Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-26145/2015

г. Владивосток

25 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2017 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы администрации города Владивостока, Управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока, Муниципального унитарного предприятия города Владивостока «Дороги Владивостока», общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент»,

апелляционное производство № 05АП-8266/2017, 05АП-8265/2017, 05АП-8033/2017, 05АП-8032/2017

на решение от 03.10.2017 

судьи А.А. Николаева 

по делу № А51-26145/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), администрации города Владивостока (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

с участием Прокуратуры Приморского края, третьи лица: Управление финансов администрации Владивостока, Управление муниципальной собственности Владивостока, Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока», об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.10.2015 по делу №214/08-2014,

при участии:

от УФАС по Приморскому краю: ФИО2, руководитель Приморского УФАС России, приказ от 11.05.2016 № 884-к, служебное удостоверение;

от ООО «Востокцемент»: ФИО3, доверенность от 27.11.2015, сроком на 3 года, паспорт; 

от Прокуратуры Приморского края: ФИО4, служебное удостоверение;

от Управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока: ФИО5, доверенность от 27.12.2016, сроком по 31.12.2017, служебное удостоверение;

от УМС Владивостока: ФИО5, доверенность от 30.12.2016, сроком по 31.12.2017, служебное удостоверение;

от администрации города Владивостока: ФИО5, доверенность от 20.12.2016, сроком по 31.12.2017, служебное удостоверение;

от Управления финансов администрации Владивостока: ФИО6, доверенность от 13.07.2017, сроком по 31.12.2017,  удостоверение;

ФИО7, слушатель, паспорт;

ФИО8 (Информационное агентство Приморье 24), служебное удостоверение, паспорт; 

ФИО9 (Радио Лемма), служебное удостоверение, паспорт;

ФИО10 (Газета Владивосток),  служебное удостоверение, паспорт.

журналисты «8 канала»: корреспондент - И.А. Кильневая, паспорт серии 05 11 № 918294; оператор - С.О. Лазебный, паспорт серии 05 11                     № 970949; 

от МУП города Владивостока «Дороги Владивостока»: не явились; 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Востокцемент»  (далее – заявитель, общество, ООО «Востокцемент»), Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока (далее – заявитель, управление дорог и благоустройства, управление), Администрация города Владивостока (далее – заявитель, администрация, администрация г. Владивостока), совместно именуемые далее – заявители, обратились в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями (с учетом объединения, согласно определения Арбитражного суда Приморского края от 23.12.2015 по делу № А51-25558/2015, в одно производство дел    № А51-25558/2015 и № А51-26145/2015, с присвоением объединенному делу № А51-26145/2015) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморского краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю, ответчик) от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 и предписания этого же органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление финансов администрации города Владивостока, Управление муниципальной собственности города Владивостока, Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока» (далее - МУПВ «Дороги Владивостока»), так же к участию в деле привлечена прокуратура Приморского края.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2016 по делу № А51-26145/2015 признаны незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 решение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2016 по делу № А51-26145/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-5998/2016 от 10.03.2017 решение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 по настоящему делу были отменены, и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Как указал суд кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ суду следует дать надлежащую оценку всем доводам антимонопольного органа и прокуратуры, положенным в обоснование вынесения обжалуемых решения и предписания, сопоставить их с соответствующими возражениями и, в зависимости от установленного, разрешить спор о наличие либо отсутствии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», совершенного путем заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Решением от 03 октября 2017 года суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции общество с ограниченной ответственностью «Востокцемент», муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока», администрация города Владивостока, управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока подали апелляционные жалобы, в обоснование которых привели следующие доводы. 

ООО «Востокцемент» считает, что суд первой  инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела,  выводы, изложенные в решении,  не соответствуют  обстоятельствам дела, суд первой инстанции нарушил нормы материального и процессуального права. Основные доводы общества сводятся к следующему.

1. Общество не осуществляло и не осуществляет деятельность на рынках работ (услуг)  в сфере дорожной деятельности и благоустройства,  а осуществляет  управление предприятиями, занимающимися производством  и реализацией строительных материалов. Однако применительно к рынку реализации инертных строительных материалов вопрос о нарушении конкуренции на указанном рынке УФАС не исследовал, что является обязательным в силу ст. 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года  № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Отсутствие такого исследования, по мнению общества,  является безусловным основанием для признания незаконным решения антимонопольного органа, что, по мнению апеллянта, подтверждается пунктом 11 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации). 

2. Как считает заявитель, судом первой инстанции не приведены конкретные доказательства, содержащиеся в материалах дела, подтверждающие существование на территории города Владивостока иных предприятий, не входящих в группу компаний «Востокцемент»,  но обладающих объёмами инертных материалов, необходимых для надлежащего исполнения муниципальных заказов, либо существование  предприятий  за пределами города Владивостока, стоимость продукции которых с учетом транспортных расходов  могла бы сравниться со стоимостью продукции группы компаний «Востокцемент». Согласно апелляционной жалобе, в решении названы  шесть предприятий, способных, как считает суд первой инстанции, поставить качественный товар в необходимых количествах и оказывать услуги для нужд города, однако пять из них производителями инертных материалов не являются, а в отношении  ООО «Примасфальт» отсутствуют в материалах дела доказательства, подтверждающие возможность данной компании поставить товар для нужд города в требуемых объёмах, ассортименте и качестве. 

В силу приведенного выше заявитель считает, что отсутствует причинная связь между поведением заявителя и вменяемыми антимонопольным органом негативными последствиями на рынке инертных материалов, а вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии вредоносных последствий для конкуренции не основан на материалах дела. 

3. Кроме изложенного выше, заявитель также не согласен с принятием в качестве допустимых и надлежащих доказательств материалов уголовного дела, которое на момент вынесения решения антимонопольного органа  не было возбуждено, поэтому процессуальные документы – протоколы допроса свидетелей, протоколы осмотра, полученные в 2016-2017 годах не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу об оспаривании решения от 12 октября 2015 года. 

Доводы муниципального унитарного  предприятия «Дороги Владивостока» сводятся к следующему.

1. Как считает муниципальное предприятие, в силу своего статуса оно не может являться субъектом, независимым от собственника его имущества – Владивостокского городского округа, от имени которого выступает администрация города Владивостока, поэтому их действия не могут не быть взаимообусловленными, а вывод антимонопольного органа о том, что унитарное предприятие является самостоятельным участником предполагаемого антиконкурентного соглашения является ошибочным.

2. Согласно жалобе в действиях администрации, муниципального предприятия, управления дорог и благоустройства, группы компаний «Востокцемент» при заключении и исполнении контрактов, проанализированных судом первой инстанции, отсутствуют  признаки ограничения конкуренции, перечисленные в пункте 17 статьи 4  Федерального закона от 26 июля 2006 года  № 135-ФЗ «О защите конкуренции».  При этом УФАС, как считает предприятие, не выявило товарный рынок, состояние конкуренции на нем, не установило какие действия администрации, муниципального предприятия, управления дорог и благоустройства, группы компаний «Востокцемент» привели  или могли привести к ограничению конкуренции.  При этом победителями торгов, проводимых с 2011 по июнь 2015 года  были не только МУП «Дороги Владивостока», но и иные хозяйствующие субъекты. 

Как утверждает апеллянт, ему не может быть поставлена в вину победа в закупках по крупным лотам, поскольку формирование лота является правом заказчика и предприятие не может формировать объект закупки. 

Апеллянт, сославшись на положения статьи 33 Федерального закона  от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», аналогичные положения Федерального закона 94-ФЗ, действовавшего до 01 января 2014 года, настаивает на том, что указанные законы не раскрывают понятие «укрупнение лота», поэтому определение данного факта носит оценочный характер. Поскольку заказчик при формировании лотов не допускал объединения в один лот товаров и работ, не связанных между собой  функционально и технологически,  постольку вывод о том, что выставленные заказчиком лоты являлись крупными и исчислялись сотнями миллионов рублей, что лишало иных субъектов возможности принимать участия в торгах не основаны на нормах действующего законодательства. 

Участие унитарного предприятия аукционах  в единственном числе не может свидетельствовать об ограничении конкуренции, поскольку при отсутствии  иных потенциальных участников, реально имеющих возможность не только участвовать в аукционах, но и обеспечить фактическое выполнение  предусмотренных аукционной документацией работ довод о том, что унитарное предприятие  получало предпочтение по сравнению с иными участниками хозяйственной деятельности, а также все  бюджетные средства,  выделенные на ремонт и благоустройство городского округа, является необоснованным.

3.  В апелляционной жалобе предприятие настаивает на ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что снижении размера обеспечения  исполнения контракта с 30 процентов от начальной цены до 10 процентов  после обращения в 2012 году унитарного предприятия к администрации города Владивостока свидетельствует о наличии и реализации антиконкурентного соглашения, а также о манипулировании  предельно допустимыми размерами  обеспечения заявок и  обеспечения контрактов с целью создания преимуществ  муниципальному предприятию и ограничению доступа к муниципальным торгам других участников рынка. 

Размеры обеспечения едины для всех участников закупки. Закон № 94-ФЗ, действовавший до 01 января 2014 года,  предусматривал возможность установления размера обеспечения контракта от 5 до 30 процентов от суммы контракта. При этом указанный закон не предусматривал четких критериев, на основании которых заказчик должен определить  размер обеспечения, поэтому данный вопрос отнесен на усмотрение заказчика. 

Снижение размера обеспечения не может рассматриваться как ограничивающее конкуренцию, поскольку данное условие распространялось на всех потенциальных участников аукциона. 

Апеллянт также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что  унитарное предприятие представляло в качестве обеспечения  исполнения обязательств по муниципальным контрактам банковские гарантии, не соответствующие требованиям действующего законодательства. 

Проверка действительности банковской гарантии возлагается на  заказчика. Федеральный закон № 94-ФЗ, действовавший до 01.01.2014 года, каких-либо условий о порядке проверки банковской гарантии не содержал.

Поскольку ответственность за оформление банковской гарантии возлагается на банк, то нарушение банком правил оформления банковской    гарантии не свидетельствует о противоправных действиях участника аукциона. 

Требования  о включении банками сведений о выданных банковских гарантиях  в реестр банковских гарантий действуют с 01 марта 2014 года.

4. Авансирование работ при высокой цене контракта. 

Согласно апелляционной жалобе, федеральный закон  от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не предусматривает обязательное установление  условия об авансировании  и размер такого аванса. Установление авансовых платежей является правом, а не обязанностью заказчика, как утверждает апеллянт. 

         5. Не согласен апеллянт с выводами суда первой инстанции  об аффилированности  главы администрации города Владивостока ФИО11  с ООО «Востокцемент» и группой компаний, находящейся под управлением указанного лица.   Поскольку участниками ООО «Востокцемент»  являются ФИО12 и  ФИО13, то ФИО11 не отвечает ни одному из критериев, установленных частью 8 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года  № 135-ФЗ «О защите конкуренции».  

         В материалах антимонопольного дела отсутствует  какой-либо сравнительный анализ по товарным рынкам инертных материалов, из стоимости составу участников в период с 2008 по 2015 годы. В спорном решении УФАС нет указаний на иных участников указанных товарных рынков, поэтому невозможно сделать вывод об ограничении  конкуренции. 

         6. По мнению предприятия,  протоколы опроса не являются допустимыми доказательствами антиконкурентного соглашения. 

Апелляционные жалобы администрации города Владивостока, управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока  содержат доводы, аналогичные приведенным выше. 

 Управление финансов администрации Владивостока, Управление муниципальной собственности Владивостока, Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», администрация города Владивостока   апелляционные жалобы поддержали. 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Прокуратура Приморского края апелляционные жалобы отклонили, по основаниям, изложенным в представленных отзывах. По их мнению, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела  коллегией установлено, что в мае 2008 года в городе Владивостоке приступил к своим обязанностям новый глава городской Администрации ФИО11.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю 25.09.2014 получено сообщение от УФСБ России по Приморскому краю о возможном ограничении конкуренции на рынке закупок инертных строительных материалов (асфальт, щебень, бетон, битум) для нужд администрации г. Владивостока со стороны администрации города и МУПВ «Дороги Владивостока», а также на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства г. Владивостока.

В соответствии с приказом УФАС по Приморскому краю № 404 от 22.12.2014 по результатам рассмотрения сообщения и полученных по запросам материалов, документов, пояснений было возбуждено дело № 214/08-2014 по признакам нарушения администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ.

12.10.2015 УФАС по Приморскому краю по результатам рассмотрения дела № 214/08-2014, возбужденного по признакам нарушения администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ приняла решение, которым признала факт нарушения статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» путем заключения соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Согласно решения УФАС по Приморскому краю от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014, за период с 2011 года по 2015 год муниципальными заказчиками (администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока) было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд. рублей. По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 раз было признано победителем. За анализируемый период МУПВ «Дороги Владивостока» выступало победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации) в 80% закупок проводимых Заказчиком.

Комиссия УФАС по Приморскому краю выдала Управлению дорог и благоустройства администрации г. Владивостока предписание от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Востокцемент», Администрация города Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока, обратились в арбитражный суд с соответствующими  заявлениями.

На новом рассмотрении дела суд первой  инстанции в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12 октября 2015 года по делу № 214/08-2014 и о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 214/08-2014 от 12 октября 2015 года отказал. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы – не подлежащие  удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Перечень последствий, возникших в результате ограничении конкуренции,  является открытым. 

Соглашением в смысле статьи 16 Закона о защите конкуренции может быть признана договоренность органов власти и иных указанных субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции, и приведшие либо способные привести к негативным для конкурентов результатам, в том числе определенным в статье 16 и пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Наличие названного в статье 16 Закона о защите конкуренции антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но в результате оценки определенной, синхронизированной и взаимно обусловленной деятельности указанных в статье Закона публичных субъектов и иных субъектов конкретного рынка, в целом, с учетом оценки разумности и обоснованности поведения таких субъектов.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что   квалификация поведения органа власти и хозяйствующего субъекта как противоправных действий в соответствии со статьей 16 Федерального закона № 135-ФЗ предполагает установление таких факторов, как их намеренное поведение для достижения заранее оговоренной цели, наличие причинно-следственной связи между действиями лиц, заключивших запрещенное антиконкурентое соглашение, и возникшими последствиями этого соглашения: недопущением, ограничением, устранением конкуренции, либо созданием  реальной  угрозы их возникновения

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела администрации города Владивостока, управлению дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент»  вменяется факт заключения и участия в  соглашении между указанными  лицами, которое привело к ограничению и устранению конкуренции, путем:   укрупнения лотов муниципальных торгов, установления максимально допустимого требования обеспечения исполнения контрактов в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта; отсутствия авансирования услуг (работ) по муниципальным контрактам на ремонт и содержание дорог; заключения договоров с субподрядчиками (аффилированными лицами) и использованием материалов по заявкам, оформленным МУПВ «Дороги Владивостока» (строительные материалы закупались МУПВ «Дороги Владивостока» у организаций, находящихся под управлением ООО «Востокцемент», генеральный директор которого ФИО12 является братом главы администрации ФИО11);.

Решениями Владивостокской городской муниципальной избирательной Комиссии от 20.05.2008 №299/57 и от 10.09.2013 №335/77 ФИО11 избран на должность главы города Владивостока.

Согласно статье 27 Устава города Владивостока глава города является высшим должностным лицом города Владивостока, обладающим в соответствии с Уставом собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Глава города Владивостока возглавляет администрацию города Владивостока. 

В соответствии со статьей 28 Устава города Владивостока Глава города Владивостока обладает полномочиями по организации и обеспечению полномочий администрации города Владивостока по решению вопросов местного значения.

Как верно указано судом первой инстанции,  с момента вступления в должность глава города Владивостока ФИО11, является должностным лицом, выполняющим функции представителя власти, осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, обязан добросовестно реализовывать имеющиеся полномочия по решению вопросов местного значения в области дорожной деятельности и осуществлению муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа, при этом не злоупотребляя правами, предоставленными Федеральным законом от 06.10.2003 N 131-ФЗ  «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Уставом города Владивостока, федеральным законом от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», гражданским законодательством Российской Федерации.    Однако, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в результате проведенных Администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока торгов за период с начала 2011 года по первое полугодие 2015 года, 80% всего объема бюджетных денежных средств на основании заключенных по итогам названных торгов контрактов получено МУПВ «Дороги Владивостока». 

При этом по наиболее крупным лотам контракты заключены исключительно с указанным хозяйствующим субъектом, который, к тому же в большинстве случаев, был единственным участником торгов - МУПВ «Дороги Владивостока».

Так, в период с 2011 по 2015 (январь-июль) муниципальными заказчиками было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд.рублей. По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 было признано победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации), с которым заключены муниципальные контракты (договоры) на общую сумму 7,14 млрд.рублей, что составило 79,8% от общей суммы (8,95 млрд. рублей).

Расчет доли заключенных муниципальных контрактов МУПВ «Дороги Владивостока» от общей суммы заключенных муниципальных контрактов составляет 79,8% (всего заключено 426 контрактов на сумму 8,95 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 135 контрактов на сумму 7,14 млрд. рублей, доля 79,8%) в том числе:

2011 заключено 66 контрактов на сумму 1,46 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 30 контрактов на сумму 1,22 млрд. рублей, доля 83,6%;

 2012 заключено 113 контрактов на сумму 2,04 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 39 контрактов на сумму 1,68 млрд. рублей, доля 82,4%;

2013 заключено 117 контрактов на сумму 2,87 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 41 контрактов на сумму 2,27 млрд. рублей, доля 79,1%;

2014 заключено 57 контрактов на сумму 1,88 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 18 контрактов на сумму 1,62 млрд. рублей, доля 86,2%;

2015 (январь-июль) заключено 73 контрактов на сумму 0,70 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 7 контрактов на сумму 0,35 млрд. рублей, доля 50%.

При этом самыми выгодными с экономической точки зрения контракты с наиболее крупными лотами заключены с МУПВ «Дороги Владивостока», что подтверждается перечнем проведенных в 2011-2014 годах торгов (том 20 л.д. 5-21), муниципальными контрактами (том 23 л.д. 1-141), планом графиков размещения заказов на поставки (том 23 л.д. 150, том 24 л.д. 1-58), которое являлось в большинстве случаев единственным участником по следующим закупкам:

извещение №0120300018911000016, выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов города Владивостока на 2011 год, начальная цена 315 028 421 руб., участников 2, контракт 960/293-41/11 от 31.05.2011, сумма контракта 313 453 279 руб., обеспечение контракта 94 508 526 руб., банковская гарантия №824 от 18.05.2011 (ОАО «АКБ «Приморье»);

извещение №0120300018911000095, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры и территории Владивостокского городского округа,  начальная цена 600 000 000 руб., участников 1, контракт 960/293-03/12 от 10.01.2012, сумма контракта 600 000 000 руб., обеспечение контракта 18 000 000 руб., договор поручительства №1100/10 от 31.12.2011 (ОАО «Спасскцемент»);

извещение №0120300018912000011, выполнение работ по ремонту проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Владивостокского городского округа,  начальная цена 106 938 329 руб., участников 1, контракт 960/293-96/12 от 16.05.2012, сумма контракта 106 938 329 руб., обеспечение контракта 32 081 499 руб., договор поручительства от 02.05.2012 (ОАО «Спасскцемент»);

  извещение №0120300018912000027, выполнение работ по ремонту дорог общего пользования Владивостокского городского округа,  начальная цена 158 833 834 руб., участников 1, контракт 960/293-123/12 от 14.06.2012, сумма контракта 158 039 655 руб., обеспечение контракта 47 650 150 руб., договор поручительства от 08.06.2012 (ОАО «Спасскцемент»);

извещение №0120300018912000059, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа,  начальная цена 168 099 830 руб., участников 1, контракт 960/293-164/12 от 02.10.2012, сумма контракта 168 099 830 руб., обеспечение контракта 50 429 949 руб., платежное поручение №419 от 25.09.2012);

извещение №0120300018912000084, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа на 2013,  начальная цена 230 307 404 руб., участников 1, контракт 960/293-307/12 от 28.12.2012, сумма контракта 230 307 404 руб., обеспечение контракта 23 030 740 руб., банковская гарантия №ДБГ-8255/2012 от 21.12.2012 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000039, выполнение работ по ремонту дорог на территории Владивостокского городского округа,  начальная цена 169 093 053 руб., участников 1, контракт 960/293-82/13 от 01.05.2013, сумма контракта 168 247 588 руб., обеспечение контракта 50 727 916 руб., банковская гарантия №ДБГ-8673/2013 от 25.04.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000023, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры и территории Владивостокского городского округа на 2013 летний период,  начальная цена 319 375 297 руб., участников 1, контракт 960/293-83/13 от 04.05.2013, сумма контракта 319 375 297  руб., обеспечение контракта 31 937 530 руб., банковская гарантия №ДБГ-8672/2013 от 25.04.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000054, выполнение работ по ремонту проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Владивостокского городского округа,  начальная цена 172 857 143 руб., участников 1, контракт 960/293-104/13 от 04.06.2013, сумма контракта 171 992 857  руб., обеспечение контракта 17 285 714 руб., банковская гарантия №ДБГ-8787/2013 от 30.05.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000077, выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту дорожной инфраструктуры на территории  Владивостокского городского округа,  начальная цена 104 300 836 руб., участников 1, контракт 960/293-174/13 от 18.09.2013, сумма контракта 104 300 836 руб., обеспечение контракта 10 430 084 руб., банковская гарантия №ДБГ-96471/2013 от 11.09.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018913000085, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа с 1 ноября по 31 декабря 2013,  начальная цена 157 189 620 руб., участников 1, контракт 960/293-214/13 от 05.11.2013, сумма контракта 156 403 672 руб., обеспечение контракта 15 718 962 руб., банковская гарантия №ДБГ-86578/2013 от 31.10.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018913000091, выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Владивостокского городского округа в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие и содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018,  начальная цена 146 876 051 руб., участников 1, контракт 960/293-256/13 от 18.12.2013, сумма контракта 146 876 051 руб., обеспечение контракта 14 687 605 руб., банковская гарантия №ДБГ-96822/2013 от 11.12.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018913000090, оказание услуг по текущему  содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие и содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018,  начальная цена 649 987 746 руб., участников 1, контракт 960/293-257/13 от 18.12.2013, сумма контракта 649 987 746 руб., обеспечение контракта 64 998 774 руб., банковская гарантия №ДБГ-96824/2013 от 12.12.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018914000023, выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильных дорог п. Русский Владивостокского городского округа», этап 1, участок дороги Коммунальная зона – Экипажный» в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети «Развитие и содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие, содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018,  начальная цена 212 799 951 руб., участников 2;

извещение №0120300018914000024, выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильных дорог от дома по ул. Снеговая, 64 до пересечения с автодорогой краевого значения в районе поселка Горностай» (корректировка) в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети «Развитие и содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие, содержание улично-дорожной сети  Владивостокского городского округа» на 2014-2018,  начальная цена 288 001 529 руб., участников 1;

извещение №0120300018914000045, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа на 2015,  начальная цена 674 199 999 руб., участников 1;

извещение №0120300018915000006, работы по ремонту дорог Владивостокского городского округа,  начальная цена 162 319 250 руб., участников 3.

Основным поставщиком для МУПВ «Дороги Владивостока» являлось ООО «ДВ-Цемент», поставляющее продукцию (инертные строительные материалы), производимую ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон», что подтверждается счетами-фактурами, договорами поставки с отсрочкой платежа, агентским договором №АС-1/871-0812, реестром договором, книгой продаж за период с 01.04.2013 по 30.06.2013, книгой продаж за период с 01.07.2013 по 30.09.2013, товарными накладными, доверенностями на получение товарно-материальных ценностей, актами сверок взаиморасчетов, отчетами агента (том 9 л.д. 59-96, том 10 л.д. 6-158, том 11 л.д. 1-144, том 20 л.д. 97-151, том 21 л.д. 1-158, том 22 л.д. 1-78, том 25 л.д. 4-39, том 25 л.д. 87).

Расчет доли объемов закупленных МУПВ «Дороги Владивостока» материалов у ООО «ДВ-Цемент» от общей суммы объема закупленных материалов составляет 62,6% (всего объем закупленных материалов 2 581,499 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 1 614,914 млн.руб.) в том числе:

2011 объем закупленных материалов 599,35 млн.руб., из них у  ООО «ДВ-Цемент» на сумму 452,85 млн.руб., доля 70,2%;

2012 объем закупленных материалов 505,863 млн.руб., из них у  ООО «ДВ-Цемент» на сумму 343,227 млн.руб., доля 67,8%;

2013 объем закупленных материалов 681,147 млн.руб., из них у  ООО «ДВ-Цемент» на сумму 410,338 млн.руб., доля 60,2%;

2014 объем закупленных материалов 474,035 млн.руб., из них у  ООО «ДВ-Цемент» на сумму 264,451 млн.руб., доля 55,8%;

2015 объем закупленных материалов 321,104 млн.руб., из них у  ООО «ДВ-Цемент» на сумму 175,998 млн.руб., доля 54,8%.

При этом основным материалом, поставляемым МУПВ «Дороги Владивостока» для выполнения работ (оказания услуг) является асфальт, доля реализации которого ООО «ДВ-Цемент» в адрес МУПВ «Дороги Владивостока» составила более 85% от совокупных объемов поставки в адрес всех контрагентов (всего реализация асфальта 443,4 тыс.тонн на сумму 1 113,6 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 402 тыс.тонн на сумму на сумму 988,94 млн.руб.) в том числе:

2011 всего реализация асфальта 120,6 тыс.тонн на сумму 283,9 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 114,84 тыс.тонн на сумму на сумму 267,3 млн.руб.;

2012 всего реализация асфальта 110,4 тыс.тонн на сумму 268,4 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 98,52 тыс.тонн на сумму на сумму 231,75 млн.руб.;

2013 всего реализация асфальта 119,6 тыс.тонн на сумму 315,1млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 109,01 тыс.тонн на сумму на сумму 283,33 млн.руб.;

2014 всего реализация асфальта 78,9 тыс.тонн на сумму 206,5 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 65,95 тыс.тонн на сумму на сумму 167,64 млн.руб.;

2015 (январь-июль) всего реализация асфальта 13,9 тыс.тонн на сумму 39,7 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 13,68 тыс.тонн на сумму на сумму 38,92 млн.руб.

Таким образом, ООО «Востокцемент», ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивосткский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон» находятся под контролем главы администрации города Владивостока ФИО11, выступают на товарных рынках как единый хозяйствующий субъект, действуют в едином экономическом интересе и передают друг другу обязательные для исполнения указания.

Отклоняя довод  апелляционных жалоб об отсутствии  аффилированности  главы администрации города Владивостока ФИО11  с ООО «Востокцемент» и группой компаний, находящейся под управлением указанного лица, коллегия исходит из следующего.

Согласно открытым сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы (nalog.ru), до вступления в должность глава администрации города Владивостока являлся учредителем: ООО «Пилар» (ИНН 

<

***>), ООО «Грэйвис» (ИНН 

<

***>), ООО «Парк Актив» (ИНН 

<

***>), ООО «Парк Групп» (ИНН 

<

***>), ООО «Парк-Лизинг» (ИНН 

<

***>), ООО «Управляющая компания «Парк Групп» (ИНН 

<

***>).     

Так, ООО «Парк Актив» в соответствии с протоколом собрания участников от 07.10.2014 ФИО11 принадлежала доля уставного капитала в размере 70 %, которая в последствии в соответствии с протоколом общего собрания участников от 13.02.2009 подарена матери - ФИО14, последней подарена ФИО13 В свою очередь ООО «Парк Актив» является учредителем ООО Флагман-Авто«, ООО «ДВ-Цемент», а также акционером ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Дробильно-сортировочный завод».  

При этом генеральный директор ООО «Востокцемент» ФИО12 является родным братом главы администрации города Владивостока ФИО11 

Функции единоличного исполнительного органа ООО «ДВ-Цемент», ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон», занимающихся производством строительных материалов (цемент, щебень, бетон, асфальт), осуществляет ООО «Востокцемент», что подтверждается в том числе и сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы (nalog.ru).

Статьей 53.2 ГК РФ установлено, что в случаях, если ГК РФ или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 (ред. от 26.07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;  аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;  лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

В свою очередь, под группой лиц в пункте 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции понимается, в том числе хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); а также хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;  физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и не полнородные братья и сестры.

Учитывая, приведенные выше факты, а также что генеральный директор ООО «Востокцемент» ФИО12 является братом главы администрации ФИО11,  аффилированность главы администрации города Владивостока ФИО11 с  ООО «Востокцемент» и находящимися под управлением последнего хозяйствующими субъектами, как обоснованно указано судом первой инстанции, дает основание квалифицировать сделки, в которых участвует администрация города Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока, ООО «Востокцемент» и находящиеся под его управлением хозяйствующие субъекты, как сделки, совершенные при наличии конфликта интересов с личной заинтересованностью главы городской администрации и, как следствие, сделками, преследующими единый экономический интерес. 

Как следует материалов дела -  пояснений ФИО15, ФИО16, ФИО17 -  администрацией города Владивостока были установлены условия, направленные на ограничение числа конкурентов МУПВ «Дороги Владивостока» путем укрупнения лотов, установления максимально допустимого обеспечения при отсутствии авансирования работ, а также использования субподрядчиками материалов по заявкам, оформленным МУПВ «Дороги Владивостока» (протоколы опроса - том 7 л.д. 6-8, л.д. 12-14, л.д. 99-103, л.д. 111-113). Аналогичные пояснения дал ФИО18, согласно которым глава города Владивостока ФИО11 высказывал мнение о том, что ремонтом, реконструкцией и строительством дорог на территории Владивостока должны заниматься надежные организации, назвав МУПВ «Дороги Владивостока», на которое можно повлиять, при этом ФИО11 давал указание о необходимости укрупнения  лотов и процентов обеспечения контрактов, авансирование контрактов, чтоб мелкие компании не могли осилить объем работ и не могли внести обеспечение контрактов (том 31 л.д. 110-109).

Коллегия отклоняет  довод апелляционной жалобы о том, что заказчик при формировании лотов не допускал объединения в один лот товаров и работ, не связанных между собой  функционально и технологически,  поэтому  вывод о том, что выставленные заказчиком лоты являлись крупными и исчислялись сотнями миллионов рублей, что лишало иных субъектов возможности принимать участия в торгах не основаны на нормах действующего законодательства.

Тот факт, что заказчик не допускал объединения в один лот товаров и работ, не связанных между собой  функционально и технологически, правового значения не имеет, поскольку малые хозяйствующие предприятия не могут войти в состав участников размещения заказа в силу того, что у них отсутствуют технические и финансовые ресурсы, позволяющие им освоить крупные лоты либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта, которое устанавливается в процентном отношении от суммы контракта. Таким образом, чем крупнее лот (чем выше сумма контракта),  тем меньшее количество субъектов хозяйственной деятельности могут быть участниками размещения заказа. Именно в этом проявляется негативное влияние на конкуренцию последствий необоснованного  укрупнения лотов. Указанный вывод подтверждается и тем фактом, что  контракты с лотами, суммы которых были не столь существенными,  были заключены с иными хозяйствующими субъектами, а не МУП «Дороги Владивостока». 

Довод апелляционной жалобы о том, что участие унитарного предприятия аукционах  в единственном числе не может свидетельствовать об ограничении конкуренции, поскольку  отсутствовали  иные потенциальные участники, реально имеющие возможность не только участвовать в аукционах, но и обеспечить фактическое выполнение  предусмотренных аукционной документацией работ коллегия отклоняет, поскольку отсутствие иных потенциальных участников, реально имеющих возможность не только участвовать в аукционах, но и обеспечить фактическое выполнение  предусмотренных аукционной документацией работ, было обусловлено совместными действиями  администрации города Владивостока, унитарного предприятия, ООО «Востокцемент», в том числе и путем укрупнения лотов. 

Руководствуясь изложенным выше, коллегия считает основанным на нормах права и фактических обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о том, что факт закупки МУПВ «Дороги Владивостока» строительных материалов у хозяйствующих субъектов, подконтрольных ООО «Востокцемент» подтверждает наличие вредоносных последствий для конкуренции, поскольку совокупность представленных антимонопольным органом и оцененных судом в соответствии с требованиями части 1 статьи 71 АПК РФ доказательства, свидетельствует о наличии иных организаций (ООО «Примасфальт», АО «СпецСУ», ООО «Дальводстрой-В», ООО УК «Эгершельд-ДВ», ООО «Федерал Строй», ООО «Эргострой» и т.д.), способных за сопоставимую цену поставить товар необходимого качества в требуемых количествах и оказывать услуги.

Довод апелляционной жалобы о том, что не приведены конкретные доказательства, содержащиеся в материалах дела, подтверждающие существование на территории города Владивостока иных предприятий, не входящих в группу компаний «Востокцемент»,  но обладающих объёмами инертных материалов, необходимых для надлежащего исполнения муниципальных заказов, либо существование  предприятий  за пределами города Владивостока, стоимость продукции которых с учетом транспортных расходов  могла бы сравниться со стоимостью продукции группы компаний «Востокцемент», коллегия отклоняет как противоречащий материалам дела. 

Довод апелляционной жалобы о том, что снижение размера обеспечения не может рассматриваться как ограничивающее конкуренцию, поскольку данное условие распространялось на всех потенциальных участников аукциона,  коллегия отклоняет. 

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, аукционная документация, подготовленная муниципальными заказчиками, предусматривала обязательное обеспечение заявки и исполнение контракта, которое составляло 30 % от начальной максимальной цены контракта, при этом анонсирование работ при высокой цене контрактов не предусматривалось, закупка материалов должна была осуществляться за счет исполнителя. 

Вместе с тем, размер обеспечения в последствии по просьбе МУПВ «Дороги Владивостока» был снижен до 10%, что подтверждается письмом от 04.09.2012 №805 за подписью ФИО19, согласно которого МУПВ «Дороги Владивостока» просит рассмотреть вопрос внесения изменений в размещенную документацию о шести аукционах (на общий размер обеспечения заявок по которым составляет 23620586 рублей 78 копеек, общий размер обеспечения контрактов - 141723520 рублей 68 копеек) в части уменьшения размера обеспечения исполнения контрактов с 30% от начальной цены до 10% (том 7 л.д. 15-18).

Таким образом, обращение МУПВ «Дороги Владивостока» к администрации города Владивостока с просьбой уменьшения размера обеспечения исполнения контрактов с 30 % от начальной цены до 10 % было направлено, прежде всего,  на создание благоприятных условий  для участия в аукционах  МУПВ «Дороги Владивостока».

При этом, как следует из материалов дела, МУПВ «Дороги Владивостока» в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлялись договоры поручительства, заключенные с ОАО «Спасскцемент» (аффилированным лицом) и банковские гарантии, выданные ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк», ОАО АКБ «Приморье» (том 7 л.д. 18-45, том 8 л.д. 25-37, том 25 л.д. 110-131).  Как следует из опроса ФИО20 (том 31 л.л. 57-67) при заключении муниципальных контрактов МУПВ «Дороги Владивостока» регулярно предоставлялись поддельные банковские гарантии ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк». 

В соответствии с частью 1 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ заказчик должен установить обязательное требование об обеспечении контракта. В соответствии с частью 4 статьи 96 указанного Федерального закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. 

Таким образом, МУПВ «Дороги Владивостока» в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальным контрактам представлялись банковские гарантии ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк», не соответствующие требованиям действующего законодательства Российской Федерации, аукционной документации и не обеспечивающие обязательства по муниципальным контрактам, то есть  данные контракты были заключены без их фактического обеспечения, что  является грубым нарушением норм законодательства о закупках, и, как следствие привело к созданию преимущественных условий МУПВ «Дороги Владивостока» и, соответственно, ограничению конкуренции. 

В силу изложенного выше коллегия поддерживает  вывод суда первой инстанции о том, что без наличия соответствующего обеспечения заказчик не мог заключить данные муниципальные контракты, и обязан был признать МУПВ «Дороги Владивостока» уклонившимся участником от заключения контракта, составить соответствующий протокол и в соответствии со статьей 104 Федерального закона №44-ФЗ направить информацию для включения МУПВ «Дороги Владивостока» в реестр недобросовестных поставщиков. При этом если в аукционе участвовало несколько участников, то право заключить муниципальный контракт следовало предоставить другому участнику, занявшему второе место по результатам аукциона. В случае же если МУПВ «Дороги Владивостока» являлось единственным участником аукциона, то администрация города Владивостока должна была провести аукцион заново.

Довод апелляционных жалоб о недопустимости использования в качестве доказательств по делу материалов уголовного дела, был заявлен также в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен по следующим мотивам. 

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При этом необходимые материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления. 

Указанный вывод подтверждается также Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.  

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела,  опрашиваемые лица (ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО20, ФИО18, ФИО21, ФИО22, ФИО23) перед началом опроса предупреждены под роспись об уголовной ответственности по статье 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно статьи 125 УПК РФ постановления органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

Доказательств обжалования действия следователей в порядке статьи 125 УПК РФ, в части передачи материалов уголовного дела антимонопольному органу, которые впоследствии переданы суду, и признаниях их незаконными заявителями не предоставлены в материалы дела.

Таким образом, письменные доказательства (запрос следственного комитета от 30.01.2017 в адрес ООО «Востокцемент», ответ ООО «Востокцемент» от 01.02.2017, протокол допроса свидетеля ФИО20 от 18.01.2017, письмо МУПВ «Дороги Владивостока» от 19.09.2014 №458 «О предоставлении обеспечения для исполнения муниципального контракта»,  письмо МУПВ «Дороги Владивостока» от 29.09.2014 №490 «О предоставлении обеспечения для исполнения муниципального контракта», служебная записка МУП «Дороги Владивостока» от 04.09.2012 №805 о снижении размера обеспечения муниципальных контрактов с 30% до 10%, протокол осмотра предметов от 09.09.2016, протокол допроса свидетеля ФИО18 от 15.02.2017, муниципальный контракт от 15.09.2014, муниципальный контракт от 26.09.2014, протокол допроса свидетеля ФИО21 от 02.06.2016 (руководитель АО «СпецСУ»), протокол допроса свидетеля ФИО22 от 27.12.2017 (руководитель ООО «Дальводстрой»), протокол допроса свидетеля ФИО23 от 20.12.2016 (руководитель ООО «Примасфальт»), протокол допроса свидетеля ФИО23 от 13.02.2017 (руководитель ООО «Примасфальт»), прайс-лист ООО «Примасфальт» от 01.06.2016-2017 гг., прайс лист ООО «Примасфальт» от 01.04.2014, сведения ООО «Примасфальт» за период с 2010 по 2013 гг. о реализации асфальта в адрес ОАО «ВБЩЗ» и ООО «ДВ-Цемент»,  договор поставки №01/10 2010 г. между ООО «Примасфальт» и ОАО «ВБЩЗ», спецификации к указанному договору, договор поставки №35/12 2012 со спецификацией между ООО «Примасфальт» и ООО «ДВ-Цемент», договор поручительства от 16.07.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 28.03.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 28.03.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 12.04.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока»; договор поручительства от 12.04.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 18.04.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от мая 2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 01.06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока»; договора поручительства от 08.06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 13.06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от мая 2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 02.08.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 02.05.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 05.05.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока» (том 31 л.д. 51-149, том 32 л.д 1-63),  правомерно признаны судом первой инстанции относимыми, допустимыми, надлежащими доказательства, каждое из которых было оценено судом первой инстанции по правилам статьи 71 АПК РФ.  

Совокупность и  взаимосвязь, приведенных выше доказательств с иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и оцененными судом также по правилам статьи 71 АПК РФ, подтверждают факт нарушения заявителями статьи 16 Федерального закона о защите конкуренции (ограничение конкуренции).  

Основания для   противоположного вывода у суда апелляционной инстанции отсутствуют. 

На основании изложенного выше суд первой инстанции правомерно отклонил требования заявителей о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12 октября 2015 года по делу № 214/08-2014 и о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 214/08-2014 от 12 октября 2015 года.  

Рассмотрев апелляционные жалобы, коллегия приходит к выводу о том, что заявителями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. 

В связи с этим доводы, заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Востокцемент», муниципальным унитарным предприятием города Владивостока «Дороги Владивостока», администрацией города Владивостока, управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.10.2017  по делу №А51-26145/2015  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Т.А. Солохина

Судьи

 

Г.М. Грачёв

 

В.В. Рубанова