Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-3786/2016

г. Владивосток

15 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, апелляционное производство № 05АП-2135/2017 

на решение от 17.02.2017 

судьи Е.Ю.Лебедевой 

по делу № А24-3786/2016 Арбитражного суда Камчатского края 

по заявлению Министерства спорта и молодежной политики Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 06.09.2016 по делу № 21-05/29-16А в части, 

третьи лица: краевое государственное бюджетное учреждение дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа по футболу», общество с ограниченной ответственностью «Спорт-Нова»,  общество с ограниченной ответственностью «Спортпривоз», общество с ограниченной ответственностью «Хакис».

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: ФИО2, доверенность от 12.04.2017, сроком до 31.12.2017, паспорт;

от Министерства спорта и молодежной политики Камчатского края: ФИО3, доверенность от 21.04.2017, сроком до 31.12.2017, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Министерство спорта и молодежной политики Камчатского края (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 06.09.2016 по делу № 21-05/29-16А (пункт 1 резолютивной части решения). 

Определением суда от 12.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены краевое государственное бюджетное учреждение дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа по футболу» (далее – КГБУДО ДЮСШ по футболу), общество с ограниченной ответственностью «Спорт-Нова» (далее – ООО «Спорт-Нова»), общество с ограниченной ответственностью «Спортпривоз» (далее – ООО «Спортпривоз»), общество с ограниченной ответственностью «Хакис» (далее – «Хакис»).

Решением от 17 февраля 2017 года суд первой инстанции признал пункт 1 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 06.09.2016 по делу № 21-05/29-16А недействительным, как не соответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции, антимонопольный орган приводит в апелляционной жалобе следующие доводы.  

Согласно апелляционной жалобе,  факт нарушения Министерством части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, выразившийся в издании приказа № 813-ДСП, который приводит к ограничению конкуренции, а также в отношении Краевого государственного бюджетного учреждения дополнительного образования «Детско-юношеская спортивная школа по футболу» части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившееся в ограничении доступа хозяйствующих субъектов на поставку футбольного покрытия, выявлен антимонопольной службой в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, подтвержден материалами дела. 

Антимонопольный орган также не согласен с доводом Арбитражного суда Камчатского края о том, что Министерство не обладало возможностью  для исполнения предупреждения в период, установленный антимонопольным органом для его исполнения. 

По мнению управления,  Министерство и не планировало выполнять предупреждение УФАС, так нарушение было совершено в 2015 году, а материалы проверки УФСБ в Управление поступили в 2016 году. 

На основании этого Управление не могло установить в Предупреждении дату его исполнения в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела. 

Таким образом, установив нарушение статьи 15 Закона о защите конкуренции, комиссия  УФАС приняла решение выдать Предупреждение в ходе рассмотрения антимонопольного дела

Министерства спорта и молодежной политики Камчатского края с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третьи лица - краевое государственное бюджетное учреждение дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа по футболу», общество с ограниченной ответственностью «Спорт-Нова»,  общество с ограниченной ответственностью «Спортпривоз», общество с ограниченной ответственностью «Хакис» - в судебное заседание представителей не направили,  отношение в апелляционной жалобе не выразили.   Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц по имеющимся в материалах дела документам. 

Из материалов дела коллегия установила следующее. 

Приказом Камчатского УФАС России от 19.07.2016 № 56-П возбуждено дело № 21-05/29-16А по признакам нарушения Министерством спорта и молодежной политики Камчатского края пункта 4 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в издании приказа № 813-ДСП, которое приводит к ограничению конкуренции, а также в отношении Краевого государственного бюджетного учреждения дополнительного образования «Детско-юношеская спортивная школа по футболу» части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в ограничении доступа хозяйствующих субъектов на поставку футбольного покрытия. 

Основанием для возбуждения дела послужили материалы, направленные Управлением Федеральной службы безопасности по Камчатскому краю (вх. № 2327-1 от 17.06.2016), указывающие на наличие возможных нарушений при осуществлении государственных закупок со стороны КГБУДО ДЮСШ по футболу. 

 06.09.2016 комиссией Камчатского УФАС России принято решение по делу № 21-05/29-16А, которым действия Министерства спорта и молодежной политики Камчатского края признаны нарушающими пункты 4, 7, 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в издании приказа № 813-ДСП, который приводит к ограничению конкуренции, а также предоставлении КГБУДО ДЮСШ по футболу неуполномоченного на осуществление функций государственного заказчика, субсидии для приобретения комплекта искусственного покрытия для футбольного поля в целях обеспечения государственных нужд без размещения заказа в порядке, определенном Законом о размещении заказов, что явилось необоснованным препятствием осуществлению хозяйствующими субъектами деятельности на данном рынке и привело к ограничению конкуренции на соответствующем рынке.

Не согласившись с вынесенным решением, Министерство обратилось с заявлением о признании его незаконным и отмене в арбитражный суд первой инстанции, который уточненные заявленные требования удовлетворил. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей явившихся в судебное заседание лиц, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: – дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; – предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона;– создание дискриминационных условий. 

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

В целях создания условий для занятия физической культурой и спортом в Камчатском крае разработана государственная программа «Физическая культура, спорт, молодежная политика, отдых и оздоровление детей в Камчатском крае на 2014-2018 годы», утвержденная постановлением Правительства Камчатского края от 29.11.2013 № 552-П.

 Для реализации указанной программы между Министерством спорта и молодежной политики Камчатского края и КГБУДО ДЮСШ по футболу заключены соглашения от 27.10.2015 № 164 и 163 о предоставлении субсидии за счет средств федерального бюджета в размере 8 421 000 руб. и за счет средств краевого бюджета в размере 20 000 000 руб.

29.10.2015 КГБУДО ДЮСШ по футболу объявлены электронные аукционы на поставку комплектов искусственного покрытия для футбольных полей (закупка № 0338200012815000006 и 033800012815000007) с начальной (максимальной) ценой по контрактам 11 859 532,67 руб.

26.12.2015 между ООО «Спорт-Нова» и КГБУДО ДЮСШ по футболу заключен государственный контракт № 0006 на поставку комплекта искусственного покрытия для футбольного поля.

02.02.2016 между ООО «Спортпривоз» и КГБУДО ДЮСШ по футболу заключен государственный контракт № 0007 на поставку комплекта искусственного покрытия для футбольного поля.

В дальнейшем контракты были расторгнуты по причинам неисполнения условий контракта. 

27.10.2015 от КГБУДО ДЮСШ по футболу направлена служебная записка в адрес Министерства спорта и молодежной политики Камчатского края с информацией о сложившейся ситуации при проведении электронных аукционов по приобретению покрытий для футбольных полей.

18.12.2016 Министерством издан приказ № 813, в соответствии с которым КГБУДО ДЮСШ по футболу поручено осуществить закупку трех комплектов искусственного покрытия для выполнения мероприятий по развертыванию пунктов временного размещения (ПВР) эвакуируемого населения в военное время на территории Камчатского края у единственного поставщика ООО «Хакис».

21.12.2015 между ООО «Хакис» и КГБУДО ДЮСШ по футболу заключен контракт на поставку трех комплектов искусственного покрытия для футбольных полей. 

Признав в действиях Министерства нарушения пунктов 4, 7, 8 Закона о защите конкуренции, выразившихся в издании приказа № 813 и предоставлении для КГБУДО ДЮСШ по футболу субсидии для приобретения комплекта искусственного покрытия для футбольного поля, комиссией Камчатского УФАС России принято решение от 06.09.2016 по делу № 21-05/29-16А.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о том, что  для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства необходимо наличие двух условий: невыполнение предупреждения в установленный срок и наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, коллегия исходит из следующего. 

В силу части 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в том числе, статьи 15 данного  Федерального закона. 

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного  Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частями 7 и 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (часть 7).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8).  

Таким образом, при принятии решения антимонопольный орган указанные выше обстоятельства не учел, поскольку 19.07.2016 приказом Управления возбуждено дело № 21-05/29-16А по признакам нарушения Министерством пункта 4 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в издании приказа № 813, однако  предупреждение № 2562/01 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесено Министерству 05.09.2016, т.е. за один день до рассмотрения дела № 21-05/29-16А о нарушении Министерством антимонопольного законодательства.

В указанном предупреждении  в нарушение требований пункта 3 части 4 статьи 39.3 Закона № 135-ФЗ  отсутствовал перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Поскольку в письме Управления Федеральной службы безопасности по Камчатскому краю (вх. № 2327-1 от 17.06.2016) имеется указание  о возможных нарушениях при осуществлении государственных закупок, при этом номера и даты соглашений о предоставлении субсидии не приведены, то указанное в пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения нарушение Закона о защите конкуренции, выразившееся в предоставлении КГБУДО ДЮСШ по футболу, неуполномоченному на осуществление функций государственного заказчика, субсидии для приобретения комплекта искусственного покрытия для футбольного поля, было установлено Управлением только в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.   

Следовательно, как верно указано судом первой инстанции,  на момент вынесения приказа от 19.07.2016 №56-П о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление не располагало достоверными доказательствами подтверждающими факты нарушения Министерством пунктов 4, 7, 8 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ. Поэтому на дату возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения дела, поскольку предусмотренные частями 7, 8 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ условия в совокупности отсутствовали.

Довод апелляционной жалобы о невозможности указания сроков исполнения предупреждения в случае вынесения его до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, был заявлен также в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен,  поскольку материалами дела подтверждается, что приказом от 25.08.2016 № 588 Министерство отменило  ранее изданный им приказ от 18.12.2015 № 813 «Об осуществлении закупки трех комплектов искусственного покрытия для выполнения мероприятий по развертыванию пунктов временного размещения (ПВР) эвакуируемого населения в военное время на территории Камчатского края».  При этом в соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ одной из форм пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к нарушению антимонопольного законодательства является отмена или изменение актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

В силу указания в части 7 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ хозяйствующему субъекту должна быть предоставлена возможность исполнения предупреждения в целях избежания привлечения к публично-правовой ответственности. 

При этом такое исполнение должно быть возможно в течение всего срока, установленного в предупреждении, поскольку только неисполнение предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства влечет негативные последствия в виде возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Учитывая установленные выше обстоятельства, руководствуясь приведенными выше нормами права, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства без выдачи предупреждения нарушает императивный запрет, является преждевременным, и, безусловно, нарушает права и законные интересы заявителя, который лишается возможности рассмотрения и выполнения предупреждения без возбуждения дела, что  противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, следовательно,   решение Камчатского УФАС России от 06.09.2016 по делу № 21-05/29-16А в оспариваемой части не соответствует Закону о защите конкуренции, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. 

Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. 

В связи с этим доводы, заявленные управлением, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 17.02.2017  по делу №А24-3786/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

В.В. Рубанова

Е.Л. Сидорович