СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                              Дело № А27-13909/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2022 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Бородулиной И.И.,

судей

ФИО1,

 

ФИО2,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы «Картотека арбитражных дел» рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агро» (№07АП-2566/2022) на решение от 28.01.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13909/2021 (судья Власов В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Агро», Кемеровская область – Кузбасс, город Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Муниципальному бюджетному учреждению «Комбинат питания», Кемеровская область – Кузбасс, город Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Прод-НК», Кемеровская область-Кузбасс, Новокузнецкий район, село Сосновка (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным аукциона по извещению № 32110376924, о признании недействительным контракта от 15.07.2021 № 402438, третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Новомилк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Прокуратура Кемеровской области – Кузбасса.

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» в судебном заседании принял участие представитель Прокуратуры Кемеровской области – Кузбасса: М.Г. Фейтлихер, служебное удостоверение.

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «АГРО» (далее – истец, ООО «Агро», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к Муниципальному бюджетному учреждению «Комбинат питания» (далее – МБУ «Комбинат питания», Заказчик)  о  признании недействительным аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Центральном и Куйбышевском районах, извещение о проведении которого опубликовано на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.ru под №32110376924, результат которого оформлен протоколом подведения итогов аукциона №4554610/7953158 (32110376924) от 29.06.2021; о признании недействительным контракта от 15.07.2021 №402438 на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Кузнецком и Орджоникидзевском районах, заключенный между МБУ «Комбинат питания» и обществом с ограниченной ответственностью «Прод-НК» (далее – ООО «Прод-НК») по результатам проведения торгов (с учетом уточнения заявленных требований, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ).

ООО «АГРО» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к МБУ «Комбинат питания» о признании недействительным аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Кузнецком и Орджоникидзевском районах, извещение о проведении которого опубликовано на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.ru под №32110376738, результат которого оформлен протоколом подведения итогов аукциона №4554603/7953151 (32110376738) от 29.06.2021; о признании недействительным контракта от 15.07.2021 №402457 на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Кузнецком и Орджоникидзевском районах, заключенный между МБУ «Комбинат питания» и ООО «Прод-НК» по результатам проведения торгов.

В порядке статьи 130 АПК РФ объединены в одно производство для их совместного рассмотрения дело №А27-13978/2021 и дело №А27-13909/2021 с присвоением объединенному производству номера №А27-13909/2021, поскольку указанные дела являются связанными между собой по предмету требований, в обоих делах участвуют одни и те же лица, требования основаны на одних и тех же обстоятельствах и доказательствах.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Новомилк» (далее – ООО «Новомилк»); Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС КО).

Определением суда в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечена Прокуратура Кемеровской области.

Решением от 28 января 2022 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13909/2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Агро» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что проведение торгов МБУ «Комбинат питания» 29.06.2021 противоречит пункту 11 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» и является незаконным. Нарушено условие об информационной открытости закупки, в связи с тем, что потенциальные участники аукциона обоснованно исходили из того, что аукцион не будет проведен 29.06.2021, а будет перенесен на другую дату после рассмотрения жалобы Кемеровским УФАС России. Проведение аукциона 29.06.2021 привело к ограничению конкуренции по отношению к потенциальным участникам закупки.

Объектом закупки является поставка конкретного товара производимого на территории Российской Федерации одним лицом. Установление в документации о закупке требований к закупаемому товару, свидетельствующих о его конкретном производителе, является признаком ограничения конкуренции в закупке, создает преимущество производителю и ограничивает участников закупки.

В нарушение положения о закупках по аукциону по поставке продуктов питания относительно интервала шага закупки. ООО «Агро» было лишено возможности сделать следующий шаг. Заявка Комбината питания подана 07.59 час. Аукцион завершен в 08.00 час.

  Прокуратура возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ от иных лиц, участвующих в деле, не представлены.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель прокуратуры поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

В порядке части 6 статьи 121, части 1, 3,5  статьи 156,  части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие иных лиц, не обеспечивших явку своих представителей. 

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя прокуратуры, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, МБУ «Комбинат питания», в соответствии с Положением «О муниципальном бюджетном учреждении Комбинат питания» № 160/1 от 01.12.2017, создан в целях организации рационального питания и снабжения продуктами питания образовательных учреждений Новокузнецкого городского округа. 

Комбинат, является бюджетным учреждением, осуществляющим деятельность в пределах муниципального задания и внебюджетной деятельности. 

Комбинат осуществляет деятельность по организации питания в общеобразовательных учреждениях города Новокузнецка подведомственных учредителю, а именно 148 ед. дошкольных учреждений, 75 ед. средних образовательных учреждений, в соответствии с утвержденным муниципальным заданием, и осуществляет закупку продуктов для детского питания. 

11.06.2021 МБУ «Комбинат питания», являющегося заказчиком на электронной площадке России htlp://www.otc.ru была объявлена закупка в форме аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Центральном, Куйбышевском, Кузнецком и Орджоникидзевском районов, извещение о проведении которого было опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.ru под № 32110376924 и под № 32110376738.

 22 июня 2021 г. в Кемеровский УФАС России ООО «АГРО» были поданы жалобы, которые были приняты к рассмотрению 24 июня 2021 г. (дело № 042/07/3-1165/2021 от 24.06.2021 г. и дело № 042/07/3-1167/2021 от 24.06.2021 г.) и в которых содержался запрет на проведение торгов МБУ «Комбинат питания» до даты рассмотрения жалобы, то есть до 2 июля 2021 года. 

02 июля 2021 года данные жалобы были рассмотрены по существу, по результатам рассмотрения которых, решениями Кемеровским УФАС жалобы ООО «АГРО» были признаны обоснованными, МБУ «Комбинат питания» были выданы предписания, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, а именно внесение изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд МБУ «Комбинат питания», в части порядка проведения электронного аукциона в соответствии с регламентом работы электронной площадки, на которой проводится закупка.

Игнорируя предписание Кемеровского УФАС, МБУ «Комбинатом питания» была осуществлена закупка без устранения нарушений и 29 июня 2021 г. состоялся аукцион, к участию в котором допущено два участника ООО «НОВОМИЛК» и ООО «ПРОД-НК», победителем признано ООО «ПРОД-НК». 

15.07.2021 между МБУ «Комбинат питания» и ООО «ПРОД-НК» заключены контракты №402438 и №102457 на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Центральном, Куйбышевском, Кузнецком и Орджоникидзевском районах.

Посчитав, что МБУ «Комбинат питания» были допущены существенные нарушения порядка проведения торгов, в том числе нарушение принципа свободы конкуренции, что повлияло на результат торгов и определение их победителя, что нарушает права и законные интересы ООО «АГРО», заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно пункту 1 статьи 2, части 1 статьи 4 АПК РФ каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; такая защита является задачей судопроизводства в арбитражных судах. Способы защиты гражданских прав определены законом в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 447 ГК РФ если иное не вытекает из существа договора, договор может быть заключен путем проведения торгов.

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 №7781/10). 

Торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По этой причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.

Пунктом 1 статьи 449 ГК РФ предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу данной нормы права основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца. 

Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», рассматривая иски заинтересованных лиц о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности, суду требуется проверить, в том числе ущемление прав заявителя как участника рынка, охраняемого законом интереса заинтересованного лица в таком признании и применении последствий, в частности, имеется ли фактическая возможность для восстановления прав истца, например, могло ли данное лицо стать победителем при отсутствии нарушений проведения процедуры, конкурентной закупки исходя из всей совокупности условий торгов (статьи 166, 449 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках или Федеральный закон № 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 № 739-О-О и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.01.2004 N 10623/03, положение части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации направлено - в системной связи с частью 2 статьи 449 названного Кодекса - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Возможность признания недействительными торгов в связи с нарушением правил, предусмотренных законом, влечет обязанность суда выяснить не только факт допущенных нарушений при проведении торгов, но также суду необходимо выяснить: могут ли права и законные интересы конкретного лица защищены и восстановлены принятием судебного акта, исполнен ли контракт, заключенный по результатам оспариваемых торгов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101, при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом установлено, что Комбинат питания осуществляет деятельность по организации питания в общеобразовательных учреждениях города Новокузнецка подведомственных учредителю, а именно 148 ед. дошкольных учреждений, 75 ед. средних образовательных учреждений, в соответствии с утвержденным муниципальным заданием, и осуществляет закупку продуктов для детского питания. 

По результатам рассмотрения жалобы ООО «АГРО» решением Кемеровского УФАС России жалоба признана обоснованной, МБУ «Комбинат питания» выдано предписание, направленное на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов - внесение изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд МБУ «Комбинат питания», в части порядка проведения электронного аукциона в соответствии с регламентом работы электронной площадки, на которой проводится закупка. 

При этом комиссия Кемеровского УФАС России указала следующее.

Описание предмета закупки соответствует пункту 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как при описании объекта закупки в документации и в техническом задании ссылка на конкретный ТУ производителя отсутствует. 

Заказчиком соблюдены требования части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как указаны характеристики продуктов питания и отсутствует указание на товарные знаки, фирменное наименование конкретного производителя. 

Все участники закупки имеют равные условия при подаче заявки и могут предлагать к поставке товары, полностью соответствующие документации и техническому заданию. 

В документации отсутствует требование о наличии товара у участника закупки на момент подачи заявки. Участники закупки являются участниками рынка реализации продуктов питания и имеют возможность поставить товар, соответствующий условиям закупки. 

На основании изложенного комиссия сочла необоснованным довод ООО «АГРО» о том, что заказчик необоснованно установил требование к продукции - напиток кисломолочный «Наринэ» сладкий, в соответствии  с ТУ 10.86.10-040-37178230-2018 в нарушение части 6.1 статьи 3 Закона о закупках. 

Довод заявителя жалобы о том, что заказчик установил требование к участникам, не соответствующее нормам Закона № 223-ФЗ, а именно: при описании продукта «Наринэ» указано Постановление Правительства РФ от 08.02.2017 № 145, которое распространяет свое действие только на продукцию, закупаемую в соответствии с Федеральным Законом  № 44-ФЗ, Комиссия Кемеровского УФАС России признала  также несостоятельным. 

Доводы заявителя о том, что заказчик допустил нарушения в части не приостановления электронной площадкой АО «ОТС» аукциона в электронной форме до рассмотрения жалобы по существу, а также о том, что заказчик допустил нарушения в части организации и порядка проведения аукциона в электронной форме, а именно: аукцион состоит из 2 частей, в то же время функционал площадки предусматривает размещение всех документов в составе одной части, в связи с чем, заказчик при рассмотрении первых частей заявок видит все документы второй части, а также порядок проведения самого аукциона противоречит статья 23.5 Положения, Комиссия Кемеровского УФАС России признала несостоятельными. 

Комиссия Кемеровского УФАС России посчитала, что допущенные заказчиком нарушения существенно не повлияли на результаты торгов. 

Как следует из решения, Комиссия Кемеровского УФАС России решила, что присутствует необходимость внесения изменения в Положение о закупках, поскольку порядок проведения аукциона, указанный в статье 23.5 Положения не соответствует порядку проведения аукциона Регламента ЭТП. 

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки являются способами защиты нарушенного права. 

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иным правовым актам (императивным нормам), действующим в момент его заключения. 

Пунктом 1 статьи 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По правилам статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Последствием признания недействительными торгов является недействительность договора, заключенного по их результатам с лицом, ставшим победителем, следовательно, предъявление требования о признании торгов недействительными означает, по сути, оспаривание права победителя торгов на заключение соответствующей сделки (предъявление требований о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применение последствий ее недействительности). 

При этом торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом (пункт 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Суд первой инстанции правомерно отметил, что положения статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации должны применяться во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и быть направлены на соблюдение режима законности при проведении торгов и защиту интересов лиц, чьи права затронуты нарушением правил проведения торгов. При этом нарушения, с которыми заинтересованное лицо связывает недействительность торгов, должны быть существенными, то есть влияющими на результат торгов, и должны затрагивать интересы лица, обратившегося с иском о признании торгов недействительными. 

По смыслу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-0-0 и пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101, возможность признания недействительными торгов в связи с нарушением правил, предусмотренных законом, влечет обязанность суда выяснить не только факт допущенных нарушений при проведении торгов, но также совокупность иных обстоятельств.

В частности, суду необходимо выяснить: могут ли права и законные интересы конкретного лица быть защищены и восстановлены принятием судебного акта; возможно ли проведение повторных торгов; исполнены ли договоры, заключенные по итогам оспариваемых торгов; в чем выражается интерес лица, оспаривающего торги; насколько признание торгов отвечает общественным и государственным интересам.

Согласно материалам дела, в Кемеровское УФАС России подана жалоба, которая принята к рассмотрению. В уведомлении о принятии жалобы Кемеровский УФАС России указал на приостановление в силу части 18 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции торгов до рассмотрения жалобы по существу. 

Нормой статьи 18.1 Закона о защите конкуренции определяется порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

Так, в части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции содержится императивная норма, согласно которой в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу.

При этом в части 18 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 названной статьи.

Согласно части 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 данной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного этим пунктом, является ничтожным.

Довод представителя заявителя о том, что Заказчик должен был в обязательном порядке при оспаривании действий Заказчика в антимонопольном органе осуществить приостановление проведения закупочных процедур, признается судом несостоятельным, так как Заказчик при осуществлении указанных конкурсных процедур должен действовать не только в интересах лица, обратившегося в антимонопольный орган, но и в интересах учреждений дошкольного и школьного образования (детей) с целью обеспечения последних бесперебойным питанием, то есть действовать таким образом, чтобы не нарушая прав третьих лиц (детей) максимально соблюсти права и законные интересы участников процедуры закупки, в рамках разумного баланса интересов указанных лиц. В ходе судебного разбирательства не установлено фактов, не представлено доказательств, подтверждающих, что Заказчиком были нарушены права и законные интересы заявителя, при том. что последний в ходе судебного разбирательства не представил относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов Заказчика, при том, что использование «автоматического» приостановления закупочных процедур, процедур определения победителя и т.д. приведет к нарушению прав и законных интересов третьих лиц.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отмечает, что в настоящем деле само по себе заключение заказчиком с победителем закупки договора не может свидетельствовать об их недобросовестном поведении и оцениваться в качестве достаточного обстоятельства, свидетельствующего о наличии оснований для признания торгов недействительными, поскольку в таком случае задержка заключения договора с единственным победителем торгов, что не противоречит пункту 1.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МБУ «Комбинат питания», утвержденному председателем Комитета образования и науки администрации города Новокузнецка 07.07.2020, блокирует стабильность гражданских правоотношений. 

Предположения ООО «АГРО» о возможности его дальнейшего участия в торгах с последующим признанием победителем, носит вероятностный характер, не подкрепленный относимыми и допустимыми доказательствами по правилам статей 67, 68 АПК РФ.

Кроме того, жалоба ООО «АГРО» была признана обоснованной Кемеровской УФАС России только в части разночтения в статье 23.5 Положения о закупках и регламенте работы электронной площадки «ОТС-TENDER», ввиду чего Комиссия посчитала, что заказчику необходимо изменить Положение в части порядка проведения электронного аукциона и привести его в соответствие с регламентом работы электронной площадки, на которой проводится закупка. В остальной части доводы жалобы истца  были отклонены. При этом, Комиссия Кемеровского УФАС России посчитала, что допущенные заказчиком нарушения существенно не повлияли на результаты торгов.

В части доводов заявителя о том, что Заказчик допустил нарушения в части организации и порядка проведения аукциона в электронной форме, а именно: аукцион состоит из 2 частей, в то же время функционал площадки предусматривает размещение всех документов в составе одной части, в связи с чем Заказчик при рассмотрении первых частей заявок видит все документы второй части, а также порядок проведения самого аукциона противоречит ст. 23.5 Положения, нарушения действительно установлены. 

Вместе с тем, данные обстоятельства не являются основанием для признания недействительными торгов и договора поставки.

По смыслу разъяснений, данных в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства», пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101, к существенным нарушениям порядка проведения торгов с учетом конкретных обстоятельств дела относятся нарушения, которые повлияли на результаты торгов (в частности, на формирование ценового предложения и определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

За разъяснениями ООО «АГРО» по организации проведения аукциона к Заказчику не обращалось. 

МБУ «Комбинат питания» согласно технического задания, размещенного в составе аукционной документации, установлены требования к поставляемой продукции, в частности «Наринэ» для детского питания сладкого о соответствии его ТУ 10.86.10-040- 37178230-2018, которое отвечает только одному производителю.

Сам факт объединения в один лот нескольких товаров, связанных функционально и технологически, возможно рассмотреть как нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), при наличии доказательств того, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Такие доказательства истцом в материалы дела не представлены.

Кроме того, в данном случае при утверждении аукционной документации заказчик указал, что предметом аукциона является именно поставка молочной продукции, а не ее производство. Самостоятельное производство необходимой продукции не является обязательным критерием и не устанавливается технической документацией как критерий оценки заявки участника или критерий допуска (или не допуска) до аукционных процедур.

Доводы о нарушении заказчиком принципа свободы конкуренции не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

МБУ «Комбинат питания» утвердило Документацию о проведении аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны), опубликованную на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Технические, функциональные (потребительские) характеристики товара указаны как в Документации, так и в Техническом задании без указания на конкретный ТУ производителя.

Заказчик при описании предмета закупки руководствовался техническими условиями, ГОСТ, санитарными нормами и иными документами, это является допустимым, потому что в них отражаются технические, функциональным характеристики и безопасность товара.

Из материалов дела не следует, что требование ТУ 10.86.10-040-37178230-2018 «Наринэ» для детского питания» отвечает только одному производителю ООО «Беловское молоко», и указание данного пункта влечет ограничение конкуренции.

Закупка осуществлялась на поставку товара, соответственно участниками являются поставщики продуктов питания, которые могут приобрести и поставить тот товар, который будет соответствовать условиям закупки. Все участники закупки имеют равные условия при подаче заявки и могут предлагать к поставке товары, полностью соответствующие Документации.

При этом, как следует из материалов антимонопольного органа, Кемеровским УФАС России было установлено, что в одной из трех (идентичных, только в другие районы города) закупок было подано 3 заявки и представлена продукция «Наринэ» разных производителей. В своих заявках участники аукционов не указывали ТУ конкретного производителя, все участники по иным закупкам были допущены, в том числе ООО «АГРО».

Из документации аукциона под № 32110376738, результат которого оформлен протоколом подведения итогов аукциона № 4554603/7953151 (32110376738) следует, что на участие в аукционе поданы три заявки, первые части которых рассмотрены комиссией и признаны соответствующими требованиям аукционной документации, участники допущены к участию в аукционе (в том числе ООО «АГРО»), победителем признано ООО «Прод-НК» как участник, предложивший наиболее низкую цену, что следует из протокола заседания комиссии от 27.12.2017. 

Аукционы длились по 2 часа, за это время все участники подали свое ценовое предложение, за разъяснением ООО «АГРО» по организации проведения аукционов к Заказчику не обращалось.

На результат определения исполнителя не повлияли действия единой комиссией, связанные с рассмотрением и оценкой заявок и допустившей рассмотрение заявок ранее установленного срока, Нарушение порядка проведения торгов не привело к существенному нарушению прав и интересов ООО «Агро», а признание протокола подведения электронного аукциона недействительным применительно к обстоятельствам настоящего спора не приведет к восстановлению прав ООО «АГРО».

При этом ООО «АГРО» не являлось участником аукциона, результат которого оформлен протоколом подведения итогов аукциона № 4554610/7953158 (32110376924) от 29.06.2021.

В рассматриваемой ситуации, требуя признания недействительными торгов, истец должен представить суду доказательства нарушения состоявшимися торгами его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными. 

Кроме того, указанные доводы были предметом исследования антимонопольным органом при рассмотрении жалоб ООО «АГРО» и вынесении решений от 02.07.2021.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд не усматривает каких-либо оснований для удовлетворения требований истца и признания недействительным аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) и признания недействительными контрактов от 15.07.2021 № 402457 и №402438 на поставку продуктов питания (молока и кисломолочных продуктов, творога, сметаны) в Кузнецком, Орджоникидзевском, Центральном и Куйбышевском районов, заключенного между МБУ «Комбинат питания» и ООО «ПродНК».

В данном случае поведение ООО «Агро» оспаривавшего результаты электронного аукциона и заключенные контракты с победителем электронного аукциона, с точки зрения соблюдения им принципов добросовестности и правовой определенности, суд расценивает как злоупотребление правом.

При этом ООО «АГРО» не являлось участником аукциона, результат которого оформлен протоколом подведения итогов аукциона № 4554610/7953158 (32110376924) от 29.06.2021. Таким образом, наличие жалобы от Поставщика в части несоответствия процедуры является несостоятельным и является недобросовестным поведением, направленным на отмену проведенных процедур, и в части аукционов, в которых данный поставщик не заявлялся. В результате указанных неправомерных действий ООО «Агро» может привести к причинению вреда третьим лица.

По смыслу статьи 11 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление таких прав, то есть целью судебной защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права и, следовательно, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и должен быть направлен на его восстановление (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2015 № 305-КГ15-7535). 

Оценивая иные изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на подателя апелляционной жалобы, излишне уплаченная возврату лицу ее уплатившей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 28 января 2022 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13909/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АГРО» – без удовлетворения.

          Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Агро» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 28.02.2022 № 31.     

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                               И.И. Бородулина

 

ФИО1

 

ФИО2