь смена субъекта антимонопольного нарушения, существо же нарушения осталось прежним.

Факт наличия в действиях НАО «Гармет» нарушения антимонопольного законодательства в отношении того же имущественного объекта и нарушение прав того же лица (ООО «Эрмитаж Констакшн энд Менеджмент») установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-700/17.

Третье лицо Департамент экономической политики и развития г.Москвы в судебное заседание не явилось, извещено о начавшемся процессе. В материалы дела от третьего лица Департамент экономической политики и развития г.Москвы поступили письменные пояснения.

Третьим лицом ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» представлены письменные пояснения, поддержана позиция ответчика.

Третьим лицом НАО «Гармет» поддержана позиция заявителя.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, заявитель является управляющей организацией в Административном комплексе, расположенном по адресу: 

<

...> на основании Протокола общего собрания собственников нежилых помещений от 31.08.2016 года.

В рамках проведенного общего собрания собственников нежилых помещений была утверждена смета по затратам, которые должна понести управляющая организация в части обеспечения бесперебойного функционирования Зданий.

С каждым собственником нежилого помещения в Зданиях были подписаны дополнительные соглашения к договору эксплуатации, по которым права и обязанности по управлению Зданиями переходили к новой управляющей организации, т.е Заявителю. 

Из материалов дела усматривается, что Московским УФАС России было рассмотрено дело № 1-10-690/77-16 о нарушении НАО «Гармет» п. 10 ч. 1 ст. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению, передачи электрической энергии, теплоснабжения путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по водоснабжению и водоотведению, теплоснабжению и передаче электрической энергии в границах соответствующих присоединенных сетей.

В рамках данного дела были выявлены признаки однородного нарушения в действиях заявителя, в связи с чем возбуждено дело № 1-10-1122/77-17, по результатам рассмотрения которого приняты решение и предписание от 18.07.2017 года по делу № 1-10-1122/77-16.

Основанием для проведения в отношении НАО «Гармет» и заявителя проверочных мероприятий послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба общества с ограниченной ответственностью «Эрмитаж Констакшн энд Менеджмент» (далее - ООО «Эрмитаж Констакшн энд Менеджмент») в связи с нарушением порядка ценообразования на услуги по водоснабжению и водоотведению, теплоснабжению и передаче электрической энергии в границах соответствующих присоединенных сетей.

Заявитель, полагая, что решение и предписание ответчика от 18.07.2017 года по делу № 1-10-1122/77-16 являются незаконными и необоснованными, а также нарушают права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности, обратился в суд с настоящим заявлением.

При этом заявитель указывает, что наряду с подрядными организациями, которые занимаются эксплуатацией Зданий в части уборки помещений, озеленения газонов, вывоза мусора, эксплуатация лифтов и др., Заявитель был обязан перезаключить договоры с ресурсоснабжающими организациями, которые обеспечивают Здания теплом, водой, электроэнергией.

В обоснование заявленных требований ООО «Гармет-Э» также ссылается на п. п. 2, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (далее — постановление Пленума № 64) и указывает, что все инженерные коммуникации, сети, трубы и иные объекты инженерных коммуникаций принадлежат всем собственникам нежилых помещений, а не выбранной на определенный срок управляющей организации, которая до момента утверждения полномочий, в качестве управляющей организации, не имела никакого отношения к Зданиям, которые были введены в эксплуатацию в 2010 и 2013 годам соответственно.

В рамках исполнения обязательств по Инвестиционному контракту, застройщиком было построено РТП, которое расположено по адресу: 

<

...>, обеспечивающее передачу электроэнергии до помещений собственников. Данное строение также было передано всем собственникам нежилых помещений, что подтверждается официальным письмом из Управления Росреестра по г. Москве, где указано об отсутствии зарегистрированных прав на запрашиваемый объект.

Центральный тепловой пункт, с помощью которого происходит подогрев холодной воды, поступающей в Здания, так же принадлежит всем собственникам в равных долях.

Заявитель также ссылается на расчеты с ресурсоснабжающими организациями и приводит соотношение собственных расходов на содержание здания со счетами, выставляемыми в адрес иных собственников, в связи с чем считает, что он не является гарантирующим поставщиком. На балансе заявителя не содержится каких-либо сетей и коммуникаций.

Заявитель указывает на то, что тарифы на оказываемые услуги могут быть установлены лишь после оформления права собственности на объекты коммунальной инфраструктуры, что подтверждается перепиской с Департаментом экономической политики и развития г. Москвы.

В этой связи заявитель просит о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Между ООО «Эрмитаж Констакшн энд Менеджмент» и НАО «Гармет» был заключен договор от 30.08.2010 № 100830/21 на эксплуатацию здания, расположенного по адресу: 

<

...> и возмещение затрат НАО «Гармет» по оплате ресурсоснабжающим организациям потребленных энергопринимающими устройствами заявителя энергоресурсов, расположенными по адресу: 

<

...>.

Из материалов дела следует, что дополнительными соглашениями от 08.06.2015 к договору от 30.08.2010 № 100830/21 на эксплуатацию здания, расположенного по адресу: 

<

...>, заключенного между НАО «Гармет» и ООО «Эрмитаж Девелопмент Экспедиция», обязанности по эксплуатации здания с 01.07.2015 переведены на ООО «Гармет-Э».

Таким образом, с 01.07.2015 плату за эксплуатацию здания по адресу: 

<

...>, взимало ООО «Гармет-Э».

НАО «Гармет» на основании права собственности владеет нежилым зданием, расположенным по адресу: 

<

...>.

В соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 26.07.2010 № RU77216000-002942, выданному НАО «Гармет» Комитетом государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор), ввод нежилого здания 1-й очереди постройки, расположенного по адресу: 

<

...>, в эксплуатацию разрешен.

В соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 16.09.2013 № RU77216000-005120, выданному НАО «Гармет» Комитетом государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор), ввод нежилого здания 2-й очереди постройки, расположенного по адресу: 

<

...>, в эксплуатацию разрешен.

Таким образом, комплекс зданий, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, введен в эксплуатацию, на основании названных разрешений на ввод объектов в эксплуатацию, выданных НАО «Гармет» по окончании строительства указанных нежилых зданий.

ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» владеет на праве собственности нежилыми помещениями в указанном нежилом здании, расположенном по адресу: 

<

...>, этаж 9, комнаты 114-176, 179-187, на основании свидетельства о государственной регистрации права от 12.08.2014 серии 77-АР № 773119, этаж 5, комнаты 12-31, 34-39, 42-72, 74-87, 89, 90, 92, 94-125, на основании свидетельства о государственной регистрации права от 12.08.2014 серии 77-АР № 677368.

Между ЗАО «Гармет» (правопредшественником НАО «Гармет») и ГУП «Мосводосток» был заключен договор № 6814/10304 от 01.07.2012, предметом которого является оказание услуг по приему, транспортировке и очистке сточных вод.

Дополнительным соглашением от 20.05.2016 № б/н к договору № 6814/10304 от 01.07.2012 произведена замена НАО «Гармет» на ООО «Гармет-Э».

Между АО «Мосводоканал» и ООО «Гармет-Э» заключен договор от 06.04.2016 № 2008842 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию. Согласно приложению № 2 к договору от 06.04.2016 № 2008842, адресом водопроводного ввода являются административное здание по адресу: 

<

...>, и административный комплекс по адресу: 

<

...>.

Согласно п. 1.1 упомянутого договора его предметом является отпуск питьевой воды из систем водоснабжения по водопроводным вводам и прием сточных вод в систему канализации по канализационным выпускам.

Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности системы водоснабжения водопроводного ввода № 20717 от 15.07.2010, составленного комиссией в составе представителей ПУ «Мосводопровод» и НАО «Гармет», абонент (НАО «Гармет») обслуживает систему водоснабжения в зданиях, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, включая водомерный узел и обводные трубопроводы, а также, при наличии, противопожарную задвижку с электроприводом на водомерном узле.

Таким образом, система водоснабжения внутри здания, водопроводные вводы и сети водоснабжения в зданиях, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, находятся на балансе ООО «Гармет-Э», как правопреемника НАО «Гармет», поскольку заявитель фактически конклюдентно согласился с обслуживанием системы водоснабжения, что свидетельствует, в частности, и о наличии у заявителя полномочий принимать решения в отношении системы коммунальных сетей.

Между НАО «Гармет» и ПАО «Мосэнергосбыт» был заключен договор энергоснабжения от 03.04.2015 № 99892701, предметом которого является поставка электрической энергии на энергопринимающие устройства объектов, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17. При этом энергопринимающие устройства НАО «Гармет» имеют надлежащее технологическое присоединение к электрическим сетям сетевой организации.

Между ООО «Гармет-Э» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 01.02.2016 № 99899501, предметом которого является поставка электрической энергии на энергопринимающие устройства объектов, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17.

Договор с электросетевой организацией (ПАО «МОЭСК») заключало НАО «Гармет», результатом исполнения договора явилось составление актов о выполнении технических условий от 01.04.2015 № ЦЭС 42-6/101, об осуществлении технологического присоединения от 02.04.2015 № 1/НА-14-302-1030(939496), о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 02.04.2015 № 62-64-841/31 и № 62-64-841/31.

Между ПАО «Мосэнерго» и НАО «Гармет» был заключен договор теплоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.05.2013 № 1102009, по которому последнее обязуется принимать тепловую энергию с теплоносителем и оплачивать ее, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении систем теплопотребления и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Теплоснабжение комплекса нежилых зданий, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, осуществляется посредством ЦТП № 1102009, расположенного по адресу: 

<

...>, находящегося на балансе НАО «Гармет», в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон между телоснабжающей организацией (ПАО «Мосэнерго») и ЗАО «Гармет» (правопредшественником НАО «Гармет»).

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей   и   эксплуатационной   ответственности   сторон,   подписанным   между тело снабжающей организацией (ПАО «Мосэнерго») и ЗАО «Гармет», границей эксплуатационной ответственности сторон является наружная сторона стены т/к 267/6Б.

Оплата за коммунальные ресурсы в период с 2010 по 2015 гг. осуществлялась заявителем согласно выставленными НАО «Гармет» счетам.

В соответствии с п. 1.16 договора № 100830/21 в стоимость эксплуатационного обслуживания входят расходы НАО «Гармет», подлежащие возмещению ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент»: расходы по технической эксплуатации, обслуживанию, расходы на техническое обслуживание РТП, расходы на иное техническое обслуживание электрической сети нежилого здания по указанному адресу и иные расходы, связанные с содержанием нежилого здания и земельного участка.

Антимонопольным органом также установлено, что ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» оплачивало НАО «Гармет» комплекс оказываемых коммунальных услуг, в том числе расходы на техническое обслуживание РТП, расходы на электроэнергию по счетчику (в т.ч. техобслуживание), расходы на холодоснабжение, расходы на эксплуатацию инженерных систем (вентиляция, кондиционирование, отопление, водоснабжение, канализация, включая платежи поставщикам ресурсов) в период с 2010 по 2015 г.г.

После изменения стороны в договоре от 30.08.2010 № 100830/21 фактически те же услуги стало оказывать ООО «Гармет-Э» на основании ст. 8 ГК РФ.

При этом, судами по делу № А40-700/17 установлено, что сети коммунальной инфраструктуры здания имеют надлежащее технологическое присоединение, и договоры с ресурсоснабжающими организациями заключало от своего имени НАО «Гармет».

Антимонопольным органом было установлено, что фактически НАО «Гармет», а затем и заявителем, с ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» взималась плата за эксплуатационные услуги, за эксплуатацию объектов инфраструктуры, используемых в целях предоставления услуг по передаче коммунальных ресурсов.

Так, ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» оплачивало ООО «Гармет-Э» комплекс оказываемых коммунальных услуг, в том числе расходы на техническое обслуживание РТП, расходы на электроэнергию по счетчику (в т.ч. техобслуживание), расходы на холодоснабжение, расходы на эксплуатацию инженерных систем (вентиляция, кондиционирование, отопление, водоснабжение, канализация, включая платежи поставщикам ресурсов).

Стороны продолжили исполнять договор от 30.08.2010 № 100830/21, по которому ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» обязано компенсировать расходы по технической эксплуатации, обслуживанию, расходы на РТП, иные расходы на содержание электрической сети.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей.

Согласно п. 12 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении) передачей тепловой энергии является совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование, а также доставку тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с п. п. 15 и 16 ст. 2 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - Закон о водоснабжении) организациями, осуществляющими холодное и горячее водоснабжение, признаются юридические лица, осуществляющие эксплуатацию централизованных систем холодного и горячего водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

Исходя из положений упомянутых норм права услуги по коммунальному снабжению (поставке самого коммунального ресурса по сетям) и обслуживанию коммунальных сетей разграничены.

Поставку коммунальных ресурсов осуществляют ресурсоснабжающие организации, в то время как обслуживание сетей коммунальной инфраструктуры, именуемое «передачей», могут осуществлять собственники коммунальных сетей и (или) иные лица.

Заявитель оказывал услуги по эксплуатации сетей коммунальной инфраструктуры, взимая за это плату, в том числе с ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент».

Согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой и электрической энергии, а также услуги водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры, относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

С учетом требований приведенных выше норм, возможность оказания соответствующих услуг — по передаче тепловой и электрической энергии, а также услуги водоснабжения и водоотведения — не зависит от того, вырабатывается ли реализуемый коммунальный ресурс лицом, оказывающим соответствующую услугу, а положение субъекта в качестве доминирующего на конкретном товарном рынке обуславливается не наличием специального статуса или альтернативной возможности покупки коммунального ресурса контрагентом, но спецификой осуществляемой деятельности.

Не установлено нормами законодательства об электроэнергетике, о теплоснабжении, водоснабжении и водоотведении и специальных требований к субъектам, оказывающим услуги по передаче соответствующих коммунальных ресурсов, в том числе требований о наличии у них статуса электросетевой организации и (или) наличия на вещном или ином праве объектов коммунальной инфраструктуры. При этом такое лицо может являться абонентом гарантирующих поставщиков по публичным договорам, приобретая коммунальный ресурс и обеспечивая его поставку иным собственникам в здании, опосредованно подключенным к сетям коммунальной инфраструктуры.

В этой связи следует признать необоснованным довод заявителя о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, обоснованный ссылкой на отсутствие у ООО «Гармет-Э» в собственности каких-либо сетей в зданиях, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17.

В рассматриваемом случае деятельность заявителя фактически была сведена к тому, что он оказывал эксплуатационные услуги по поддержанию сетей коммунальной инфраструктуры, обеспечивая возможность поставки коммунальных ресурсов иным собственникам через обслуживаемые сети.

Такая деятельность отнесена к сфере деятельности естественных монополий, и субъект, ее осуществляющий, априори занимает доминирующее положение на соответствующих товарных рынках (ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

В свою очередь, учитывая наличие у заявителя статуса доминанта в сфере естественно-монопольных видов деятельности, на него относятся требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить, что, заключая от своего имени договоры с ресурсоснабжающими организациями и вступая с иными собственниками в правоотношения по эксплуатации объектов коммунальной инфраструктуры, заявитель в силу ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился не только с наличием у себя обозначенного статуса (доминанта), но и с вступлением в публично-правовые отношения, поскольку деятельность по передаче коммунальных ресурсов является регулируемой. Установленные общими нормами гражданского законодательства (ст. ст. 1, 2, 421 ГК РФ) принципы свободы предпринимательской деятельности и свободы договора в данном случае действуют с учетом наличия публично-правовых элементов в рассматриваемых отношениях, что предполагает ограничение свободы усмотрения хозяйствующего субъекта.

В сложившейся ситуации, учитывая, что наличие коммунальных ресурсов обуславливает работу юридического лица, собственники, в том числе ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент», были вынуждены присоединяться к условиям и требованиям заявителя, то есть заключать с ним договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), и потому могли действовать в ущерб собственным интересам.

Такие собственники не лишены права оспорить применяемый порядок в любой форме и в любое время, учитывая, что защита нарушенных (оспариваемых) прав осуществляется по собственному усмотрению (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9, ст. 12 ГК  РФ), при этом субъект правоотношений вправе использовать юрисдикционный способ защиты и обратиться в уполномоченный орган власти за защитой в административном порядке (ст. 11 ГК РФ).

В этой связи отклоняются доводы заявителя о том, что он лишь перевыставлял иным собственникам коммунальные ресурсы, получаемые от гарантирующих поставщиков: заявитель, помимо платы, взимаемой за потребленные ресурсы, действительно получаемые по договорам с гарантирующими поставщиками, также взимал плату за содержание той коммунальной инфраструктуры (коммунальных сетей, электрических сетей, РТП), посредством которой иные собственники обеспечиваются коммунальными ресурсами.

Исходя из положений ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», ст. 4, п. 6 ч. 1 ст. 8 Закона о теплоснабжении, ч. 2 ст. 20, ч. 4 ст. 23.1 Закона об электроэнергетике, ч. 3 ст. 11, ст. ст. 31, 32 Закона о водоснабжении, п. 43 приказа ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2 деятельность заявителя по передаче коммунальных ресурсов за счет использования коммунальной системы является регулируемой, что корреспондирует обязанности ООО «Гармет-Э» по обращению в тарифный орган за установлением тарифов на передачу коммунальных ресурсов.

Антимонопольный орган также правильно обратил внимание на то, что оплата потерь электрической энергии в электрических сетях должна производиться потребителями услуг в составе тарифа на услуги по передаче электрической энергии. Плата, взимаемая ООО «Гармет-Э» с ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» за техническое обслуживание РТП и за иное техническое обслуживание электрической сети нежилого здания является платой за передачу электрической энергии для электроснабжения нежилых помещений ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент», находящихся по тому же адресу. Аналогичный порядок действует в отношении услуг по передаче тепловой энергии, водоснабжения и водоотведения.

Возмещение расходов, связанных с обслуживанием тех или иных объектов инфраструктуры (техническое обслуживание распределительной трансформаторной  подстанции, техническое обслуживание электрических сетей, затрат на эксплуатацию этих водопроводных и (или) канализационных сетей), используемых в целях предоставления услуг по передаче электрической энергии, тепловой энергии, водоснабжения и водоотведения, осуществляется за счет тарифов на данные услуги, установленных соответствующим регулирующим органом.

Как установил антимонопольный орган, такая обязанность последним исполнена не была. Иного не доказано.

В свою очередь, п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, если это привело к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, нарушение прав ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» в связи с несоблюдением заявителем требований о необходимости установления тарифа на оказываемые услуги презюмируется.

Заявитель ссылается на разъяснения, данные в постановлении Пленума № 64.

Между тем, рассматриваемые правоотношения, связанные с возмещением расходов на передачу коммунальных ресурсов, урегулированы специальными нормами публичного права и положения жилищного законодательства к ним не применяются.

Вопросы, связанные с компенсацией расходов по передаче электрической, тепловой энергии, водоснабжению и водоотведению, не могут быть разрешены частно-правовыми механизмами (то есть на общих собраниях собственников либо по усмотрению лица, оказывающего соответствующие услуги по договору), учитывая высокую концентрацию публично-правовых элементов в рассматриваемых правоотношениях.

Расходы, возникающие в связи с передачей коммунальных ресурсов, могут быть компенсированы только на основании применения тарифа, либо безвозмездно.

Заявитель ссылается на отсутствие у него права собственности на сети коммунальной инфраструктуры, что препятствует обращению в тарифный орган.

В обоснование данного довода заявитель также ссылается на переписку с Департаментом экономической политики и развития.

Между тем, заявитель обращался не с комплектной заявкой на установление тарифа, но с заявлениями о разъяснении действующего законодательства.

Следует также отметить, что в случае отказа уполномоченного тарифного органа в установлении ООО «Гармет-Э» тарифа, последнее имеет право оспорить соответствующий отказ в вышестоящий тарифный орган (ФАС России), либо обратиться с заявлением в Московское УФАС России на предмет нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции.

В отсутствие тарифа на передачу коммунальных ресурсов заявитель должен отказаться от взимания платы за оказываемые услуги, поскольку это нарушает порядок ценообразования.

В пользу такого вывода свидетельствуют положения п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861: собственники и иные законные владельцы объектов электро сетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства только после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Отсутствие же у заявителя надлежащей инициативы в установлении тарифа направлено на извлечение преимуществ из своего незаконного поведения, что запрещено законом (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

В отсутствие тарифа ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» фактически расплачивается с заявителем вразрез с действующим законодательством и лишено возможности контролировать прозрачность и обоснованность применяемого расчета, поскольку цена может быть установлена только решением публичного органа.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что возникшая коллизия позволяет заявителю извлекать незаконные преимущества за счет собственного бездействия. Создав такой правопорядок, НАО «Гармет» и ООО «Гармет-Э», ссылаясь на то, что совместно с другими собственниками владеют всеми системами коммунальной инфраструктуры (однако заключая договоры с ресурсоснабжающими организациями от своего имени, равно как и договоры на эксплуатацию), лишены возможности участвовать в тарифных правоотношениях по формальным основаниям. В то же время обращение заявителя в орган регулирования тарифов с комплектной заявкой и последующее установление тарифа позволило бы достичь баланса интересов сторон, поскольку ООО «Гармет-Э» получило бы возможность включать обоснованные экономические затраты на обслуживание сетей в состав регулируемого тарифа.

Ссылка заявителя на судебные акты по иным делам, в том числе по гражданско-правовому спору с ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» (дело № А40-127175/17) в обоснование довода о незаконности оспоренных по делу актов, подлежит отклонению, поскольку упоминаемые им судебные решения были приняты с учетом фактических обстоятельств конкретных дел и доказательств, представленных сторонами.

Выводов о том, что в действиях заявителя отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, упомянутые заявителем судебные акты не содержат; удовлетворены исковые требования заявителя на основании положений гражданского законодательства.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

   В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума № 30.

При этом Московское УФАС России не участвовало в деле № А40-127175/17, в связи с чем, применительно к ч. 2 ст. 69 АПК РФ, какие-либо выводы по упомянутому делу преюдициальными не являются.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации). При этом следует также учитывать наличие в арбитражном процессуальном законодательстве института пересмотра судебных актов по новым (вновь открывшимся) обстоятельствам.

В виду изложенного, ссылка Заявителя на указанное судебное решение Арбитражного суда города Москвы неправомерна и может рассматриваться как попытка лишения Суда права на оценку доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств согласно статье 71 АПК РФ.

Сам по себе принцип единообразия в применении судами норм права не должен умалять принципа судебного правоусмотрения при применении норм в конкретном деле, что вытекает из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 № 1-П, согласно которой суд, на основании ст. 120 Конституции Российской Федерации самостоятельно решая вопрос о том, подлежит ли та или иная норма применению в рассматриваемом им деле, уясняет смысл нормы, то есть осуществляет ее казуальное толкование.

При таких обстоятельствах решение в оспариваемой части и предписание соответствуют действующему законодательству, не нарушают права и законные интересы заявителя, между тем как оспариваемое предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума № 30).

Таким образом, выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое в части решение, а также предписание, вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных ООО "ГАРМЕТ- Э" требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина