Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-101753/19-139-885

г. Москва

18 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 18 июля 2019 года

Судьи: Е.А.Вагановой (единолично)

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

Общества с ограниченной ответственностью "ЩИТ" (248000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.07.2004, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, 

<

...>)

третье лицо: Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа № 1279" (117638, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 05.02.2019 по делу № 2-19-1331/77-19

при участии:

от заявителя – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2, дов. №03-77 от 28.12.2018;

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Щит» (далее — заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 05.02.2019 по делу № 2-19-1331/77-19 о проведении проверки по факту отказа от исполнения государственного контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы «Школа № 1279» (далее — учреждение, заказчик).

В обоснование заявленного требования общество ссылается на то, что антимонопольный орган безосновательно устранился от рассмотрения ходатайства об отложении рассмотрения вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков до разрешения между заказчиком и исполнителем гражданско-правового спора по иску об оспаривании решения об одностороннем расторжении контракта. Полномочиями по разрешению гражданско-правовых споров антимонопольный орган не наделен.

Заявитель также описывает сложившуюся с исполнением контракта ситуацию и указывает, что его ненадлежащему исполнению способствовал факт задержек поставок фурнитуры заводами-изготовителями и поставщиками. В то же время, по судебным делам с иными школами-заказчиками арбитражными судами утверждены мировые соглашения.

Общество также ссылается на отсутствие в своих действиях вины и полагает недопустимым включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков на основании правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П.

Заявитель и третье лицо, будучи извещенными о дате, времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, в связи с чем дело рассматривается в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ. 

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам объяснений, в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемым актам, просил о рассмотрении дела по существу.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и в выступлениях присутствующего в заседании представителя антимонопольного органа, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявления не подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление учреждения о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения контракта, заключенного по результатам проведенного электронного аукциона на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и сооружений для нужд образовательных учреждений Департамента образования Москвы (реестровый номер извещения 0173200001417000755).

Решением от 05.02.2019 по делу № 2-19-1331/77-19 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94.

Вопреки доводам заявителя, разрешение вопроса о включении сведений об исполнителе (поставщике) в реестр недобросовестных поставщиков отнесено к компетенции антимонопольного органа и не является разрешением гражданско-правового спора.

Так, в силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, сам по себе факт расторжения заказчиком государственного контракта в одностороннем порядке в связи с его нарушением исполнителем является процессуальным поводом для рассмотрения уполномоченным (антимонопольным) органом вопроса о включении сведений о таком исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя об обязанности названного органа дожидаться вступления в силу судебного акта об оспаривании решения заказчика о расторжении контракта не основан на нормах права.

При этом, гражданско-правовой спор и спор о необходимости применения мер публично-правовой ответственности (об оспаривании ненормативного правового акта) являются различными по своей правовой природе, предмету требований и объему представленных доказательств, а потому не обуславливают исход друг друга.

В то же время, по смыслу ст. 2 АПК РФ судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти. В рассматриваемом случае вопрос о соразмерности применяемой меры допущенным нарушениям прямо отнесен к полномочиям антимонопольного органа.

Отсутствие в тексте оспариваемого акта процессуального решения в отношении ходатайства об отложении рассмотрения дела в связи с обращением общества в суд, не свидетельствует о незаконности названного акта и не расценивается в качестве самостоятельного основания для признания его недействительным.

Как следует из материалов дела и установлено судом, общество явилось победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона.

06.08.2018 между учреждением и обществом был заключен государственный контракт № 0873500000818002264/1279-18, предметом которого, как указано выше, является замена противопожарных дверей и люков для нужд организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы.

Стороны предусмотрели, что условия контракта необходимо выполнить в течение девяноста дней с даты заключения контракта (п. 3.1).

Из материалов дела также усматривается, что 01.11.2018, то есть по истечение трех месяцев после заключения контракта, общество направило учреждению письмо № 235, в котором просило расторгнуть государственный контракт на основании п. 8.1 в связи с несвоевременной поставкой фурнитуры для комплектации противопожарных дверей от завода-изготовителя в соответствии с техническим заданием.

Письмом от 12.11.2018 № 1246 учреждение указало обществу на неправомерность уклонения от исполнения принятых на себя обязательств, потребовало уплатить договорную неустойку.

В эту же дату заказчик принял решение о расторжении контракта (письмо № 1247) в связи с тем, что общество не приступило к его исполнению.

Порядок расторжения контракта антимонопольный орган обоснованно счел соблюденным, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Доказательств устранения обществом предъявленных в претензии и в решении от 12.11.2018 требований заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела и было упомянуто ранее, предметом контракта являлась замена противопожарных дверей и люков.

В силу ч. 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В свою очередь, в силу абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст.ст. 450, 715 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на выполнение работ является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом. Основания для расторжения контракта установлены в п. 8.1 данного документа.Так, к числу поводов для одностороннего расторжения контракта со стороны заказчика отнесены оказание услуг ненадлежащего качества (п. 8.1.1.1), неоднократное нарушение сроков контракта, включая график (п. 8.1.1.2), а также если исполнитель не приступает к исполнению контракта в установленный срок (п. 8.1.1.3).

Тут же следует отметить, что отсутствие у исполнителя оборудования (включая фурнитуру, комплектующие и т. д.) не относится к числу оснований для расторжения контракта со стороны исполнителя, исчерпывающий перечень которых приведен в п. п. 8.1.2.1-8.1.2.3 контракта, в связи с чем действия общества, связанные с направлением заказчику требования о расторжении контракта по соглашению сторон расцениваются критически, поскольку, очевидно, были продиктованы желанием общества избежать публично-правовой ответственности. Так, заключив в августе 2018 г. контракт, общество не озаботилось вопросом о порядке его исполнения. Таким образом, единственной возможностью избежать наступления обозначенных неблагоприятных последствий явилось обращение к заказчику с предложением расторжения контракта по соглашению сторон.

Подобные действия расцениваются судом в качестве злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и были направлены на получение обществом преимуществ из своего недобросовестного поведения (ст. 1 ГК РФ).

Учитывая то обстоятельство, что предметом контракта в настоящем случае являлось выполнение работ, то в контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 08.02.2011 № 13970/10, а также в определении от 03.11.2011 № ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ по договору относятся к существенным условиям договора подряда.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом, другими законами или иными правовыми актами.Факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств доказан заказчиком, подтверждается материалами дела, а обратного заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Общество, являющее профессиональным участником правоотношений явилось победителем конкурентной процедуры, было заблаговременно ознакомлено с условиями исполнения контракта, а потому было обязано озаботиться его надлежащим исполнением заблаговременно, то есть обладать не только возможность выполнить работы, но и иметь в распоряжении все необходимые материалы и оборудование.

Так, в п. 8.1 технического задания установлены сроки выполнения работ (01.08.2018-20.08.2018; 01.09.2018-31.10.2018).

При этом работы выполняются исполнителем своими силами, инструментами, из своих материалов (п. 8.3 технического задания).

Требования к комплектации дверей также были предусмотрены в техническом задании: они должны быть изготовлены в искронедающем исполнении с применением во всех трущихся элементах деталей из латуни. В техническом задании также установлены требования к доводчикам.

В этой связи отсутствие у исполнителя по состоянию на 01.11.2018 необходимой фурнитуры является следствием непредусмотрительности самого общества.

Более того, общество не сочло возможным хотя бы приступить к исполнению контракта в части установки противопожарных дверей.

Особенности его взаимоотношений с третьими лицами (поставщиками), не поставившими продукцию, не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право получить то, на что он рассчитывал, объявляя конкурентную процедуру, связанную с расходованием бюджетных средств.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. 

Между тем, позиция заявителя фактически основана на допустимости отнесения собственных предпринимательских рисков на государственного заказчика.

Победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Риски, сопутствующие предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) и возникающие вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязанностей подрядчик несет самостоятельно.

Рассматриваемые правоотношения урегулированы специальными нормами, в частности ст. 95 Закона о контрактной системе, которой установлен особый порядок урегулирования разногласий и расторжения контрактов.

В силу ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 упомянутой статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В установленные сроки и в установленном порядке общество после получения решения о расторжении контракта выявленные недостатки не устранило.

В ответ на решение учреждения общество сообщило (со ссылками на письма заводов-изготовителей), что первая партия дверей будет смонтирована и поставлена не позднее 15.01.2019.

При таком положении, учитывая, что двери необходимо было установить не позднее девяноста дней после заключения контракта, у учреждения не имелось правовых и фактических оснований удовлетворять требование общества от 14.11.2018 (исх. № 250), не посчитавшего необходимым заблаговременно озаботиться вопросом наличия как дверей, так и комплектующих и фурнитуры для них.

Таким образом, вследствие неустранения обществом недостатков выполненных работ в порядке и сроки, установленные упомянутой нормой, решение заказчика вступило в силу (ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе) и он обратился с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

В соответствии с ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Неисполнение договорных обязательств по контракту свидетельствует о гражданско-правовой недобросовестности, халатности и ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента, что нарушает права заказчика как стороны в гражданско-правовом договоре, а также нарушает публично-правовой порядок.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине ненадлежащего исполнения своих обязательств по контракту. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают Закону о контрактной системе. Мера ответственности является адекватной допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Все обстоятельства рассматриваемого дела свидетельствуют о том, насколько безответственно общество подошло к исполнению контракта. Подобная безответственность и явная гражданско-правовая халатность привели к срыву работ, к нарушению прав заказчика, обязанного реализовывать публично-правовые интересы за счет бюджетных средств.

Особенности правоотношений общества с иными образовательными учреждениями, в частности тот факт, что в ряде случаев стороны заключали мировые соглашения, во-первых, не может предрешать исход настоящего спора, во-вторых, не свидетельствует ни о добросовестности общества при исполнении рассматриваемого контракта, ни о возможности освобождения общества от публично-правового ответственности за нарушение прав конкретного заказчика при исполнении конкретного обязательства. Такие нарушения в рассматриваемом случае подтверждены материалами дела и являются очевидными.

Равным образом, не влияет на законность оспариваемого решения антимонопольного органа и дальнейшие процессуальные действия сторон, связанные с мирным урегулированием правоотношений в рамках гражданского спора (если таковые состоятся, на чем настаивает общество), поскольку факт грубого нарушения условий контракта и Закона о контрактной системе установлен достоверно и общество обязано нести ответственность публично-правового характера, а законность ненормативного правового акта проверятся судом на момент вынесения такого акта вне зависимости от дальнейших действий по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала или изменения правового положения лиц, в отношении которых он вынесен. Более того, отказ заказчика от собственного решения об одностороннем расторжении контракта может повлечь для последнего административную ответственность (ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ). 

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П), судом отклоняются, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/15, эти позиции Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании ст.ст.1.2, 2.1, 3.1, 3.5, 4.2, ч.4 ст. 14.1, ст.ст.25.4, 26.2, 28.2 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 181, 205, 206 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

СУДЬЯ:                                                                                                   Е.А. Ваганова