АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-138325/2022

г. Москва

30 июля 2024 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2024 года. Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2024 года. 

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего судьи Машина П.И., судей Борсовой Ж.П., Коваля А.В., при участии в заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 05.07.2024; от ответчика: ФИО2 по доверенности от 03.02.2023 № 3942; от третьего лица: не явился, извещен; 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Бизнес облако»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2023 года и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2024 года по  делу № А40-138325/2022,  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Бизнес облако» к обществу с  ограниченной ответственностью «ИБМ Восточная Европа/Азия» о взыскании, об  обязании,  

с участием в деле третьего лица: SoftLayer Dutch Holdings B.V. «Софтлейер  Датч Холдингз Б.В.» (Paul van Vlissingenstraat, 16, 1096BK, Amsterdam the Netherlands),  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Бизнес облако» (далее - ООО  «Бизнес облако», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ИБМ Восточная  Европа/Азия» (далее – ООО «ИБМ Восточная Европа/Азия», ответчик) о взыскании  упущенной выгоды в размере 163 285 586 руб. 85 коп., об обязании восстановить  доступ ООО «Бизнес облако» к учетным записям IBM Cloud 901381, 1850647,  1597067, 1694973, 1079543, 1283995 в соответствии с условиями Соглашения об  облачных услугах от 08.07.2020 в течение пяти дней с даты вступления судебного акта  в законную силу, о взыскании судебной неустойки в размере 100 000 руб. за каждый  день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления  судебного акта в силу и до его фактического исполнения с условием еженедельного  увеличения суммы ежедневно начисляемой судебной неустойки в два раза.  

ООО «ИБМ Восточная Европа/Азия» в порядке статьи 132 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации заявило встречное исковое  заявление к ООО «Бизнес облако» о признании обязательства по предоставлению  Облачных услуг прекращенным с 03 марта 2022 года в связи с невозможностью  исполнения.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечена компания SoftLayer Dutch  Holdings B.V. (далее – третье лицо).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2023 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного  суда от 06 марта 2024 года, в удовлетворении требований первоначального и  встречного исков отказано.  

Не согласившись с принятыми по делу решением суда первой инстанции и  постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «Бизнес облако» обратилось в  Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, указывая  на неправильное применение судами норм материального и процессуального права,  несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в  

материалах дела доказательствам, просит судебные акты отменить, принять по делу  новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в  полном объеме.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к  производству размещена на официальном Интернет-сайте суда: www.fasmo.arbitr.ru и  http://kad.arbitr.ru в сети «Интернет».  

Представленный ООО «ИБМ Восточная Европа/Азия» отзыв на кассационную  жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с  соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Представитель истца в заседании суда кассационной инстанции поддержал  доводы и требования кассационной жалобы; представитель ответчика возражал  против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве,  ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной  инстанции в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в пределах доводов кассационной жалобы.  

В части отказа в удовлетворении встречных исковых требований судебные акты  не обжалуются, доводов о несогласии с выводами судов в указанной части в  тексте кассационной жалобы не заявлено.  

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в  порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  правильность применения судом первой инстанции и судом апелляционной  инстанции норм материального, процессуального права, а также соответствие  выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд  кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых  судебных актов ввиду следующего.  

Из представленных в материалы дела документов судами при рассмотрении  спора по существу установлено, что между ООО «Бизнес Облако» (заказчик) и ООО  «ИБМ Восточная Европа/Азия» (IBM) заключено Соглашение об облачных услугах от  08.07.2020 (далее - Соглашение).  

Как указано в преамбуле Соглашения (СОУ), оно и соответствующие  Приложения и Документы по Транзакциям (ДТ) представляют собой полное  соглашение относительно транзакций, осуществляемых на основе СОУ (совместно  именуются "Соглашение"), в рамках которого Клиент может заказывать Облачные  Услуги. В ДТ приводятся детали конкретных транзакций, такие как платежи, а также  описание и информация об Облачной Услуге. Примеры ДТ включают в себя рабочие  задания, описания услуг, документы с заказами и счета. Приложения содержат  дополнительные условия, которые применяются к определенным типам Облачных  Услуг, например, к пробным или бета-версиям услуг. Любые противоречащие  положения Соглашения или ДТ, которые заменяют собой другие части СОУ, будут  указаны в ДТ или Приложении, подписанном Клиентом, и будут применяться только  к конкретной транзакции.  

Пунктом «a» раздела 1 установлено, что облачная Услуга - это предложение  IBM, которое предоставляет IBM и которое доступно по сети. Каждая Облачная  Услуга описывается в ДТ. Облачные Услуги рассчитаны на то, чтобы быть  доступными круглосуточно (24 часа в сутки, 7 дней в неделю) с учетом режима  технического обслуживания. Клиент будет уведомляться о плановом времени  обслуживания. Обязательства относительно технической поддержки и уровня  обслуживания, если это применимо, будут указаны в Приложении или ДТ.  

Как указал истец, доступ Облачным услугам осуществлялся путем регистрации  аккаунтов (учетных записей) истца на сайте ответчика создания и регистрации  ответчиком учетных записей (аккаунта) и их подключения к серверу ответчика.  Указанная деятельность осуществлялась истцом с целью организации доступа к  приобретенным сервисам своим клиентам в соответствии с заключенными  договорами.  

Ответчиком зарегистрированы учетные записи 1694973, 1283995, 1079543,  1597067, 901381, 1850647, соответствующие договорам, заключенным между истцом  и его клиентами ООО «Акселболт Паблишинг», Happy Goods Delivery LP., ООО  «Органик».  

Кроме того, истец указал, что им заключены договоры с ООО «МОРЗЕ», ООО  «Центр Обмена Информацией «Большая Морская» сроком действия 3 года в объеме  услуг, гарантированно подтвержденных к оказанию ответчиком письмами с резервами   №№ 2981386, 2981496, 2981288, 2981384,2981830,2981828, 2981738, 2981736.  

В соответствии с дополнительным соглашением (Order document) по  состоянию на 01.01.2022 срок непрерывного доступа к Облачным сервисам  исполнителя с фиксацией минимально гарантированного объема предоставления  исполнителем и потребления заказчиком услуг определен на срок до 30.06.2023.  

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиком 03.03.2022  произведено отключение ООО «Бизнес облако» от облачных услуг без какого-либо  предупреждения, доступ истца ко всем сервисам, арендуемым заказчиком в рамках  действующей подписки (распространяется на учетные записи IBM Cloud 901381,  1850647, 1597067, 1694973, 1079543, 1283995), был прекращен.  

В адрес истца поступили уведомления об одностороннем отказе от договоров,  заключенных между истцом и ООО «Акселболт Паблишинг», компании Happy Goods  Delivery LP, ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр Обмена Информацией «Большая Морская»,  ООО «Органик».  

Ответчик не уведомил истца об одностороннем отказе от договора в  установленном порядке, не уведомил его о прекращении оказания облачных услуг.  

Истец полагает, что ему причинены убытки в виде упущенной выгоды в  размере недополученной прибыли по договорам с контрагентами, от которых  поступили уведомления об одностороннем отказе от договоров, а именно: ООО  «Акселболт Паблишинг», Happy Goods Delivery LP, ООО «МОРЗЕ», ООО «Центр  Обмена Информацией «Большая Морская», ООО «Органик».  

В соответствии с расчетом истца, размер упущенной выгоды ООО «Бизнес  Облако» за период с 03.03.2022 по 31.03.2025, с учетом расторжения договоров со  стороны контрагентов истца, составляет 3 082 605,19 долларов США, что составляет  163 285 586,85 руб. по курсу ЦБ РФ на дату направления иска.  

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения в  арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании упущенной выгоды в размере  163 285 586 руб. 85 коп., об обязании восстановить доступ ООО «Бизнес облако» к  учетным записям IBM Cloud.  

В свою очередь, ООО «ИБМ Восточная Европа/Азия» заявило встречное  исковое заявление к ООО «Бизнес облако» о признании обязательства по  предоставлению Облачных услуг прекращенным с 03 марта 2022 года в связи с  невозможностью исполнения.  

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право  которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему  убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в  меньшем размере.  

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под  убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а  также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской  Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  

Возмещение убытков в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса  Российской Федерации является мерой гражданско-правовой ответственности за  причинение вреда, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В  соответствии с указанными нормами права заявитель, при обращении с требованием о  возмещении убытков, должен доказать факты ненадлежащего исполнения ответчиком  договорных обязательств, причинения ему убытков, причинную связь между  допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками, а также размер  убытков.  

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима  доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из  необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность  удовлетворения требований.  

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в  постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее - постановление Пленума ВС РФ № 25), от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее -  постановление Пленума ВС РФ № 7).  

В пункте 11 постановления Пленума ВС РФ № 25 указано, что, применяя статью  15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого  

нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.  Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных  законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.  

В пункте 12 указанного постановления разъяснено, что по делам о возмещении  убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВС РФ № 7 по смыслу статей 15 и  393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него  убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и  причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить  возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить  доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого  разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и  убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных  условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если  возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным  последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие  причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками  предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи  между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить  доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.  

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано  обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении  обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2  статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от  возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи  1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем  

обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в  причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.  

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он  получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления  Пленума ВС РФ № 7).  

В обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не  только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые  другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 постановления Пленума  ВС РФ № 7).  

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы  он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять  работы (оказывать услуги), предусмотренные договором, при обычных условиях  гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать  типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют  непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве  непреодолимой силы.  

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые  кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.  

Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником  нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему  получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее  получения им были сделаны.  

Исследовав и оценив доводы сторон и представленные в дело доказательства в  соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 15, 308.3, 309,  310, 393, 416, 421, 450.1, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, с  учетом изложенных в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела  I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  

нарушение обязательств» разъяснений, суды первой и апелляционной инстанций  пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных и  встречных исковых требований в полном объеме.  

Оценив в пределах своей компетенции по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации представленные истцом  доказательства, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что ООО  «Бизнес облако», в рассматриваемом случае, не представило в материалы дела  доказательств того, что действия ответчика явились единственным препятствием, не  позволившим истцу получить упущенную выгоду, и что все остальные необходимые  приготовления для ее получения им были сделаны. Доказательства реальности  получения дохода в размере указанном в иске не представлено.  

Отклоняя доводы истца о наличии оснований для взыскания упущенной  выгоды, суды исходили из того, что требования ООО «Бизнес облако» обусловлены  исключительно арифметическим расчетом, что является недостаточным в целях  установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды.  

Кроме того, суды отметили, что пунктом «а» статьи (раздела) 6 Соглашения  установлено условие об ограничении ответственности ответчика. При таких  обстоятельствах, стороны прямо исключили упущенную выгоду (в том числе в виде  потерянной прибыли) из ответственности ответчика.  

Суд апелляционной инстанции также отметил, что отсутствие возможности  оказания ответчиком услуг носит объективный характер, поскольку последний не  может предоставить доступ без компании Софтлейер, которая является провайдером  услуг и прекратила доступ в связи с ограничениями, введенными законодательством  её места регистрации.  

Судами установлено, что в марте 2022 года компания Софтлейер ограничила  доступ к облачным услугам и сервисам для всех пользователей в Российской  Федерации, включая ответчика, по причине введения запрета Европейским союзом,  США и другими государствами на поставки компьютерного оборудования,  программного обеспечения и технологий в Россию и из России (постановление=  Совета ЕС № 833/2014), в связи с чем ответчик лишился фактической возможности  предоставления услуг по Соглашению с истцом, о чем незамедлительно были  проинформированы пользователи.  

Таким образом, доступ к Облачным услугам был ограничен не по воле  ответчика, а односторонним решением провайдера - компании Софтлейер, которая  является единственным лицом, которое может предоставлять указанные сервисы.  

В действиях ответчика отсутствует умышленное нарушение обязательств, в  связи с чем также подлежит применению установленное пунктом «a» раздела 6  Соглашения ограничение ответственности ответчика (упущенная выгода взысканию  не подлежит).  

Отказывая в удовлетворении требования истца об обязании ответчика  восстановить доступ к Облачным услугам суды исходили из того, что исполнение  указанного требования объективно невозможно, а принятие такого решения будет  противоречить принципу исполнимости судебных актов.  

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в  материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки  доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170,  пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Довод истца о наличии оснований для взыскания с ответчика упущенной  выгоды, подлежит отклонению, поскольку отказывая во взыскании упущенной  выгоды, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии  совокупности условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой  ответственности в виде взыскания убытков (упущенной выгоды).  

Указанные возражения истца повторяют его позицию при рассмотрении дела и  доводы его апелляционной жалобы, которые были предметом исследования и оценки  суда апелляционной инстанции, получили надлежащую правовую оценку, в связи с  чем отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку фактически  свидетельствуют о несогласии с оценкой судом имеющихся в деле доказательств и, по  сути, направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств  дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий  суда кассационной инстанции.  

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами судов, иная оценка им  фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не является  основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.  

Исходя из положений части 1 статьи 286, пункта 3 части 1 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные  полномочия суда кассационной инстанции ограничены проверкой правильности  применения норм материального и процессуального права судами нижестоящих  инстанций, суд кассационной инстанции не вправе устанавливать новые фактические  обстоятельства и повторно оценивать исследованные судами первой и апелляционной  инстанций имеющиеся в деле доказательства.  

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела  установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного  исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений  участвующих в деле лиц, а выводы судов соответствуют фактическим  обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном  применении норм материального и процессуального права, оснований,  предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации для отмены либо изменения обжалуемых судебных актов не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным  основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и  апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.  

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2023 года и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2024 года  по делу № А40-138325/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Председательствующий судья П.И. Машин  

Судьи Ж.П. Борсова 

 А.В. Коваль