ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                     Дело № А23-4817/2015

Резолютивная часть постановления объявлена   19.03.2018 

Постановление изготовлено в полном объеме    22.03.2018 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей   Токаревой М.В. и  Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания до перерыва  секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва – секретарем  судебного заседания ФИО2, при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «ПСО «СтройТехПроект» (г. Москва, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) –  ФИО3 (доверенность от 22.01.2018) и  ФИО4 (доверенность от 22.01.2018), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Агро-Инвест» (Калужская область, г. Людиново, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –  ФИО5 (доверенность от 23.08.2017), в отсутствие третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «ИНЖКОНСАЛТСТРОЙ», рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агро-Инвест» на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.04.2017 по делу № А23-4817/2015 (судья Иванова Е.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «ПСО «СтройТехПроект» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Агро-Инвест» о взыскании 13 387 944 рублей 91 копейки, в том числе  задолженности по договору на выполнение изыскательских работ от 31.10.2014 № 0009.13 в размере 12 570 840 рублей 31 копейки и  неустойки в сумме 817 104 рублей 60 копеек.

До рассмотрения спора по существу, ООО «ПСО «СтройТехПроект», в порядке статьи   49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО «Агро-Инвест» 10 484 200 рублей 08 копеек, в том числе стоимость выполненных, но неоплаченных работ в размере 10 061 612 рублей 37 копеек и неустойку в сумме 422 587 рублей 71 копейки. Судом уточнение принято. 

В свою очередь ООО «Агро-Инвест», в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,   обратилось в арбитражный  суд со встречным исковым заявлением к ООО «ПСО «СтройТехПроект» о взыскании 5 092 000 рублей, в том числе неосвоенного аванса по договору на выполнение изыскательских работ от 31.10.2014 № 0009.13 в размере 4 000 000 рублей и  неустойки в сумме 1 092 000 рублей. 

Определением первой инстанции  от 21.10.2015 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу, ООО «Агро-Инвест», в порядке статьи                                  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   уточнило встречные  исковые требования и просило взыскать с ООО «ПСО «СтройТехПроект» 4 293 356 рублей 71 копейку, в том числе  неосновательное обогащение в размере 4 000 000 рублей и  проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 293 356 рублей 71 копейки. Судом уточнение принято.

Решением  суда от 25.04.2017 (т. 10, л. д. 108) первоначальные исковые требования удовлетворены. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «ПСО «СтройТехПроект» в пользу ООО «Агро-Инвест» взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме  293 356 рублей 71 копейки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с ООО «Агро-Инвест» в пользу ООО «ПСО «СтройТехПроект» взыскано 10 190 843 рублей 37 копеек. 

В апелляционной жалобе ООО «Агро-Инвест» просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных требований.  Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что в установленные сроки (29.01.2015 и 13.02.2015) работы выполнены не были, результат работ был направлен только 25.05.2015, т.е. с просрочкой в четыре месяца. Указывает на то, что предусмотренное пунктом 3.1 договора положительное заключение государственной экспертизы заказчику передано не было. Выражает несогласие с выводами судебной экспертизы, ссылаясь на  то, что установление вины заказчика в некачественном выполнении работ (передача технического задания, не соответствующего установленным требованиям) не относится к компетенции эксперта. Считает, что поскольку подрядчик  не приостановил выполнения работ в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе  ссылаться на недоработки в проектной документации. Отмечает, что частичное выполнение подрядчиком работ лишило результат работ технической ценности и явилось основанием для отказа от их приемки. Обращает внимание на то, что отказом в принятии работ явились следующие причины: изготовление технического отчета не в полном объеме; непредставление предусмотренного договором положительного заключения государственной экспертизы в отношении представленного отчета; четырехмесячная просрочка исполнения. Указывает на то, что поскольку отчет об инженерно-геологических изысканиях изготовлен не в полном объеме, то разработать на его основании  строительный проект и осуществить строительство не представляется возможным. Информирует о том, что выявленные недостатки являются неустранимыми. Заявляет о неправомерном включении судом первой инстанции в общую стоимость работ стоимость получения положительного заключения экспертизы. 

В отзыве ООО «ПСО «СтройТехПроект» просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  Указывает, что техническое задание, на основании которого  выполнялись работы, разрабатывалось самим ответчиком. Ссылается на то, что экспертным заключением подтверждена стоимость  фактически  выполненных истцом работ, которая с учетом применения судом договорного индекса, правомерно взыскана в пользу истца.  Утверждает, что выполненные истцом  работы были использованы ответчиком.

В судебном заседании представители ООО «Агро-Инвест» и ООО «ПСО «СтройТехПроект» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, извещенное надлежащим  образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направило. С учетом мнения представителей сторон судебное  заседание проводилось  в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 12.03.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 11 часов 20 минут 19.03.2018.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как видно из материалов дела, 31.10.2014 между ООО «Агро-Инвест» (заказчик) и ООО «ПСО «СтройТехПроект» (исполнитель) заключен договор на выполнение изыскательных работ № 0009.13, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить инженерно-геологические изыскания по блок зимних многопролетных теплиц (теплица 5, 6, 7, 8) по объекту: «Тепличный комплекс производственной площадью теплиц до 90 га для выращивания овощной и другой продукции, расположенный в ОЭЗ «Людиново» на расстоянии 0,1 км от города Людиново в районе деревни Войлово Людиновского района Калужской области» и получить положительное заключение государственной экспертизы, а заказчик обязуется принять выполненные исполнителем надлежащим образом работы и оплатить их (т. 1, л. д. 9–15).

Содержание, объем работ, а также требования к работам, являющимся предметом договора, изложены в утвержденном заказчиком техническом задании (приложение № 2).

Общая стоимость работ определена в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене на проведение инженерных изысканий (приложение № 1) и составляет 16 570 840 рублей 31 копейка, в том числе НДС 18 %. Указанная стоимость работ включает в себя компенсацию всех издержек исполнителя и причитающегося ему вознаграждение (пункт 2.1 договора).

Разделом 3 договора предусмотрено, что заказчик не позднее 5 банковских дней с момента подписания сторонами договора перечисляет на расчетный счет исполнителя аванс в размере 25 % от стоимости работ. В течение 5 банковских дней с даты подписания акта приема-передачи полного комплекта проектной документации заказчику для прохождения экспертизы заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя аванс в размере 50 % от стоимости работ. В течение 5 банковских дней с даты выдачи положительного заключения государственной экспертизы, но не позднее 3 месяцев с даты заключения договора, заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя оставшуюся стоимость договора в размере 25 % от стоимости работ.

Ссылаясь на то, что исполнитель по накладной от 25.05.2015 № 32 передал заказчику  техническую документацию  и направил для подписания  акт сдачи-приемки выполненных работ, а заказчик, уклоняется от  оплаты принятых работ, ООО «ПСО «СтройТехПроект» обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании задолженности в размере  10 061 612 рублей 37 копеек и неустойки  в сумме 422 587 рублей 71 копейки.

В свою очередь, ООО «Агро-Инвест», указывая на то, что исполнителем не передан полный пакет документов и положительное заключение государственной экспертизы, заказчик утратил  интерес к работам, и исполнитель необоснованно удерживает денежные средства, перечисленные в качестве аванса по договору, обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании неосновательного обогащения (в виде неосвоенного аванса) в размере 4 000 000 рублей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку сдачи работ  в сумме 293 356 рублей 71 копейки.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно  пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В подтверждение факта выполнения работ по договору                                                    ООО «ПСО «СтройТехПроект» представлена накладная от 25.05.2015 № 32, подписанная руководителем проекта ФИО6, согласно которой  исполнитель передал заказчику проектную документацию в составе:  0009.13-ИГИ. Технический отчет об инженерно-геологических изысканиях – 4 экз.;  технический отчет в электронном виде на 1 CD – 1 экз. (т. 2, л. 

<

...>).

В тот же день, 25.05.2015 в адрес заказчика направлены акт сдачи-приемки на общую сумму 16 570 840 рублей 31 копейка, счет, счет-фактура, которые также получены руководителем проекта ФИО6 (т. 1, л. д. 17).

Материалами дела подтверждается, что  в период с 24.02.2015 по 23.07.2015 ФИО6,  принявший  указанные документы от имени  ответчика, являлся руководителем проекта, что подтверждается приказами от 24.02.2014  № 07-к и от 23.07.2015  № 608-к (т. 9, л. д. 79-80).

Факт занятия ФИО6 в указанный период  должности руководителя проекта подтвержден  и показаниями директора ФИО7, данными в суде первой инстанции 29.08.2016.

При таких обстоятельствах  суд, с учетом того, что ответчиком  не отрицается факт получения  документации по договору,   сделал правильный вывод о  доказанности  передачи исполнителем результата  работ заказчику.   

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно фактического объема, стоимости и качества выполненных работ, определением суда первой инстанции  от 15.06.2016 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Межрегиональный центр экспертиз» (эксперты ФИО8 и ФИО9).

По результатам проведенного исследования в материалы дела представлено заключение экспертов от 08.07.2016 №0 28-058/16, согласно которому  результаты инженерно-геологических изысканий не соответствует требованиям СП 47.13330.2012 (АР СНиП 11-02-96) «Инженерные изыскания. Основные положения». Соответствие выполненных работ не может быть установлено в полной мере, так как техническое задание противоречит требованиям пункта 4.14 СП 47.13330.2012 (АР СНиП 11-02-96). Стоимость фактически выполненных работ составила 8 286 328 рублей 18 копеек.

Учитывая, что вывод о несоответствии работ установленным требованиям и одновременном определении их стоимости сделан без  указания стоимости некачественных работ, что   вызывает  сомнения в обоснованности заключения эксперта и свидетельствует  о его противоречивости, определением суда апелляционной инстанции от 24.08.2017, в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, была  назначена повторная  строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведения повторной  экспертизы представлено экспертное заключение от 09.10.2017 (т. 12, л. д. 3), согласно которому,  исходя из цены договора на выполнение изыскательских работ от 31.10.2014 № 0009.13, стоимость фактически выполненных работ составляет 8 286 328 рублей 18 копеек с учетом НДС, но без учета договорного коэффициента 1,267. При  этом результаты инженерно-геологических изысканий согласно представленной документации не соответствуют требованиям СП 47.13330.2012 (АР СНиП 11-02-96) «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения». Цена на некачественные работы составила 4 193 872 рублей 38 копеек с учетом НДС 18%, но без учета договорного коэффициента 1,267 и без стоимости государственной экспертизы 1 827 731 рубль. Использовать результаты работ по назначению невозможно (для завершения выполнения работ в полном объеме).

После поступления заключения повторной экспертизы ответчик представил письменные пояснения, в которых, ссылаясь на содержащийся в заключении экспертизы вывод о  невозможности использования результата работ по назначению,  просил отменить решение и удовлетворить апелляционную жалобу; заявил об отсутствии  доказательств использования результата работ, выполненного истцом и отказе от договора  по причине отсутствия такого результата, а также обращения к иному подрядчику  для выполнения аналогичных работ (в рамках  договора подряда от 31.05.2016 № 11752 с ОАО «КалугаТИСИЗ»).

Истец представил   возражения на экспертное заключение с приложением  заключения АНО «Московский областной центр судебных экспертиз», в котором указывалось  на несоответствие  экспертного заключения требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной  судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

В связи с этим  апелляционной инстанцией был вызван и заслушан  эксперт,  который на вопрос суда о том,  каким образом соотносятся выводы экспертизы о невозможности использования результата работ с выводами о  стоимости этого результата и определенной экспертами стоимости некачественных работ, пояснил, что  экспертами определена стоимость  фактически выполненных работ  в размере 8 286 328 рублей 18 копеек без учета договорного коэффициента 1,267. При этом стоимость некачественных работ на сумму 4 193 872 рубля 38 копеек  представляет собой стоимость невыполненных работ; без выполнения этих работ  и прохождения государственной экспертизы использование результата работ по назначению невозможно; в случае  довыполнения работ на сумму 4 193 872 рубля 38 копеек и получения заключения государственной экспертизы, использование результата работ возможно.

Заслушав пояснения эксперта, суд пришел  к заключению о  противоречивости  выводов повторной экспертизы, исходя из того, что  указанная в заключении стоимость  некачественно выполненных работ на сумму 4 193 872 рубля 38 копеек, согласно пояснениям эксперта,  представляет собой стоимость невыполненных работ, без которых невозможно использование результата по назначению. Между тем, стоимость невыполненных работ не может  являться стоимостью некачественно выполненных работ, поскольку данные понятия являются исключающими;   назначая повторную  экспертизу, суд  ставил вопросы об определении объема и стоимости  фактически выполненных  работ, их соответствия установленным требованиям по качеству и  техническому заданию к договору,  определении  стоимости некачественных работ исходя из цены договора и возможности использования  результата работ по назначению. Однозначных и четких ответов на данные вопросы, с учетом пояснений эксперта,  не получено, по существу содержащиеся в первоначальном экспертном заключении противоречия не устранены. 

Противоречивость выводов повторной экспертизы  подтверждается и представленными  сторонами заключением АНО «Московский областной центр судебных экспертиз» (поступило от истца), рецензией специалиста НТЦ «Союзэксперт» на указанное заключение (поступило от ответчика), комментарием  на рецензию специалиста  на заключение  АНО «Московский областной центр судебных экспертиз» (поступило от истца).

Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает  возможности назначения повторной экспертизы после проведения такой экспертизы, по ходатайству сторон определением суда апелляционной инстанции от 25.12.2017 по делу назначена новая строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО «Инженерно-Экспертный Центр «Центр Инжиниринг» (эксперт ФИО10). На разрешение  экспертизы поставлен вопрос об определении  исходя из цены (расценок) договора на выполнение  изыскательских работ от 31.10.2014 № 0009.13, объема и стоимости фактически выполненных с надлежащим качеством работ (с исключением стоимости некачественно выполненных работ).

Согласно экспертному заключению от 29.01.2018 № 15-01/18 (т. 15, л. д. 3), стоимость фактически выполненных работ по договору № 0009.13 от 31.10.2014, согласно расчету (смета № 2) составляет 9 317 106 рублей 99 копеек, в том числе НДС 18 % в размере 1 421 253 рублей 61 копейки; а  стоимость фактически выполненных работ по договору с учетом договорного коэффициента 1,1  составляет 10 248 817 рублей 69 копеек (9 317 106 рублей 99 копеек * 1,1). Стоимость некачественно выполненных работ в ценах 4 квартала 2014 года составляет 402 167 рублей 08 копеек с учетом НДС 18%, с учетом  договорного коэффициента 1,1 – 442 383 рублей 79 копеек (402 167 рублей 08 копеек * 1,1). Стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ (с исключением стоимости некачественно выполненных работ) и применением договорного коэффициента составляет: 9 806 433 рублей 90 копеек (10 248 817 рублей 69 копеек – 442 383 рублей 79 копеек). В указанную  стоимость не включены затраты на  прохождение  государственной экспертизы (т. 15, л. д. 17).

С учетом уплаченного   заказчиком аванса в размере 4 000 000 рублей (т. 10, л. д. 6-7), составленных экспертом смет на определение фактической стоимости работ, задолженность  за выполненные работы составит 9 806 433 рубля 90 копеек (полевые работы 76 085 рублей 57 копеек + лабораторные работы 11 404 рубля 50 копеек + камеральные работы 24 628 рублей 35 копеек + прочие расходы 30 524 рубля 45 копеек * коэффициент 1,3 (приложение 2 Таблица 2, параграф 3 Сборника базовых цен «Инженерно-геологические  и инженерно-экологические изыскания», 1999) * коэффициент 42,58 (в ценах 4 квартала 2014 года) + НДС 18 % * договорной коэффициент 1,1 – стоимость некачественных работ 442 383 рублей 79 копеек – уплаченный аванс 4 000 000 рублей).

Указанная сумма подлежит взысканию  в пользу ООО «ПСО «СтройТехПроект».

Выраженное ответчиком несогласие  с результатами экспертизы со ссылкой на рецензию, составленную ООО «Строительная экспертиза» от 07.03.2018 (специалисты ФИО11 и ФИО12), не принимается апелляционным судом.

Данная рецензия является  субъективным мнением лиц, ее составивших, и не отменяет выводы судебной экспертизы. Между тем одно лишь субъективное  несогласие  и иное толкование экспертного заключения не может признаваться достаточным для непринятия экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

Ссылка  в рецензии на допущенные в заключении судебной экспертизы ошибки в расчетах  стоимости работ по техническому заданию, стоимости договорного коэффициента  и фактической стоимости  выполненных работ, не может  признаваться обоснованной.

Как следует из содержания экспертного заключения, при проведении исследования экспертом использован  аналитический метод проведения экспертизы в связи с тем, что на момент  назначения строительно-технической экспертизы  определением  суда от 25.12.2017,  объект построен и введен в эксплуатацию (т. 15, л. д. 13). При этом при проведении экспертизы  экспертом  исследован договор от 31.10.2014 № 0009.13, приложение № 1 к договору (протокол соглашения о договорной цене от 22.10.2014), приложение № 2 к договору (техническое задание на выполнение работ) и сам результат  работ – технический отчет об инженерно-геологических изысканиях (т. 15, л. д. 8).

Все виды работ, как следует из  сметы № 1 к заключению экспертизы,  определены на основании технического задания (т .15, л. д. 18), а фактическая стоимость этих работ – на основании справочника базовых цен на инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания для строительства 1999 года (т. 15, л. д. 24).

Арифметических ошибок в приведенных экспертом расчетах судом не установлено.

В связи с этим исключение  рецензентами определенных видов работ,  указание на задвоение  некоторых видов работ и ссылка на фактическое  невыполнение части работ, при том, что в настоящее время объект строительства введен в эксплуатацию, в том числе с использованием  результата спорных работ, не принимается апелляционным судом.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. 

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность  в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка  методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом,  не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим  исследование и обладающим специальными познаниями для этого. 

С учетом изложенного, предупреждения судебного  эксперта об уголовной ответственности,  основания для вывода о  сомнительности или противоречивости  выводов составленного им  исследования  отсутствуют.

По указанным основаниям судом отклонено заявленное ООО «Агро-Инвест» ходатайство о вызове специалистов, подготовивших рецензию на экспертное заключение, а также ходатайство о проведении дополнительной экспертизы в целях определения стоимости работ, не предусмотренных технической  документацией. Как указано выше,  результаты экспертизы основаны на исследовании видов работ,  указанных в  техническом задании к договору (т .15, л. д. 18), а фактическая стоимость этих работ – на основании справочника базовых цен на инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания для строительства 1999 года (т. 15, л. д. 24). Об обнаружении видов работ, не предусмотренных техническим заданием,  экспертом не указано.

Завяленное ООО «ПСО «СтройТехПроект» ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи дополнительных пояснений оставлено без удовлетворения. 

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  Таким образом, вызов эксперта  является правом, а не обязанностью суда. 

В представленном истцом ходатайстве отсутствует какие-либо  вопросы к заключению, об их наличии стороны не заявляли. При таких обстоятельствах одно лишь желание истца заслушать эксперта, при том, что выводы заключения являются  определенными и понятными, не является основанием для вызова эксперта.

Суд критически относится к доводу  ответчика о том, что  переданный  ему истцом результат работ не был использован по назначению. 

В обоснование указанного  довода  заявитель ссылается на  односторонний отказ от договора, изложенный в письме от 16.11.2015 (т. 1, л. д. 122).

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

При осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ) (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В абзацах 3 и 4 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

По смыслу изложенного, реализовать предусмотренное законом или договором право на односторонний отказ от исполнения сторона может лишь до  исполнения обязательств своим контрагентом (применительно к договору подряда – до сдачи результата работ).

Кроме того, само по себе расторжение договора, при доказанности   сдачи результата работ  не  отменяет обязанности  заказчика оплатить  полученный результат.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 ГК РФ).

В данном случае  ООО «Агро-Инвест» заявило об отказе от договора в письме от 16.11.2015 –  после  передачи результата работ по накладной от 25.05.2015 № 32, что не может  оцениваться в качестве  добросовестного поведения..

Ссылка заявителя на то, что в связи с отказом от договора, он заключил договор с с иным лицом – ОАО «КалугаТИСИЗ» (т.12,  л. д. 84), не принимается судом.

Предметом спорного  договора являются инженерно-геологические изыскания по блок зимних многопролетных теплиц (теплица 5, 6, 7, 8) по объекту: «Тепличный комплекс производственной площадью теплиц до 90 га для выращивания овощной и другой продукции», расположенного в ОЭЗ «Людиново» на расстоянии 0,1 км от города Людиново в районе деревни Войлово Людиновского района Калужской области, а предметом договора с ОАО «КалугаТИСИЗ» - работы на выполнение инженерно-геологических изысканий по объекту: «Второй этап строительства тепличного комплекса производственной площадью теплиц до 90 га для выращивания овощей и другой продукции» расположенный в ОЭЗ ППТ «Калуга» по адресу: Калужская область, Людиновский район, сельское поселение «Деревня Заболотье», территория тепличного комплекса. 

Кроме того,  стоимость указанных работ по договору с ОАО «КалугаТИСИЗ» составляет 2 129 019 рублей, в то время как стоимость работ по спорному договору согласована в размере 16 570 840 рублей 31 копейки, что при позиции  ответчика о привлечении нового подрядчика, не может опровергнуть  довод истца об  использовании его результата работ, который не был возвращен исполнителю.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств кредитор вправе требовать  неустойки (штраф, пени).

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Разделом 3 договора предусмотрено, что заказчик не позднее 5 банковских дней с момента подписания сторонами договора перечисляет на расчетный счет исполнителя аванс в размере 25 % от стоимости работ. В течение 5 банковских дней с даты подписания акта приема-передачи полного комплекта проектной документации заказчику для прохождения экспертизы заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя аванс в размере 50 % от стоимости работ. В течение 5 банковских дней с даты выдачи положительного заключения государственной экспертизы, но не позднее 3 месяцев с даты заключения договора, заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя оставшуюся стоимость договора в размере 25 % от стоимости работ.

Согласно пункту 7.3 договора в случае нарушения сроков оплаты работ по договору, заказчик по письменному требованию исполнителя выплачивает исполнителю пени в размере 0,1 % от неуплаченной в срок суммы за каждый просроченный день, но не более 10% от неуплаченной в срок суммы.

С учетом того, что окончательный расчет должен быть произведен не позднее 3 месяцев с даты заключения договора, которой является 31.10.2014,  результат работ передан  исполнителем 25.05.2015, истец  вправе требовать неустойки за неоплату работ за указанный  им  период с 17.06.2015 по 28.07.2015. Размер неустойки за указанный период составит 411 870 рублей 06 копеек (9 806 433 рубля 90 копеек * 0,1 % * 42 дня). Контррасчет неустойки заказником не представлен. Ходатайств о несоразмерности неустойки и  ее снижении суду первой инстанции не представлено, ввиду чего в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума № 7, оснований для ее уменьшения в апелляционной инстанции не  имеется.

Ссылка ответчика на непредставление  истцом положительного заключения  государственной экспертизы результата работ,  обязанность по представлению которой  предусмотрена договором, не принимается во внимание,  поскольку в материалах дела имеется положительное заключение негосударственной  экспертизы ООО «Обоорэкспертиза» от 17.11.2015 (т. 2, л. д. 134), имеющей свидетельство об аккредитации на право проведения такой экспертизы (т .2, л. д. 143). Согласно указанному заключению  результаты инженерных изысканий, выполненные для разработки проектной документации «Тепличный комплекс производственной  площадью  теплиц до 90 га для выращивания овощной и другой продукции,  расположенный в ОЭЗ «Людиново» на  расстоянии 0,1 км от г. Людиново, в районе д. Войлово Людиновского района Калужской области» соответствует  техническим регламентам, национальным  стандартам, заданию на проведение инженерных изысканий.  

Выводы указанной экспертизы ответчиком по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, не опровергнуты (в том числе путем передачи для проведения государственной экспертизы полученного им результата работ).  

Возможность проведения негосударственной  экспертизы  инженерных изысканий аккредитованными лицами  предусмотрена статьями 49,  50 Градостроительного  кодекса Российской Федерации. При этом обязанность направления результатов инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу лежит на застройщике или техническом заказчике (часть 1 статьи 49 Градостроительного  кодекса Российской Федерации).

Встречные исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения в виде перечисленного заказчиком аванса в размере 4 000 000 рублей обоснованно оставлены без удовлетворения, поскольку определенная результатами экспертизы стоимость работ превышает  указанную сумму.

Решение суда в части  удовлетворения встречных требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  (за нарушение срока сдачи работ) не оспаривается, истец возражений против взыскания с него процентов не заявил, в связи с чем, судебный акт  в названной части не подлежит пересмотру.

Вместе с тем, ввиду установления в ходе рассмотрения дела иной стоимости  работ,   судебный акт подлежит изменению.    

В соответствии с  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. 

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, с ООО «ПСО «СтройТехПроект»  в пользу   ООО «Агро-Инвест» в пользу  подлежат взысканию расходы по госпошлине по иску в сумме 8 867 рублей, по апелляционной жалобе – в сумме 76 рублей 09 копеек, всего -  8 943 рублей 09 копеек. 

Ответчиком в оплату экспертизы на депозитный счет суда первой инстанции  внесены денежные средства в сумме 130 000 рублей (т. 6, л. д. 129), на депозитный счет  суда апелляционной инстанции – 100 000 рублей (т. 11, л. д. 34) и 55 000 рублей (т. 13, л. д. 55), всего 285 000 рублей; истцом в оплату экспертизы на депозитный счет  первой инстанции  внесены денежные средства в сумме 128 000 рублей, на депозитный счет  суда апелляционной инстанции –  40 000 рублей (т. 13, л. д. 11). В силу  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика подлежат отнесению расходы по оплате экспертизы  в сумме 214 420 рублей 44 копеек, на истца  – в сумме 5 579 рублей 56 копеек. 

Излишне уплаченная истцом  по первоначальному иску госпошлина в сумме 14 518 рублей и  ответчиком госпошлина в размере 39 593 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного,  руководствуясь статьей 110, пунктом 2  части 1 статьи 269, статьями 270,  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 25.04.2017 по делу № А23-4817/2015 изменить.

Первоначальные исковые требования  удовлетворить частично.

Взыскать с ООО «Агро-Инвест» в пользу ООО «ПСО «СтройТехПроект» 10 218 303 рубля 96 копеек, в том числе задолженность в размере 9 806 433 рубля 90 копеек и неустойку в сумме 411 870 рублей 06 копеек, а также в возмещение  судебных расходов по уплате госпошлины 73 508 рублей.

В остальной части первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО «ПСО «СтройТехПроект» в пользу ООО «Агро-Инвест» проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 293 356 рублей 71 копейки, а также в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины 8943 рубля 09 копеек (8867 рублей по иску + 76 рублей 09 копеек по апелляционной жалобе).

В результате зачета  встречных требований взыскать с ООО «Агро-Инвест» в пользу ООО «ПСО «СтройТехПроект»  9 924 947 рублей 25 копеек, а также в возмещение  судебных расходов 64 564 рубля 91 копейку.

Возвратить ООО «ПСО «СтройТехПроект»  из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в сумме 14 518 рублей 72 копеек.

Возвратить ООО «Агро-Инвест» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по встречному иску в сумме 39 593 рублей.

Решение в части возврата денежных средств с депозитного счета  Арбитражного суда Калужской области оставить без  изменения.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.В. Токарева 

                         М.М. Дайнеко