АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А23-5091/2017

г.Калуга

27 июня 2018 г.

резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2018

постановление изготовлено в полном объеме   27.06.2018

 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

      Смолко С.И.

судей

 

при участии в заседании:

      Ключниковой Н.В.

      ФИО1

 

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Аква» (400048, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – не явились; 

от заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (248600, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО2, дов. от 09.01.2018 № 6д, ФИО3, дов. от 31.05.2018 № 21д;

от третьего лица – муниципального предприятия города Обнинска Калужской области «Теплоснабжение» (249038, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аква» на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.12.2017 (судья Кретова И.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 (судьи                     Тимашкова Е.Н., Мордасов Е.В., Еремичева Н.В.) по делу № А23-5091/2017, 

 

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Аква» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – УФАС, управление) от 24.05.2017 № 40-34РНП/2017 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное предприятие города Обнинска Калужской области «Теплоснабжение» (далее - предприятие).

Решением суда от 07.12.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит состоявшиеся судебные решения отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение судами норм материального права.

В отзыве на жалобу управление просит судебные решение и постановление  оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на необоснованность доводов жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители УФАС поддержали доводы отзыва на жалобу.

Общество и предприятие надлежаще извещены о времени и месте судебного разбирательства, но их представители в суд округа не явились. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц в силу части 3 статьи  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, 28.03.2017 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru  опубликовано извещение № 0137300037717000095 о проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого являлась поставка запорной арматуры.

Согласно извещению о проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта - 2 555 552,36 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 11.04.2017 № 0137300037717000095-3 победителем  аукциона признано общество с предложенной ценой контракта 1 716 681,10 руб.

20 апреля 2017 г. предприятие (заказчик) составило протокол об отказе от заключения контракта, из которого усматривается, что общество уклонилось от заключения контракта, т.к. в регламентированный срок не представило ни надлежащее обеспечение исполнения контракта, ни информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки.

2 мая 2017 г. предприятие заключило государственный контракт с ООО «Сталькор» - участником, занявшим второе место по результатам проведения электронного аукциона.

4 мая 2017 г. предприятие обратилось в УФАС с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества в связи с его уклонением от заключения контракта по результатам  аукциона № 0137300037717000095.

24 мая 2017 г. УФАС приняло решение № 40-34РНП/2017 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение УФАС является незаконным и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции исследовал представленные доказательства, доводы участвующих в деле лиц, дал им надлежащую правовую оценку и пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции согласен с принятыми судебными актами.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

          Частью 2 статьи 37 названного Закона предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи (в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса),  или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

           Частью 3 установлено, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Согласно пункту 21 Информационной карты  аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта составляет 127 777,62 руб. В  случае, если в ходе электронного аукциона участником закупки цена снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер в соответствии со статьей 37 Закона № 44-ФЗ.

Так как общество снизило цену контракта более чем на 25 %, на него распространяются положения частей 2, 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Исходя из изложенного, сумма обеспечения исполнение контракта для общества должна составлять  191666,43 руб.

Судами установлено, что 19.04.2017 общество подписало и направило заказчику проект контракта, к которому приложило платежное поручение от 18.04.2017 № 161 на сумму  127 777,62 руб.  (обеспечение исполнения контракта), кроме того, приложило информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки,  - один исполненный контракт.

Сумма обеспечения не соответствует требованиям части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Довод кассационной жалобы о том, что вместе с подписанным проектом контракта им было представлено несколько контрактов, исполненных по Федеральному закону № 223-ФЗ, и один контракт, исполненный по Федеральному закону № 44-ФЗ, но выгрузился лишь один контракт, исполненный в рамках Закона № 44-ФЗ, а другие контракты не выгрузились, был предметом исследования судов, данному доводу дана  правовая оценка с учетом требований части 22 статьи 122 Закона № 44-ФЗ и суды пришли к выводу о том, что общество не представило  информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки.  

 В соответствии с  требованиями части 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции не переоценивает установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства.

Так как общество не представило обеспечение исполнение контракта в необходимом размере, не представило и информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки, суд пришел к правильному выводу о том, что общество не исполнило требования статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

           В соответствии с частью 1,  частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет Федеральная антимонопольная службы.

           Решением УФАС от 24.05.2017 в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения об обществе.

          Суды признали законным данное решение и отказали обществу в удовлетворении его требования.

          Оснований для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

Так как обществом по платежному поручению № 259 от 27.04.2018 уплачена государственная пошлина по кассационной жалобе в размере 3000 руб. вместо 1500 руб., обществу подлежит возврату из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины в соответствии с пп.1 п.1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 1 ч.1 ст.287, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Калужской области от 07.12.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 по делу № А23-5091/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Аква» из федерального бюджета 1500 (одну тысячу пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 259 от 27.04.2018.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение двух месяцев в порядке, предусмотренном ст.291.1 АПК РФ.

 

Председательствующий   судья                                          С.И. Смолко

 

судьи                                                                                       Н.В. Ключникова

 

ФИО1